Karar Çevirisi: Bern Yüksek Kantonu 2. Medeni Dairesi, 2 Mayıs 2011, ZK 10 569, Hukuk Kuramı, C. 1, S. 4, Temmuz-Ağustos
2014, ss. 21-31.
KARAR ÇEVİRİSİ
BERN YÜKSEK KANTONU 2. MEDENİ DAİRESİ, 2 Mayıs 2011, ZK 10 569
Türkçesi
Melike Belkıs Aydın*
*
Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi.
Bu karar çevirisi Anadolu Üniversitesi- Hacettepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Ortak
Doktora Programı kapsamında Yrd. Doç. Dr. Ahmet Haluk Atalay tarafından yürütülen Hukuk ve Etik dersi
ödevi olarak yapılmıştır. Fransızca tümcelerde Ar. Gör. Kemal Atasoy’a yardımı için teşekkürler.
21
Hukuk Kuramı, C. 1, S. 4, Temmuz-Ağustos 2014
IV. Hukuki
Olayın Özeti:
12 haftalık sürenin geçmesinden sonra StGB md. 119 f.
2 uyarınca gebe anne A. kadın doktoru Bayan C.’ye
A. Ön Açıklama: “İstenmeyen Doğum” ve
“İstenmeyen Yaşam” Davaları
görünür.
doktor
1. Hem istenmeyen-doğum hem de istenmeyen-yaşam
tarafından saptanabilecek, kalıtsal bir metabolizma
davaları, zararın tazmini ve tazminat (ebeveynlerinin
hastalığını taşımasının yüksek rizikoyla karşın doktor
gözünde) istenmeyen bir çocuğun doğumuyla ilgilidir.
C. sürdürülen ileri pre-natal incelemeleri yapmayı
İstenmeyen-doğum ebeveynlerin hukuki dayanağıdır,
ihmal etmiştir. Kanıtlanabilir bir biçimde ortaya
istenmeyen-yaşam ise engelli doğmuş olan çocuğun
konmuştur
hastalığını
hukuki dayanağıdır. Davalar kural olarak, hatasıyla
öğrenseydi, büyük olasılıkla kürtaj olacaktı (ve buna
ebeveynlerin muayenesinde, kendisine danışmalarında
yasal olarak hakkı da vardı).
ya da onları aydınlatırken medeni hukuk bakımından
Hem anne hem de kız çocuğu doktor C.ye karşı
istenmeyen
tazminat davası açmışlardır.
çalışanına açılmıştır .
İlk derece yargılamasında annenin tazminat istemini
2.
(istenmeyen doğum davası) doktorun sözleşmeye
kaynaklanan iddiası, İsviçre hukuku uygulamasında ve
dayalı bir özen yükümlülüğünde, hem bedensel
hatta yabancı hukuk düzenlerinde de tartışmalıdır.
özerklik hem de annenin kızıyla kuracağı duygusal bağ
Fransız Danıştayı çok tartışılan “Perruche”2 kararında
kısıtlanmış/ ihlal edilmiş olacağından ve bu nedenle de
çocuğun bu iddiasını kabul ederken Alman Federal
manevi bir haksızlığa uğradığından, onaylamıştır.
Yargıtay’ı
Usuli konular yüzünden (aleyhe bozma yasağı) daire
Avusturya Yüksek Mahkemesi de engelli doğan
bu konudaki sorumluluk koşullarını sınamamıştır,
çocuğa istenmeyen yaşamdan doğan dava hakkını
aksine sadece tazminat bedeli üzerinde durmuştur ve
tanımamıştır4. İsviçre’de görülebildiği kadarıyla henüz
ilk derece mahkemesinin kararını onamıştır.
bu soruya ilişkin bir içtihat ise bulunmuyor5.
Doğmamış
ki,
eğer
kız
çocuğu
annesi,
B.’nin
kızının
reddetmiştir:
sorumlu
tutulan
bir
tıp
1
Küçük kızın istemini ise ilk derece mahkemesi şöyle bir
gerekçeyle
doğumda
Engelli
bir
yaşam
Özellikle
çocuğun
1983’te
istenmeyen
bir
benzerini
yaşamdan
reddetmiştir3.
B. Davacı 1’in istemi (İstenmeyen- doğum)
ile
varsayımsal olarak kutsal olan çocuğun yaşamının
i. Sorumluluğun koşulları
karşılaştırılması
var
1. Davacı 1, parçalı davanın tazminat kısmında
hakkı
istenmeyen doğumdan kaynaklanan 50.000.000 İsviçre
olmama
ile
bakımından
kabul
ağır
daha
bir
edilebilir
engelliliği
iyi
bir
değildir
ve
tazminat
konum
olarak
Frangı
tasarlanabilirliği sorusu yanıtsız bırakılmalıdır.
tutarında
bir
bedel
istemiştir.
Davacı,
sözleşmesel bir temele dayanır ve İsviçre Borçlar
Kanunu (OR) md. 49 ile korunan kişilik hakkının ihlali
Tetkikten Sonra:
iddiasıyla bir manevi tazminat isteminde bulunur.
I.Sürecin Öyküsü
(…)
1
II. Şeklen
2
Tanja Melchert, Arztliche Haftpflicht bei FAllen von
Wrongfuk life, JUsletter 12.1.2004, Rz. 2.
Cour de cassation’un 17. Kasım 2000 tarihli JCP G 200, II
10438 (S 2293-2302) kararı.
(…)
Krş. Christoph Müller, Arzthaftung für das
unerwünschte behinderte Kind, AJP 5/2003, 522 ff., 529
und dortige Fn. 72.
3
III. Madden
(…)
OGH 1OB91/99k vom 25. Mayıs 1999, bulunabilir adresi,
http://www.ris.bka.gv.at.
4
5
22
Aynı doğrultuda (Fn. 8), 524.; Melchert (Fn. 6), Rz. 9.
Karar Çevirisi: Bern Yüksek Kantonu 2. Medeni Dairesi, 2 Mayıs 2011, ZK 10 569
2. Söz konusu madde, kişiliği onarılamaz derecede
sonlandırılması için başvurduğunda, tıbbi olarak
ihlal edilen kimseye, ihlal bunu gerektirdiği sürece ve
gerçekleştirilebilir ve böylece de İsviçre Ceza kanunu
başka türlü onarılamadığı sürece manevi tazminat
md. 119 f. 1’e göre cezasız kalınacağını belirtmiştir.
hakkını tanır (İsviçre Borçlar Kanunu md. 49 f. 1).
