Tamamını okuyalım

2014 Avukatlık Kanunu Tasarısı Taslağı Üzerine [1]
Bir süredir çalışmaları devam eden Avukatlık Kanunu tasarısının taslağı yayınlandı. Bir kısım meslektaşlarımız Türk avukatlık meslek tarihinin en önemli değişikliklerini içerdiği kanısında
olabilir, ama eminin ki diğer bir kısım meslektaşlarımız açısından hayal kırıklığıdır. Serinin ilk yazısında tasarıyı genel olarak değerlendirecek ve bütününde egemen olan anlayışa karşı olmamın nedenlerini belirteceğim. Hiç kuşkusuz böyle bir tasarının dayandığı anlayışa karşı olmam, tasarı ile
getirilen bazı yeniliklere karşı olduğum anlamına gelmemektedir.
Taslak 1136 no’lu Avukatlık Kanunu’ndan biçim olarak farklıdır ve bütünlüğüne oturmamış
değişik düzenlemeleri de içermektedir. Ancak bir tür toplum mühendisliği kabul edilebilecek mesleği biçimlendirme amacı, katılımcı ve demokratik olmayan meslek örgütü anlayışı, 1136 no’lu kanunun son halinden farklı değil. Yürürlükteki 1136 no’lu yasa ile tasarı metninin karşılaştırmasını
yapabilmek için hazırladığım tabloyu 1 incelediğinizde sizlerin de, benimle görüş birliğinde olacağınızı sanıyorum.
Türk Dil Kurumunun sözlüğüne baktığımızda “Avukat” kelimesinin karşılığının “1. isim,
hukuk Hak ve yasa işlerinde isteyenlere yol göstermeyi, mahkemelerde, devlet dairelerinde başkalarının hakkını aramayı, korumayı meslek edinen ve bunun için yasanın gerektirdiği şartları taşıyan
kimse” ve “2. Gerekmediği hâlde başkasını savunan, onun adına konuşan kimse” olarak verildiğini
görürüz. Aynı sözlükte “Avukatlık” kelimesinin karşılığı ise “1. isim, Avukat mesleği, 2. Avukatın
yaptığı iş, 3. Gereksiz, boş savunma” olarak verilmektedir.
1136 no’lu Avukatlık Kanunundaki tanımlamaya göre “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest
bir meslektir…”. 23.01.1967 tarihinde meclise sunulan 1/113 esasa kayıtlı tasarı gerekçesinde 2
“Adaletin tedviri gibi kamu hizmeti olduğunda münakaşa edilemiyecek bir hizmetin ifası bahis konusu olduğu cihetle, avukatlık meslekinin kamu hizmeti sayılması tabiîdir. Serbest meslek olması
da, gelir kaynağı ve icra tarzı itibariyledir.” biçiminde açıklama yer alıyordu. Tasarının taslağında
ise 1938 yılında yürürlüğe giren 3499 no’lu Avukatlık Kanunun “Avukatlık, âmme hizmeti mahiyetinde bir meslektir” 3 şeklindeki tanımlamasına dönülmüş ve “Avukatlık, yargı erki içinde, bağımsız
savunmayı temsil eden kamu hizmeti niteliğinde bir meslektir” denilmiştir. Yani tasarıda avukatlığın
bir serbest meslek olduğu belirtilmemektedir. Ancak yasanın bütününe bakıldığında serbest meslek
olarak kabul edilerek düzenlenmeye çalışıldığı anlaşılmaktadır. Tasarının ilk maddesinde “Bu Kanunun amacı, avukatlık mesleğinin niteliğini, amacını, mesleğe kabulü, avukatın hak ve yükümlülüklerini, avukatlık faaliyetinin yürütülmesine ilişkin esas ve usulleri, avukatlık disiplin ve ceza kurallarını, avukatlık mesleğine ilişkin kurumsal yapıyı düzenlemektir” denilmekte ve sonraki maddede
“serbest meslektir” denilmemesi sonucu değiştirmemektedir.