Davacı 1’in elinden bu olanağı alınarak bedensel
Sözleşmeden kaynaklanan bir manevi tazminat istemi
özerklik hakkı, kişiliğinin fiziksel korunan değerinin
için birarada olarak (1.) bir sözleşme ihlali, (2.) belli bir
bir parçası olarak ihlal edilmiştir. Ayrıca artan bakım
ağırlığa ulaşmış ve başka türlü iyileştirilemeyecek bir
ve gözetim yükü, davacı 1’in kişisel durumunda da
kişilik hakkı ihlali biçimindeki manevi bir haksızlık,
ciddi bir etkiye neden olmuş ve her gün davacı 2’nin
(3.) sözleşme ve kişilik hakkı ihlali arasında hukuksal
acılarıyla yüzleşmek, bu nedenle de kişiliğinin korunan
bakımdan
bağı
psikolojik değerinde de, çocuğu ile kurduğu duygusal
koşullarının varlığı aranır. Ayrıca ek olarak (4.)
ilişkilerinin de kısıtlanması bakımından bir ihlalin
sözleşmesel yükümlülüklerini ihlal eden kişiye isnat
varlığı kabul edilmiştir. Hem gebeliğin sonlandırılması
edilebilecek kusurun varlığı gerekir.
kararını verebilme hakkının engellenmesi hem de
3. Davalı özellikle bir sözleşme ihlalinin varlığını
davacı
reddeder.
gerçekleşen doğumunun davacı 1’in yaşam düzeni
kurulabilecek
bir
nedensellik
Kanunu
md.
49’un,
md.
99
f.
3
yakalanmış
olarak
ihlalini ortaya koyar.
İlk derece mahkemesi, davacı 1’in, kızının hastalığını
dikkate alır:
bilmiş olsaydı, büyük bir olasılıkla kürtaja karar
Vardığı sonuç taraflar arasında İsviçre Borçlar Kanunu
vereceğini kesinleştirdikten sonra, prenatal tanılama
md. 394 bağlamında bir borç sayılabilecek derecede
davranışlarına
dayanılarak
hukuki
uygulamasının
bir
ilgili
tıbbi
ihlali
için
gereken
ilişkisini kabul eder, çünkü kişilik hakkı ihlali,
Borçlar Kanunu md. 394 f. 1 uyarınca, ifa edilen
göre,
hakkı
ifade ile: İlk derece mahkemesi varsayılan nedensellik
ilişkisi ile kurulmuştur. Borcun kapsamı, İsviçre
doğasına
kişilik
nedenselliğe sahip olduğuna karar vermiştir. Bir başka
sözleşme sonucunu doğurabilecek bir ilişki muayene
muayenenin
hastalığa
manevi olarak tazmin edilmesi gereken kişilik hakkı
ile
karşılaştırmalı olarak gerçekleşip gerçekleşmediğini
tarafların
(...)
üzerinde ve çocukla kurduğu duygusal ilişkileri,
4. İlk derece mahkemesi manevi tazminat için İsviçre
Borçlar
2’nin
yapılması
görev
gereken
prenatal
tanılamanın
büyük
olasılıkla mevcut bulunmamasından kaynaklanır.
yükümlülüğü ve standartları, yani doktorluk sanatının
alışılmış kurallarına göre belirlenir. Bu kurallara işari
Davalı
prenatal tanılama eylemi de dahildir.
mahkemesi
kendini
aklayamadığından,
sonuç
olarak
onun
ilk
derece
kusurunu
da
onaylamıştır (İsviçre Borçlar Kanunu md. 97 f. 1).
Olaya ilişkin açıklamalara göre, davacı 1’in anılan
Madem yeniden iyileştirme olanağı kalmamıştır, ilk
eylemden vazgeçtiği ve buna bağlı olarak da ayrıca
derece mahkemesi davacı 1’in davalıdan kural olarak
davacının çocuğu söz konusu hastalık tanılamansa
manevi tazminat istemi hakkı bulunur.
dahi bebeğini taşıyacağı kesin değildir, bu nedenle de
ilk derece mahkemesi davalının ihmalini sözleşmenin
5. İlk derece mahkemesinin bu saptamalarının nasıl
ihlali olarak değerlendirir.
uygulandığı6 temyiz sürecinde geçerli bir aleyhe bozma
yasağı
İlk derece mahkemesi bu nedenle, İsviçre Ceza Kanunu
mahkemesinin
geçmiş olsa bile, davacı 1, davalıya sosyal ve tıbbi
yük
taşıması)
daire,
hukuki
değerlendirmesinden
nedenlerle en azından 30.000 İsviçre Frangı tutarında
olması gerekliliğinin reddi bakımından bir sınanma
(annenin hasta çocuğun bakım ve eğitimi nedeniyle
bir
Gerçi
sapabilirdi, ama manevi tazminat isteminin usuli
ruhsal sıkıntı tehlikesi)
embriyo-patik endikasyonun dikkate alınması suretiyle
beklenmedik
sınanmayacaktır.
sorumluluk koşullarıyla ilişkili olarak ilk derece
md. 119 f. 2’de anılan on iki haftalık süre kural olarak
endikasyon (şiddetli bir
dolayısıyla
gebeliğinin
6
23
yukarıda II. Rz. 1, S. 3.
Hukuk Kuramı, C. 1, S. 4, Temmuz-Ağustos 2014
tartışılmalıydı. Bu bakımdan annenin bir hak talebinin
Fransız Temyiz Mahkemesi yaşam ile engellilik
varlığının çocuğun hak talebinin varlığına bağımlı olup
arasında bir karar verir9. Engellilik, çocuğun yaşamı ile
olmadığı sorusu (ve karşıtı da) açık bırakılmıştır .
aynı
7
bağlamda
çocuğunu
değerlendirilmez,
dünyaya
aksine
getirmeme
annenin
hakkıyla
C. Davacı 2’nin Davası (İstenmeyen Yaşam Davası)
değerlendirilir . Temyiz Mahkemesi’nin bakış açısına
(...)
göre, eğer çocuk kürtaj olanağına dayanamıyorsa, bu
10
olanak hukuk düzeni tarafından (belli koşullar altında)
i. İstenmeyen Yaşama İlişkin Öğreti ve İçtihat
hukuka uygun olarak değerlendirilecektiyse ve anne
tarafından kural olarak uygulanabilecektiyse, bu bir
a. İçtihat
çelişkidir11.
1.Somut olayda anılan “Perruche” davasında Fransız
Temyiz Mahkemesi genel kurul toplantısında (Cour de
“Perruche” içtihadından sonra sadece maddi değil
cassation, Assemble pleniere), annesinin kızamıkçık
manevi zarar da giderilmelidir12.
hastalığına yakalanması nedeniyle ağır engelli olarak
Bu içtihat, Fransız Temyiz Mahkemesi’nce istenmeyen
dünyaya gelen oğlu Nicolas’ın, dikkat ve özen
yaşam davaları sonunda Fransız yasa koyucusunun
yükümlülüğünü ihlal ederek bu hususta anneyi onun
bilindik “Loi-Kouchner” ile olanaksızlaştırılmadan ve
kızamıkçığa karşı bağışık olduğunu ve bu nedenle de
ebeveynlerin istenmeyen doğum davalarının sıkı bir
doğmamış çocuğu için tehlike olmadığı hususunda
biçimde
yanlış bilgilendiren doktorundan zararın giderimi
onaylanmıştır13.
hakkı
olayda
davalarında kimsenin doğumu nedeniyle zararının
kanıtlanabilir biçimde ortaya konmuştur ki, anne eğer
giderimi isteminde bulunamayacağını hükme bağlar14.
doğru bilgilendirilmiş olsaydı kürtaj olabilirdi.
İstenmeyen
Fransız Temyiz Mahkemesi, çocuğun dava hakkının
nedeniyle oluşan ek bakım giderlerini zarar kaleminde
onaylanmasına ilişkin çok önemli bir argüman da,
değerlendirmez15.
ebeveynlerin
varlığına
2. İngiltere’de de çocuğun dava hakkı yasal olarak
bağlıdır: “(...)"(...) le préjudice des parents est, en
kabul görmemiştir16. Bundan evvel de bir İngiliz
olduğuna
karar
hakkı
verir.
çocuğun
Somut
zararının
kısıtlanmasından
Bu
doğum
yasa
önce
istenmeyen
bakımından
yasa,
tekrardan
yaşam
engellilik
dernière analyse, fondé exactement sur la même faute
que celle invoquée par l’enfant. En indemnisant les
9Müller
parents, on accepte nécessairement l’idée de faire
Henri Torrione, Le préjucide d’être né, Have 2006, S. 388
ff., zusammengefasst in: David Vasella/Anton K.
Schnyder, Haftpflicht und Privatversicherungsrecht,
Entwicklungen 2006, njus.ch, Bern 2007, 128.
10
abstraction de la vie qui, sans la faute commise,
n’aurait pas existé. (Son bir analiz olarak, ebeveynlerin
verdiği zarar, tıpkı çocuk tarafından hatırlatılan gibi
David Rüetschi, "Wrongful Life" - die französische
Sichtweise, FamPra.ch 2/2001, p. 266 ff. 271.
11
aynı hatalara dayanmıştır. Ebeveynleri telafi etmek
amacıyla
hayattan
soyutlanmanın,
herhangi
(dipnot 8), 531 vor dipnot 91.
bir
12
suistimal olmaksızın, mümkün olmadığı görüşüne
Vgl. Mannsdorfer, AJP 2002 (Fn. 25), 1364.
Krş. Müller (dipnot 8), 526 dipnot 29 ve 30
Mannsdorfer’in karar eleştirisi, AJP 2002 (dipnot 26), 1360
ff.
13
mutlaka katılıyoruz)”8
Krş. Mannsdorfer, AJP 2002 (dipnot 25), 1365; Guy
Chappuis, L’indemnisation du préjudice découlant de la
naissance d’un enfant non désiré: une simple question
d’arithmétique? Quelques considérations à la lumière des
solutions apportées par le droit français, Have 2006, 378
ff., 379 f.
14
Literatürdeki benzer görüşleri kıyaslayınız, IV.C.2.b,
özellikle Torrione’den alıntı yapılmış makale (Fn. 29).
7
satır 46, raportörün görüşleri karar için bkz.
://www.courdecassation.fr/publications_cour_26/bulletin_
information_cour_cassation_27/bulletins_information_
2000_1245/no_526_1362/jurisprudence_1363.
8
24
15
Vgl. Müller (Dipnot 8), 529 Dipnot 69 f.
16
Müller (Dipnot 8), 526 ve dipnot 32.
Karar Çevirisi: Bern Yüksek Kantonu 2. Medeni Dairesi, 2 Mayıs 2011, ZK 10 569
mahkemesi istenmeyen yaşam
davası reddedilir,
ebeveynlerin hakkı bakımından (istenmeyen doğum)
çünkü tazminat hesaplaması, fark- kuramına göre
çocuğun varlığı ve bakma yükümlülüğü birbirlerinden
olanaksız olacaktır .
yalıtılmış biçimde değerlendirilmesi uygun görünür.
17
(genetik
Bu yaklaşımlar hukuk dogması bakımından kabul
olarak) yanlış doğmuş bir çocuğun, prenatal ses dalga
edilemez, çünkü doktor tarafından yapılmış zayıf bir
araştırmasıyla tanımlayamayan doktora dava hakkını
açıklama “zarar”a neden olmamıştır. Çocuğun yararına
da 1999’da kabul etmemiştir . Mevcut durumda da
“evleviyetle”
görüldüğü gibi kanıtlanabilirlik göstermiştir ki, anne
ebeveynlerin zararın giderimindeki menfaatleri, kabul
çocuğunun engelliliğinin tanıması durumunda kürtaj
edilebilir bir ölçüt değildir.
Avusturya’da
Yüksek
Mahkeme
(OGH)
18
olacağı ortaya konmuştur.
genişletilebilirlik
olanağı
yüzünden,
(b) Öğreti
Avusturya Yüksek Mahkemesi, istenmeyen yaşamdan
1. Doğmamış çocuğun mevcut (var olan ancak
kaynaklanan bu dava hakkını zararın yokluğu ve
müdahale edilemeyen) bir hastalığı, istenmeyen –
nedensellik bağının eksikliği yüzünden reddeder:
yaşam
olaylarında
gebelik
sırasında
ortaya
Bu ortaya koyar ki, başka seçeneklere kıyasla ağır
çıkarılamaması söz konusuysa çocuk bir manevi
engellilikle yaşamın yaşamamaya ilişkin bir kararın
haksızlığa maruz kalmışsa, bunun doktor yüzünden
hukuk anlamında bir zararı ya da her zaman daha iyi
gerçekleştiğinin kabul edilebilirliği ve hangi hukuki
bir durumu ortaya koyup koymadığı genel olarak
dayanakla bir istenmeyen yaşam davası kurulabileceği
bağlayıcılığı olan bir karar vermek mümkün değildir.
öğretide tartışmalıdır:
Doktorun hem sözleşmesel hem de haksız fiilden
kaynaklanan
sorumluluğu
bundan
dolayı
çocuğun
yüksek
Mannsdorfer
doktora çalışmasında, bir yaşam boyu acı çekecek bir
reddedilmelidir.
Herhalde
engelli
, davacının dilekçesinde alıntıladığı
19
çocuktan kendi hakkının yasaklanması için bir neden
doğan
bulunmadığını
belirtir.