Tasarı’nın 67.maddesinde “Ücret Karşılığı Birlikte Çalışılan Avukat”, “Ücret karşılığı birlikte çalışan avukat, mesleki faaliyetlerini bir avukat yanında veya avukatlık ortaklığı ya da avukatlık şirketi bünyesinde, yapılan sözleşme çerçevesinde yürüten kişidir” olarak tanımlanmış,
68.maddesinde ise “Kamu Avukatlığı” başlığı altında “Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi
teşebbüslerinde asli ve sürekli şekilde, bir kadroya bağlı olarak avukatlık yapılabilir” denilmiş. Peki, her hangi bir şirkette aylık ücret karşılığı çalışan avukat neden düzenlenmemiş? Üstelik kamu
1
2
3
Bkz. http://www.inisiyatif.net/document/163_2014_files/2014AvKanunTaslakTasari1136TABLO.pdf
İçerik için bkz. http://www.inisiyatif.net/document/163_2014_files/2014AvKanunTaslakTasariIcindekiler.pdf
Bkz. http://www.inisiyatif.net/avtarih/tarihte_mevzuat/k1136_gerekce.htm
Bkz. Tanımlanmakta Zorlanılan Meslek “Avukatlık” Nedir? http://www.inisiyatif.net/document/29_2005.asp
Sayfa 1 / 4
avukatları için bir ayrıcılık baro kesenekleri (tasarının deyimiyle “aidat”ları) için getirilmiş. Belli ki,
“Ücret Karşılığı Birlikte Çalışılan Avukat” ve “Kamu Avukatlığı” için yapılan düzenleme yeni bir
yaklaşım getirmiyor. Ama sağlıklı sonuç vermesi pek olası değil, çünkü nedensiz bir eşitsizlik yaratıyor.
“Meslek Kuralları” taslağın birçok maddesinde yer alıyor. Ancak, “meslek kuralları” deyim
olarak Türkiye Barolar Birliği’nin görevleri sayılırken yok. Yerine 163.maddede “Avukatlık mesleğine ilişkin temel kuralları ve zorunlu meslek ilkelerini tespit etmek ve bunlara uyulmasını takip etmek” denilmiş. Elbette bu ifade farklılıkları, uygulamada sıkıntı yaratacak. Çünkü “Meslek Kuralları” 4 , yerleşmiş ve kabul görmüş bir deyimdir ve fakat “temel kurallar” ve “zorunlu meslek ilkeleri”
kabul görmüş ve tanımlanmış değildir. Görüldüğü gibi aslında bir yenilik yok ama uygulamada karışıklık yaratacak farklılıklar var.
Diğer yandan, tasarı 1136 no’lu kanunun hatasını üstelenerek devam ettiriyor. 1136 no’lu
kanunda yer alan bazı kuralların kanunda değil meslek kurallarında yer alması gerekir. Çünkü 1136
no’lu kanunda meslek kurallarının TBB tarafından tespit edilip kabul edileceği belirtilmektedir.
Olması gereken de budur. Yani meslek kuralları TBB genel kurulu tarafından tartışılıp tespit edilmeli ve içinde yer alan kuralların tamamı ya da bazıları kanunda yer almamalıdır. Eğer meslek kurallarının tamamı ya da bir kısmının kanunda da yer alabileceği kabul edilirse, sıklıkla yakınılan
“vesayet”ten hiçbir zaman kurtulma şansı olmayacaktır.
Esasen amacı “avukatlık mesleğinin niteliğini, amacını, mesleğe kabulü, avukatın hak ve yükümlülüklerini, avukatlık faaliyetinin yürütülmesine ilişkin esas ve usulleri, avukatlık disiplin ve ceza
kurallarını, avukatlık mesleğine ilişkin kurumsal yapıyı düzenlemek” olarak daha ilk maddesinde belirlenen tasarının, bırakınız vesayeti kaldırabileceğini, özgürlükçü olduğunu söyleyebilmek dahi
olanaksızdır.