Savunması
dogmatik
harcamalarının tazminine yönelik dava, doktora karşı,
sınırlamalarla boşa çıkamaz. Tıp çalışanlarının mesleki
zayıf nedensellik yüzünden engeldir, çünkü doktorun
gözetim yükümlülüğü ebeveynleri riski yüksek olan
hukuka uygun davranışına karşın da çocuğun sağlıklı
ağır sağlık zararlarında doğru zamanda ve kapsamlı
doğması olanağı yoktur.
olarak
İnsan yaşamını doğa kendisine nasıl sunuyorsa öyle
bilgilendirilmeleri
kabullenmek
tarafından
anlamında doğmamış çocuğa da gelecekteki dava
yaşamının yok edilmesi ya da önlenmesine ilişkin bir
konusu olacak malları ve kişilik haklarını doğrudan
hakkı yoktur. Aynı zamanda anneye hukuk düzeni
ilgilendirmesi bakımından genişletilebilir. Tazminat,
tarafından kürtaj olanağı tanınsa da, buradan çocuğa
kendi
var olmama hakkı geliştirilemez. Eğer doktora karşı bir
malvarlığındaki takip eden zararlar için gereklidir.
şeye karar verilecekse, ebeveynlerin çocuğa karşı
“Var olmama” ile yapılan bir karşılaştırma yanıltıcıdır.
sorumluluğundan da genetik anlamda yüksek bir
Var olmama hakkı yoktur ve var olmama ile bir
engelliliğe karşın doğurmuşlarsa ya da yaşatmışlarsa
karşılaştırma bu açıkça mümkün de değildir. Çocuğun
söz edilebilmeliydi denilebilir.
tazminat istemi için ayırt edici ölçüt de bu nedenle
Üstünkörü biçimde bakıldığında çocuk zarar görmüş
sadece tıbbi personelin çocuğun bakım yükümüne
ya da incitilmiş olarak dava hakkına sahip olmalıydı ve
aykırı hatalı davranışı yüzünden çocuğun sağlığının
zorundadır
ve
başkaları
gebeliğin
varoluşu
sonlandırılması
gerekliliği
için
değil
öncelikli
aksine
hakkında
bir
etki
engelliği
zarar görmüş biçimde dünyanın ışığına göz açmış
olmasıdır. Böylesi bir sağlık zararı malvarlığında
17
Vgl. Rüetschi (Dipnot 30), 269 dipnot 6.
McKay v. Essex AHA, (1982) QB 1166, 1192, alıntı:
Rüetschi (Dipnot. 30), 273 dipnot. 16.
18
19
25
Karş. Rüetschi (dipnot. 30), 269 dipnot. 6.
Hukuk Kuramı, C. 1, S. 4, Temmuz-Ağustos 2014
azalmaya neden olduğu sürece, “istenmeyen” çocuk,
karşılaştırılmasındaki
istenmeyen
Nedenlerin bir araya getirilmesi, eğer bir zarar tazmini
yaşamdan
doğacak
zararın
tazmini
“doğmamış” olmayan bir çocukla kıyaslayabilir. Bu
istenmeyen yaşam davasının başında öncelikle hukuk
sorumluluk bir yandan ağır sağlık zararlarında ve çok
politikasına dair argümanlarının kabul edilebilirliğine
yüksek bakım masraflarında sınırlanmalıdır. Başka bir
ilişkin politik bir seçim yapılması gerektiğinden söz
yandan
tazmini
eder. Yasa koyucu böylesi bir davayı politik olarak
sorumluluğunun doğmuş olmak keyfiyeti manevi bir
istenmeye değer buluyorsa, geleneksel sorumluluk
zarar ortaya koymaz ve bu nedenle de bir manevi
hukuku
tazminat
sağlık
halledilebilirdir, çözüm önlemi (bir sosyal sigorta
personelinin görevi gereği yaptığı eylemlerden var
benzeri) karar verilmesi için daha elverişli bir araç
olmama
olacaktır23.
personelin
oluşamaz .
20
seçeneğine
Sağlık
zararın
zararının,
varmayacak
bir
bağın
elde
belirlenecektir22.
kabul
tıbbi
kolayca
ile
istemini haksız fiil hukukunca (varsayımsal) sağlıklı ve
ise
edilecekse
fark
kapsamındaki
edilebilir.
dogmatik
Yazar,
güçlükler
oluşmadığının kanıtlanması nedensellik kanıtı için
Pally24, tedavi sözleşmesinin koruduğu amacın çocuğa
yeterlidir.
ve malvarlığı menfaatine de genişletilebilir olduğunu,
Müller , Mannsdorfer’e karşıt olarak naskiturusa dek
çünkü zarar bakımından tedavi sürecindeki doğru
genişletilebilecek bir konsültasyon yükümünü gereksiz
danışmanlık ile olanaklı olduğunu belirtir. Hem bu
bulur, çünkü kanuna aykırılık (haksız fiil sorumluluğu
nedenle hem de çocuğun var olmama hakkına
koşulu olarak) bedensel bütünlüğün ihlalinde ortaya
bağlanmaksızın
çıkar. Zararın hesaplanması bakımından var olmama
bahşedilmesi hukuka uygun olacaktır. Doğmamışın
ile karşılaştırmak saçmadır. Aynı şekilde, bu düşünce
yaşam hakkı annenin menfaati ile karşılaştırıldığında
çocuğun var olmama hakkından söz ettiği için
anneye kürtaj hakkı tanınıyorsa, bir engelliliğin
hatalıdır. Böylesi var olmama ile bir karşılaştırma
çekilmez
sadece insanlık onurunu (İsviçre Anayasası. md. 7) ve
durumunda,
hukuk önünde eşitlik (İsviçre Anayasası md. 8) ilkesini
karşılaştırılması da kabul edilmelidir. Yazar, çocuğun
değil, yaşam hakkını da (İsviçre Anayasası md. 10)
bizzat kendisinin hak sahibi olarak kabul edilmesi
ihlal eder. Embriyo-patolojik endikasyonlar nedeniyle
hususunu kuşkulu olarak betimlemiştir. Eğer yanıt
gebeliğin
olumlu
21
sonlandırılması,
yürürlükteki
İsviçre
çocuğa
bir
ise
doğrudan
yaşama
dönüşeceği
nasciturus
mahkeme,
bir
lehine
tazminat
beklentisi
menfaatlerin
istemini
yaşamın
doğumuna en azından anne için bir olumsuzluk olması
temellendirmelidir. Çocuğun tek zarar gören sayılacağı
durumunda izin verilir. Bu bakış açısı doğmamış
argümanı
çocuğa taşınamaz. Pragmatik bir çözüm anlamında
çocukları zarar görmese de ebeveynler de zarar tazmini
Müller’e göre bu nedenle tazminat bedelinin, sağlıklı
hakkına sahip olacaktır. Her iki durumda da benzer
bir çocuk ile sorun teşkil eden hastalığı taşıyan bir
nedenden ötürü istem hakkı ortaya çıkacağından istem
çocuğun
çocuk açısından da geçerli sayılabilir.