Özetle, meslek kuruluşu baro ve baroların birliği olan Türkiye Barolar Birliği’nin örgütlenme anlayışı ve çalışma tarzında temelde bir yenilik tasarıda yok. Baro ve Türkiye Barolar Birliğinin
katılımcı ve demokratik olmayan örgütlenme biçimi tasarıda temel yapısını ve işlevini korumakta,
hatta tasarı vahim sonuçlar doğurabilecek farklılıklar içermektedir.
Peki, nasıl bir kanun olabilirdi?
Eğer, baroların ve barolar birliğinin, örgütlenme anlayışı (ki bunun içinde üyeler ile ilgili
düzenlemeler yer alacaktır), çalışma tarzı, görev, yetki ve yöneticilerinin sorumluluklarının genel
çerçevesi kanun düzenlemesinde belirlenip meslekle ve meslektaş ile ilgili konuların düzenlenmesi
baro ve baroların birliğinin genel kurullarına bırakılsaydı, hiç kuşkusuz barolar ve barolar birliğinin
önünü açacak ve 21.yüzyılın gereksinimlerini karşılayacak bir “Baro Kanunu” tasarısını tartışabilecektik.
Barolar, 1136 no’lu kanuna göre avukatların, hatta sadece serbest meslek olarak faaliyetini
sürdüren avukatların, meslek örgütü olarak kabul edilmektedir. Peki, neden tüm hukukçuların örgütü olarak yeniden yapılanmasın ki? Bence barolar, serbest çalışan avukatların, istihdam edilen avukatların, hukuk danışmanlarının, hukukçu akademisyenlerin, diğer gruplarda yer alamayıp sadece
bilirkişilik yapan hukukçu bilirkişilerin ve emekli olduğu için önce sayılanlardan olmayan emekli
hukukçuların örgütü olabilir. Hatta bu üyelerden farklı miktarlarda baro kesintisi (ya da tasarıdaki
4
http://www.inisiyatif.net/avtarih/tarihte_mevzuat/meslek_kural1971.htm
Sayfa 2 / 4
adıyla aidat) alınabilir. Farklı üyelik tipinde olanların, sosyal yardımlardan yararlanabilmeleri ödemelerinin miktarına ve belirlenen sürelerine bağlı olarak farklı da olabilir. Ama bunların hepsine karar verebilecek organ ya baroların genel kurulları ya da TBB genel kuruludur. Elbette, bazı kararları
“baro meclisi” ve “TBB baro başkanları kurulu” da almaya yetkili olabilir, ancak bu yetkinin de yine meslek örgütünün genel kurul kararı ile verilmesi gerekir.
“Baro Kanunu”nda elbette tasarının Birinci Kısmı farklı olacaktır. “Avukatlık Mesleğine
Kabul” başlığını taşıyan İkinci Kısmı da olmayacaktır. Hiç kuşkusuz staj kredisi ve kaynağının kanunda yer alması ve fakat uygulama mevzuatının yine meslek örgütü genel kurul kararına bırakılması gerekir.
“Avukatın Hak, Yetki ve Ödevleri” başlığını taşıyan tasarının Üçüncü Kısmına, meslek örgütü tarafından düzenleneceği kabul edilen meslek kurallarının konularını içerdiğinden bulunmasına
gerek yoktur. “Vekâletname düzenleme hakkı”, “Sadece avukatların yapabileceği işler ve sınırları”,
“Avukatla temsil zorunluluğu”, “Örnek çıkarabilme hakkı”, “Tebligat hakkı”, “Kararların yerine
getirilmesi yetkisi”, “Sulh sağlama yetkisi” usul kanunlarında, Anonim şirketler ve kooperatiflerin
“sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğu” ise Türk Ticaret Kanunu ve Kooperatifler Kanununda
düzenlenmelidir.
Tasarının “Avukatlık Sözleşmesi” başlığını taşıyan Dördüncü kısmında yer alan, “Avukatlık
sözleşmesi düzenleme zorunluluğu ve kapsamı”, “Avukatlık ücreti”, “Avukatlık ücret tarifesinin hazırlanması” gibi konular meslek kuruluşunun hazırlayacağı meslek kuralları ya da yönetmeliklerde
belirlenebilir. “Yargı mercilerince karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücretinin miktarı” usul kanunlarında ve “avukatlık ücretinin rüçhanlı olması” İcra ve İflas kanununda (belki İİK md.82’de) yer
almalıdır. Avukatlık sözleşmesinin yazılı düzenlenmesi öngörüldüğüne göre “Tarafların Adresi” ve
“Avukatlık ücretinin kapsamı” başlığındaki düzenlemelere de gerek bulunmamaktadır, çünkü sözleşmenin konusudur. “Zamanaşımı” başlığını taşıyan maddeye de gerek yoktur, çünkü Türk Borçlar
Kanunundaki genel düzenleme tarafların ve özellikle avukatın daha lehinedir. “Müteselsil sorumluluk”, “Avukatın hapis hakkı”, “İş sahibinin işi başka bir avukata vermesi”, “Giderlerin ödenmesi”,
“İşi takipten vazgeçme ve azil halinde ücret” başlığını taşıyan düzenlemelerin içeriği ise farklı bir
biçimde “Baro Kanunu” içinde yine “Avukatın Hakları” başlığı altında düzenlenebilir.
Eğer, “serbest çalışan avukatlar”, “istihdam edilen avukatlar”, “hukuk danışmanları”, “hukukçu akademisyenler”, “diğer gruplarda yer alamayıp sadece bilirkişilik yapan hukukçu bilirkişiler” ve “emekli olduğu için önce sayılanlardan olmayan emekli hukukçular” olarak baro üyeliği tipleri belirlenirse, tasarının “Çalışma Türleri” başlığını taşıyan Beşinci Kısmına da gerek kalmayacak
ve beşinci kısımdaki düzenlemeyi meslek örgütü belirleyecektir. Avukatların anonim ya da limited
şirket kurabilmelerinin vergi mevzuatı açısından yarar sağlayabileceği düşünülebilir ise de, sakıncalarının
da tartışılması gerekir. Yürürlükte olan son Türk Ticaret Kanununun yaratıcısı Sayın Prof. Ünal Tekinalp
bir televizyon kanalındaki konuşmasında LLP (Limited Liability Partnership-Sınırlı Sorumlu Ortaklık) tipinden bahsetmişti. Esasen LLP, avukatlık ortaklıkları için bu günün şartlarında olasılıkla en uygun olanıdır. Ne yazık ki, LLP düzenlemesi bizim sistemimizde bulunmuyor. Ama getirilemez de değil.
Tasarının “Avukatlık Bürosu ve Avukatın Faaliyetinin Yürütmesi” başlığını taşıyan Altıncı
Kısım, Birinci Bölüm (Büro) düzenlemesi tümüyle meslek kuralları içinde yer alması gereken konulardır. Bence bu tasarıda bile hiç yer almamalıydı. “Avukatlık Faaliyetinin Yürütülmesi” başlığını
taşıyan İkinci Bölüm alt başlıklarını ayrı belirtmek gerekiyor. “Avukata menfaat karşılığında iş teSayfa 3 / 4
mini”, Türk Ceza Kanununda yer alamayacağına göre Baro Kanununda da yer alacaktır. “Avukat
kâtibi aracılığıyla işlerin takibi” bence usul kanunlarında yer alabilir. “Uzman avukatlık”, “Avukatların resmi kıyafeti”, “Avukatlık kıdemine sayılacak hizmetler”, “Yabancı avukatların durumu”,
“Avukatın yabancı ülkede faaliyet göstermesi”, meslek örgütünün belirleyeceği konulardır ve kanunda belirtilmesine gerek bulunmamaktadır. “Bazı Görevlerden Ayrılanların Avukatlık Yapma Yasağı”nın nedenini anlayamıyorum. Bana göre böyle bir düzenlemeye gerek yoktur.