bakım
masraflarının
meşru
olacaktır.
bağımsız
engelli
hukukunda geçerli olabilmesi engelli bir çocuğun
ortalama
değerinden
hakkın
Doktora
olarak
tarafından
Fransız Temyiz Mahkemesi’nin “Perruche” kararını
Thomas M. Mannsdorfer, Pränatale Schädigung, AISUF
Nr. 192, Diss. FR 2000 (zit. Pränatale Schädigung), satır
931 ff., özellikle satır. 942 f. und 946., karşılaştırın, DERS.,
Haftung für pränatale Schädigung des Kindes, ZBJV 2001,
605 ff. (alıntı. ZBJV 2001), 618 ff. Aynı: DERS., AJP 2002
(dipnot. 25), 1364 ff.
20
temelden
istenmeyen
22
Mutlak olmayan ancak her zaman istenebilir tazminat:
Mannsdorfer, AJP 2002 (Dipnot. 25), 1364, doğmuş olmak
olayı ilişkili kimse tarafından kendiliğinden yakınılabilir
bir zarar olarak ele alınabileceğinden.
21
onaylayan
doğuma
Rüetschi25,
dayalı
tazminat
ebeveynlerin
haklarının
Müller (dipnot 8), 530 ff.
23
Müller (dipnot 8), 534.
24
Müller (dipnot 8), 537 f.
Ursina Pally, Arzthaftung mit den Schwerpunkten
Schwangerschaftsbetreuung und Geburtshilfe, Diss. ZH
2007, 25 ff.
25
26
Karar Çevirisi: Bern Yüksek Kantonu 2. Medeni Dairesi, 2 Mayıs 2011, ZK 10 569
çocuğun
zararına
bağlı
olduğunu
ve
doktorun
ağrıda, doğmamış olmak eğer hukuka uygun bir
davranışının da nedensel olması gerektiğini belirtir.
gebelik sonlandırılması olanaklı idiyse söz konusu
Nedensellik bir çocuğun prenatal evrede saptanmış
olacaktır. Öte yandan malvarlığı zararı ve normatif
hastalık için iyileşme önlemlerinin ihmal edilmesinde
tanımlanmış malvarlığı zararının tazmini genel olarak
de doktorda için aynı süreci izler.
kişilik hakkının koruma alanına girmez. Bakım ihtiyacı
engelli
haksız fiil hukukuna göre tazmin edilebilir değildir.
çocuğun sağlıklı bir çocuğa kıyasla hak kaybına maruz
Böyle tanımlanmış kişilik hakkında (ağır engelli
kalmasından temellenemeyeceğini savunur. Hukuk
çocuğun doğmamış olma hakkı) manevi tazminat
politikasına bağlı nedenlerden ötürü bir dava, en
hakkı doğar. Nedensellik gereği, tıbbi personelinin
azından engelliliğe bağlı yüksek giderler için kolayca
ihmalinin
geri çevrilebilir değildir. Yazar hem ebeveynlerin
götürmesi gerekir.
istenmeyen yaşamdan kaynaklanan bir dava haklarını
Melchert29 çocuğun tazmin istemini istenmeyen yaşam
hem de çocuğun doğmamış olma hakkını onaylar.
savunucularının trajedisi olarak genelde tek tek
Chappius27
olmaksızın-
sorumluluk koşullarının sistematik bir sınamasının
istenmeyen yaşam davası için normatif bir zarar
dikkate alınmadığı ve hangi sorumluluk koşulunun
kavramına başvurudan (yazar hane halkının zararı
hangi argüman tarafından temellendirileceğinin çok da
içtihadına atıf yapar) söz eder. Federal Mahkeme
belirgin olmayacağını belirtmiştir. “Perruche” davası
istenmeyen doğum davasına izin verdikten sonra,
bakımından çocuğun zararı ile kıyaslayarak yazar şu
çocuğun da zararının tazmini hakkı olması hukuk
sonuca varır, fark kuramına göre böyle bir şey olamaz.
düzeninin hakkaniyetine ve birliğine denk düşer.
Var olmamanın değeri ile varsayımsal malvarlığı
Roberto26
istenmeyen-
-ayrıntılı
yaşam
bir
davasının
sınama
Nicolas
engelli yaşamın, var olmama ile karşılaştırıldığında
sözleşmeden
girmeyeceği,
doğan
bir
hakkın
bu
var
nedenle
engelli çocuğun sağlıklı bir çocukla karşılaştırılamaz,
çünkü çocuk istenmeyen yaşam davalarında tipik
olarak düzenli tanılama sayesinde mutlak bir emniyet
içinde de engelli olarak dünyaya gelebilir30. Normatif
olmama ile karşılaştırılınca bedensel bütünlüğün ihlali
bir zarar da ortada olmaz. Melchert hukuka aykırılığı
değerlendirilemeyeceği
(çocuğun haksız fiil sorumluluğuna dayalı isteminin ön
belirsizdir. Bununla birlikte genel olarak çocuğun
koşulu olarak) reddeder, çünkü yaşamı en yüksek
kişilik hakkının ihlali, kısa yaşam beklentisinin olduğu
hukuki değer olarak koruyan İsviçre hukuk düzeninde
ağır engellilik durumlarında, yoğun acıda ve sürekli
var olmamaya dayalı kişilik hakkı benzer olarak
Rüetschi (dipnot. 30), 270.
Claudia Junker, Pflichtverletzung, Kindesexistenz und
Schadenersatz, Berlin 2002, krş. Heidelberg 2000, 643, 645
f., 654, 660 ff.
29
Vito Roberto, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Zürich
2002, satır 112 ve 773.