Tasarının “Baro Levhası ve Avukatlar Listesi” başlığını taşıyan Yedinci Kısmı tümüyle baro
ve barolar birliği tarafından yapılacak işleri belirlemektedir ki, hiç kuşkusuz bu tür konuların düzenlemesi TBB genel kurulu tarafından yapılmalıdır. Bana göre kanunda bulunmasına gerek yoktur.
“Ceza soruşturması ve Kovuşturması” başlığını taşıyan Sekizinci Kısım alt başlıklarında düzenlenen konular baro üyeleri ilgilidir ve tabii farklı bir biçimle “Baro Kanunu”nda düzenlenebilir.
Tasarının “Disiplin Hükümleri” başlığını taşıyan Dokuzuncu Kısım alt başlıklarında düzenlenen konularının tamamı TBB genel kurulunun hazırlayacağı yönetmelikte düzenlenebilir ve yer
alabilir. Tümüyle baro üyeleri ile ilgili olduğundan bence inisiyatif tümüyle baro ve/veya barolar
birliğinin genel kurulunda olmalıdır.
Tasarının Onuncu Kısmı “Meslek Örgütlenmesi” başlığını taşıyor. İşte bu kısım benim hayal ettiğim “Baro Kanunu”nun temelini oluşturuyor ama tabii tasarıdaki düzenleme ile değil. Bu
konudaki görüşlerimi ileride açıklayacağım, şimdilik tasarının düzenlemesinin katılımcı ve demokratik bir baro ve baro birliğini oluşturmadığını söylemekle yetiniyorum.
“Adli Müzaheret” başlığını taşıyan 11. Kısım, hakkında görüş belirtmiyorum. Bu kısımda
Baronun görevi tanımlanmakta ve mali hükümler bulunmaktadır. Gerekli görülüyorsa, “Baro Kanunu”nda da olabilir. Ancak, bence HMK düzenlemesi yeterlidir ve baroların Adli Yardım Merkezleri
kurmaları için her hangi bir kanuna gerekleri bulunmamaktadır.
Tasarının “Çeşitli Hükümler” başlığını taşıyan 12. Kısım’da yer alan 195.maddenin “Bu
Kanunda düzenlenmesi yönetmeliğe bırakılan hususlar ile Kanunun uygulanabilmesi için yönetmelikte yer alması gereken diğer konuları kapsayan yönetmelikler Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu tarafından hazırlanarak Adalet Bakanlığına gönderilir” düzenlemesi, her ne kadar 4667 no’lu
kanun değişikliği ile gelmiş ve 1136 no’lu kanunda yer almış ise de, hatalıdır. TBB yönetim kurulunun, TBB genel kurulunun onayı olmaksızın, yönetmelik hazırlama ve Adalet Bakanlığı’na gönderme yetkisini kanunla tanımak, Bakanlar kuruluna, TBMM’yi bypass ederek kanun hazırlama ve
Cumhurbaşkanlığı’na gönderme yetkisini kanunla tanımaktan farksızdır.
Sonuç yerine diyebilirim ki, tasarı taslağı 1136’ya göre farklılıklar içermekte ise de, meslek
ve meslektaş yararına esaslı getirilere sahip değildir. Hatta denebilir ki, 1136 no’lu yasanın getirilerini de götürecektir.
Ankara, 01.06.2014
Av. Hasan Aydın Tansu
Yazarın diğer yazıları için bkz. http://www.inisiyatif.net/arsiv/web/filtre/yHAT.asp
http://www.inisiyatif.net/arsiv/web/filtre/yinisiyatif.asp adresinde ise inisiyatif.net yazılarını bulabilirsiniz
“Avukat” konulu yazılara http://www.inisiyatif.net/arsiv/web/filtre/Avukat.asp adresinden ulaşabilirsiniz.
Sayfa 4 / 4

Download Report