27
28
elverişli
10’un ihlali yoktur. Zararın kanıtlanabilmesi için
olmayacağı
kuşkuludur, doğacak olanın engelli olmaması var
26
daha
olarak betimlenir. Müller’in aksine BV. md. 7, 8 ve
de
dolayısıyla haksız fiile dayalı bir sorumluluk ise
değerlendirilip
olmanın
çocuğun yaşam kalitesini içermeyen kararı bayağı
düşünceleri ortaya çıkar. Bedensel bütünlüğün ihlali
olarak
doğmamış
durumu varsayımsal malvarlığına kıyasla engelli
“normatif malvarlığı zararı”nın tedavi sözleşmesinin
alanına
için
durumlarında engelli çocuğun yegane malvarlığı
aracılığıyla
gerçekleştirilen bakımın zarar vereni aklamayacağı,
koruma
ihlaline
elverişli olacağına karar veremez. İstenmeyen yaşam
kuramı bağlamında bir malvarlığı zararı olmadığını
ebeveynler
hakkının
yaşamama alternatifi karşısında her zaman daha
bakım yükümlülüğü nedeniyle ebeveynlere karşı fark
karşın
kişilik
olacağına ya da ağır bir engellilik ile yaşamanın, hiç
zarar olarak değerlendirilebileceğini ama ortaya çıkan
Buna
ve
aslında tamamen bilinemezdir ve bu nedenle kimse de
Junker28 (Alman hukukundaki hukuki duruma göre)
belirtir.
doğuma
Chappuis (dipnot. 33), 381 ve dipnot 22.
30
27
Melchert (dipnot 6).
Hukuk Kuramı, C. 1, S. 4, Temmuz-Ağustos 2014
varlığın reddi olamaz. Fiziksel bütünlüğün ihlali de
yükümü) ve (yapılmamış kürtaj sayesinde sağlıklı
(OR md. 47 anlamında) bulunmaz, çünkü hali
doğan) çocuğun yaşamı olarak farklılaştığı düşüncesi
hazırdaki doktor tarafından yapılan ihmal ne daha
ile noktayı koyar. Bu farklılık engelli bir çocuğun
kötüleştirir, ne de iyileştirmeleri geciktirilir, aksine bu
doğumu durumunda olanaklı değildir, çünkü böylesi
tam da sorun mevcut ve iyileştirilemez olduğundandır.
durumlarda tazmin engelli yaşamın giderlerine denk
Salt bir zarar tekniksel analiz İsviçre sorumluluk
düşer. “Loi Kouchner”e göre bu durumda her
hukukuna
engelliliğe
göre
gösterir
ki,
çocuğa
istenmeyen
bağlı
gider
zarar
kavramından
hariç
yaşamdan kaynaklı dava hakkı tanınmaz.
tutularak, ebeveynler ya da çocuk tarafından geçerli
Torrione31 çalışmasında sorunun özünü ortaya koyar,
kılınır, yani tazmin edebilir değildir.
çocuğun engelliliği zarar nedeni olarak yaşamından
Werro32 da çocuğun istenmeyen yaşamdan doğan
ayrılabileceğini savunur. Eğer “Perruche” davasında
hakkını reddeder. Ebeveynlerin ve çocuğun benzer
Temyiz Mahkemesi’nin kanısı gözetilirse, bu ayırma
biçimde
onaylandığı görülür.
Annenin çocuğunu (onun
yaşamdan kaynaklanan farklı tedavileri ona göre
menfaatine de olsa) kürtaj ettirmesi, bu görüşe göre
haklılaşır, çünkü çocuk ebeveynlerin aksine varoluşuna
“droit subjectif virtuel Doğumun saf gerçeği/gerçekliğ"
dair bir seçim hakkına sahip değildir. Tıbbi hata ile
kesinlikle çocuğa da genişletilebilir. bu var olmamanın
mevcut
da avantajları üzerine de bir haktır. Engellilik böylece
yüzünden çocuğun da tazminat istemi hakkı yoktur.
de
istenmeyen
engellilik
doğum
arasındaki
ve
zayıf
istenmeyen
nedensellik
engelinin somut yaşamından ayrılır ve daha çok
ii. Dairenin Görüşü
annenin engelli çocuk doğurmama hakkına, benzer
biçimde çocuğun annesinin bu seçim hakkından gibi
(a) İstenmeyen yaşamdan doğan davanın hukuki
dayanağı
yararlanması hakkı ile bağlanır. Bu içeriğe göre zarar,
çocuğun bu hakkından yaşamın “iyi”liğine müdahale
1. Ortaya konan soru, davacı 2’nin olası hakkının hangi
edilmek zorunda olmaksızın mahrum bırakılması ile
hukuki niteliğe sahip olduğudur.
ifade edilir.
Fransız
yasa
koyucusunun
“Loi
Kouchner”
2. İlk derece mahkemesi, Federal Mahkeme İçtihadına
ile
göre çocuğun da tıbbi personele karşı sözleşmeye
savunduğu karşıt görüşe göre, engellilik ile yaşamın
ayrılması
kabul
edilemez.
Yasa
koyucunun
dayalı istem hakkını annenin sözleşme ortağı olarak
her
geçerli olabileceğini, var olmamaya dair sözleşmeye
sorumluluğu “du seul fait de la naissance (tüm
dayalı bir hakkın (sözleşme dışı) kuşkululuğu aksi
insanoğlunun mutlak iyiliğini oluşturur)" ayrık tutarak
halde kürtaj edilecek bir çocuğun doğumuna neden
her iki durum arasındaki engelli kimsenin somut
olan ihmalin hukuka aykırılıkğından az değildir. bu
gerçekliği arasındaki fiili ilişki ile hukuki olana evrilir.
Engellilik
ile
yaşam
arasındaki
ahlaki
sorular açık da bırakılabilir, çünkü daha bunlar
ayrımın
arasındaki zarar ile nedensellik bağında ve sözleşmeye
önlenmesi ile örtük olarak zararın bir “değerin” zarar
aykırılık benzer biçimde hukuka aykırı fiil eksik
görmesinden bağımsız olarak betimlenmesi anlayışı da
olacaktır.
reddedilmiştir. Bu anlayışa göre, yaşamın tüm öteki
3. Davacı vekili, daha yüksek makamda da sözleşme
değerlere kıyasla var olmama hakkı da dahil olarak
dışı bir tazminat hakkının varlığından söz etmiştir 33.
“constitue le bien essentiel de tout être humain ('tüm
insanoğlunun mutlak iyiliğini oluşturur)" yüksek
4. Davacı 2’nin davalıya karşı olası bir tazminat
dereceden konumlandırılır.
isteminin hangi hukuki niteliğe sahip olduğu, öyle ki
Yazar son olarak Federal Mahkeme’nin BGE md. 132 III
359 ebeveynlerin zararı ile (ergenliğe dek bakım
31
Melchert (dipnot 6), satır 15 ve dipnot 28 m.w.H.
28
32
Torrione (dipnot 29).
33
CR-Werro, N 29 f. İsviçre Borçlar Kanunu md. 41.
Karar Çevirisi: Bern Yüksek Kantonu 2. Medeni Dairesi, 2 Mayıs 2011, ZK 10 569
mahkeme resen tarafların bakış açılarının da sınanıp
doğan
sınanmadığı hukuki bir sorudur (iura novit curia).
menfaatinin korunması alacaklının da menfaatinedir ve
5. Davacı 2’nin tazminata dayalı sözleşmesel sava
bu sözleşmenin tarafı (borçlu) için açıkça anlaşılabilir39.
hakkı, davacı 1 ile davalının üçüncü kişiler lehine
8. İlk derece tarafından alıntılanan karar 4C.32/2003’de
gerçek bir sözleşmeye dayalı ilişki OR md. 112 f. 2
Federal Mahkeme, doğuma yardım eden doktor ile
anlamında ya da sözleşmenin üçüncü kişileri koruyucu
annenin doğuma yardım sözleşmesi de akdettiğini ve
etkisi
durumda
tazminat hakkının da tedavi sözleşemesin ihlalinden
üçüncü kişi yararlanıcı olarak bizzat sözleşmeye yetkili
kaynaklandığını, çünkü bu annenin olduğu kadar
olacaktır ve kendisi ifaya zorlayabilecektir ve dava
çocuğun da sağlığının korunması ve sağlığa aykırı
açabilecektir. İkinci durumda ise üçüncü kişi bağımsız
olayların engellenmesi olarak ayarlandığını belirtir.
bir dava hakkına sahiptir, ama sözleşmeyle o dereceye
Sözleşme böylece çocuğun sağlığının korunması ve
dek
sözleşmeden
annenin de menfaatinin korunması üzerine yapılmıştır,
kaynaklanan bir özen yükümlülüğü kendiliğinden
çünkü anne tazminat istemini kızının sağlığın tedavi
sözleşmesel zarar tazmini ve tazminat istemi ile geçerli
sözleşmesine aykırı olarak zarar görmesi şeklinde
kılınabilir .
değiştirebilir. Burada annenin doktorla sözleşmeyi
6. Gerçek üçüncü kişi yararına bir sözleşmenin koşulu,
doğmamış
bağımsız dava hakkının (sözleşmesel ilksel dava hakkı)
akdetmesi birşey değiştirmez . Burada tartışmalı olan -
uzlaşan taraf iradelerine ya da uygulamaya denk
öncekinden ayrı olarak- çocuğun yanında annenin de
düşmesidir. Uygun irade açıklamaları olmadan ya da
sözleşmeye dayanıp dayanamayacağıdır.
alışkanlığa dayalı sözleşme hedefi olarak bırakmak35
9. İkinci edimler hakkındaki tazminat biçimindeki
Gerçek üçüncü kişiler lehine sözleşme kapsamında
sözleşmesel bir hak için koşul her durumda, edim
üçüncü kişilerin tıbbi tedavisi olarak değerlendirilir
sözleşmesini
olarak
bağlıdır
değerlendirilebilir.
ki
ihlal
Birinci
durumunda
34
37
özel
bir
ilişkisi
çocuğun
vardır,
menfaati
benzer
biçimde
bakımından
da
40
36
.
her
durumda
çocuğun
menfaatinin
korunması, tedavi sözleşmesinin hedefidir de. Davacı
etkisiyle
1’in (de) çocuğunun menfaatinin gözetilmesini istemesi
güven sorumluluğunun uygulanması ortaya çıkar38.
ve davacı 2’nin kendine özgü (...) hastalığı hakkında
Üçüncü
kişinin
doğru bir pre-natal tanılamada ve çok yüksek olasılıkla
doğrudan sözleşmenin uygulanmasına denk düşer,
da gerçekleşecek olan kürtaj, tartışmaksızın şu soruyu
üçüncü kişi alacaklıyla sözleşmenin uygulanmasından
anımsatır, acaba davacı 2’nin “doğmamış olma”
7.Sözleşmenin
üçüncü
kişileri
kişileri koruyucu
koruyucu
etki
üçüncü
konusunda bir menfaati bulunabilir miydi?41 Menfaat
“engelli –hiç doğmamaya kıyasla- doğmanın” bir
Benzer biçimde Müller (dipnot 8), 530; Mannsdorfer,
Pränatale Schädigung (dipnot 39), satır 932; DERS., AJP
zararı, yani somut olayda manevi bir kişilik hakkı
2002 (dipnot 25), 1364; Melchert (dipnot 6), satır 10.
Fransız Danıştay’ında da açık bırakılan "Perruche" davası,
krş. Müller (dipnot 8), dipnot 84.
10. Bir kişilik hakkı ihlali için (bedensel ihlalin sonucu
34
zararı biçiminde olmasını şart koşar.
olarak) haksız fiil tazminat isteminin de koşuludur.
35
Üçüncü kişileri koruyucu etki doğuran sözleşmeler bugüne
dek Federal Mahkeme tarafından henüz uygulanmadı (krş.
Federal Mahkeme -Kararı 4A_226/2010 28. Temmuz 2010, E.
3.2.1).
Çocuğun istemi için bkz. Art. 112 OR: Chappuis (Fn. 33),
381.
39
Tümünü krş. Gauch/Schluess/Schmid/Emmenegger,
Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd.
II, 9. basım Zürich 2008, satır 3887 ve 3911.
36
37
Federal Mahkeme kararı 4C.194/1999 18. Ocak 2000 E. 4;
krş. Pally (dipnot 44), 3.
40
BSK OR I-Gonzenbach, N 10 in fine zu Art. 112 OR.
Federal Mahkeme kararları 4A_226/2010 28. Temmuz
2010 E. 3.2.1, ve 4C.194/1999 18. Ocak 2000 E. 4; Kurumun
istenmeyen yaşam konstelasyonlarındaki kullanımı için
krş. Junker (dipnot 48), 599 ff.
41
BSK OR I-Gonzenbach, N 12 zu Art. 112 OR, doğmamış
çocuk yararına bir sözleşme hakkında olmayan Alman
içtihadına gönderme in NJW 1987, 2290.
38
29
Hukuk Kuramı, C. 1, S. 4, Temmuz-Ağustos 2014
Eğer o eksikse, sözleşmesel ya da haksız fiil tazminatı
veya şifanın gecikmesinde bir etkisi olması olanağı
mı olduğu belirsiz kalır.
yoktur.
11.bu nedenle de davacı 2’nin doğumu ve engelliliği ile
Böylece bir beden bütünlüğü ihlali bulunmuyor.
manevi bir zarar neden olup olmadığı sınanmalıdır.
Öğretide temsil edilen görüşe göre de böylesi bir
durum engelli çocuğun doğumunun engellenmemesi
(b) Manevi Zarar (Kişilik hakkı ihlali yoluyla)
aracılığıyla gerçekleşmesine izin verilmesinde de
1. Torrione’nin hukuka soktuğu gibi, istenmeyen
bulunmaz, çünkü
yaşam davasının sıkıntısı şudur, çocuğun engelliliği
İlk derece mahkemesinin belirlediği gibi zarar kavramı,
yaşamının manevi zararından ayrılabilecek midir?
önceki duruma göre daha elverişli olacak sağlıklı bir
2. Davacıların aksine federal mahkeme kararında 132 II
alternatif durum ile karşılaştırmayı gerektirir.
359 ff. istenmeyen yaşam kapısını açmamıştır .
42
Bununla birlikte engelli ve sağlıklı doğmuş olan
Herhangi bir kararında bir annenin, sağlıklı çocuğunun
çocuğun arasındaki farka başvurulamayacaktır, çünkü
ihmal edilmiş kürtaj nedeniyle gerçekleşen doğumunu
davacı 2 hiçbir koşulda sağlıklı olarak dünyaya
karşılaştırmış ve hem benzer bir durumdaki gibi
gelemeyecekti. Eğer bedensel özerkliğin zarar görmesi
ebeveynlerin istenmeyen bir yaşam davası hem de
söz konusu değil ise eşitlenebilecek bir manevi zarar da
engelli doğan çocuğun kendisinin tıp personeline karşı
oluşmamış olacaktır.
bir hakkı olup olmadığı sorusu yanıtlanmıştır.43
Eğer böylece, İsviçre Borçlar Kanunu md. 47’ye göre
3. Manevi bir zarar öğretide belirtildiği gibi üçlü bir
bir tazminat hakkı doğacaksa, sınanması gereken
bakış açısından ele alınırsa:
davacı 2’nin bedensel zarardan başka türlü kişiliğinde
-anlamlı bir bedensel zarar ile bağlantılı olarak kişilik
zarar görüp görmemiş olduğu ve bu sayede İsviçre
hakkı ihlali (İsviçre Borçlar Kanunu md. 47)
Borçlar Kanunu md. 49 uyarınca bir alacak hakkı olup
-var olmayarak ya da varoluşun ihlali ile kişilik
olmayacağıdır.
hakkının ihlali (İsviçre Borçlar Kanunu md. 49).
5. Kuşkulu olan husus, çok ağır zararlarla dünyaya
-annenin çocuğa uzanan kendisini belirleme hakkının
gelmemenin çocuğun kişilik hakkının hukuku kuşatıp
ihlali ile (yani “annesinin çocuğunun kişilik hakkı
kuşatmadığıdır. İstenmeyen yaşam olaylarında, bu
üzerindeki karar verebilme hakkı”44 İsviçre Borçlar
türlü
Kanunu md. 49).
olduğundan, soru şöyledir: Kişilik hakkı varoluştan
bir varoluşa
biricik
almaşık
var olmama
feragati de içerir mi?
4. Bedensel zarar kavramı, zarar görmemiş eski halin
zorunlu olmadığı ve iyileşmenin açıkça gecikmesi
Yasa koyucu belli koşullarda annenin kürtajına izin
oluşacak hastalığa yeterli olacağı bir eski hale göre
veriyorken ve İsviçre hukuku bu sayede belirli
sağlık durumunun ihlalini gerektirir. Manevi bir
koşullarda
zararın koşulu, başka bir anlatımla fiziksel özerklik
veriyorken, çocuğun doğmama hakkını tanımıyor.
üzerindeki mutlak bir hakkın ihlalidir. Davacı 2‘nin
Böylesi bir durumda yaşamın oluşması İsviçre hukuk
sağlıklı konumu nedensellik bağı bakımından davalı
düzenine göre hukuka aykırı olamaz. Benzer olarak
tarafından hiçbir hal ve koşulda ihlal edilmemiştir.
engelli doğan çocuğun da annesine karşı var olmama
Daha çok davalı var olan koşullar bakımından genetik
hakkını ileri süremeyeceği gibi benzer bir hak tıp
olarak göreceli (...) hastalığın iyileşmesi, kötülemesi
personeline karşı da ileri sürülemez. Böylesi bir durum
annenin
“doğurmama”
istemine
izin
annenin kürtaj hakkından da çıkarılamaz45. Annenin
hakkı öğretide belirtildiğinin aksine doğmamış çocuğa
Federal Mahkeme kararı 4C.32/2003 19. Mayıs 2005, E.
2.2.
42
43
(Alman Hukuku için) krş. Junker (dipnot. 48), 605.
44
A.M. Chappuis (dipnot 33), 381 f.
genişletilemez. Anneden farklı olarak varlığı üzerinde
45
30
Melchert (dipnot 6), satır 23 ve 25.
Karar Çevirisi: Bern Yüksek Kantonu 2. Medeni Dairesi, 2 Mayıs 2011, ZK 10 569
bir seçim hakkı yoktur. Çocuğa karşı da, dünyaya
gelmemesi hususunda sözleşmesel bir (koruma) ödev
doğmuş olamaz. Bir tazminat istemindeki koşul olarak
hukuka aykırılık ya da sözleşme ihlali koşulu eksiktir.
Toparlayacak olursak: Var olmama hakkı yoktur.
Davalının ihmali de ne bir sözleşmesel ödevin
(korumanın) ihlali söz konusudur, ne de hukuka
aykırılık. Vaziyet (bir engellilik de dahil olarak)
doğmuş olmak manevi bir zarar teşkil etmez.
6. Nedensellik ve kusur gibi başkaca sorumluluk
koşulları tamamlanmış mı diye bakılmasına gerek
yoktur.
(c) Sonuç
7. Çocuğun ne sözleşmesel ne de sözleşme dışı bir
doğmamış olma hakkı vardır. Engelli doğan çocuk
manevi bir zarar görmemiştir.
8.Davacı 2 geçerli hukuka göre tazminata hak
kazanamamıştır. Çocuğa geçerli olmayan sorumluluk
hukukuna karşın, mahkeme tarafından değil yasa
koyucu tarafından de lege ferenda yanıtlanması
gereken
bir
tanınabilirliği
istenmeyen-yaşam
sorunu,
hukuk
alacağı
hakkının
politikasının
bir
sorunudur46. Burada yanıtlanamayacak olan çocuğun
böylesi durumlarda sorumluluk hukuku bakımından
tanınabilir (gerekirse normatif) bir zararının olup
olmadığı sorusu da buna dahildir.
V. Giderler
(…)
46
A.M. Chappuis (dipnot 33), 382
31

TT.1:Layout 1 - Kentiçi Toplu Taşıma

yük sigortası

Sulu Ortamdaki Tekstil Boyarmadde Kirliliklerinin

Yambol State Puppet Theatre - İzmir Kukla Günleri Festivali

[cover] Çocuğunuza aşı yapıldıktan sonra