Çalıştay Sunumu

Birleşme ve Devralmalar
Uyumluluk Risk Yönetimi
Birtürk Aydın
Sertaç Kökenek
12 Haziran 2014
Esin Attorney Partnership is a member firm of Baker & McKenzie International, a Swiss Verein with member law firms around the world. In accordance with the common
terminology used in professional service organisations, reference to a "partner" means a person who is a partner, or equivalent, in such a law firm. Similarly, reference to an
"office" means an office of any such law firm.
© 2014 Esin Attorney Partnership
outs
ayout to a
Increase
to apply
Uyumluluk nedir? │ Uyumluluk, hukuka ve
mevzuata ilişkin risklerin hepsi ile ilgilidir.
Risk Çevresi
text styles
numbers
Uyumluluk
Riskleri
o
Veriler
Dizayn ve
Ürün
Dağıtım
Finans
Yönetim
Kişiler
Satış ve
Pazarlama
£ Çocukların Korunması
£ İçerik
£ Acenteler/Distribütörler
£ Yolsuz Faaliyetler
£ Yönetim Kurulu
£  Teşvikler
£ Reklam Verme/
Promosyon
£ Veri İhlali
£ İhracat Kuralları
£ Boykot
£ Emisyon Ticareti
£ Uyumluluk Programları
£ Engelli Bireyler/
Ayrımcılık
£ Rekabetin korunması
£ Veri Toplanması/Transferi £ Fikri Mülkiyet
£ Yolsuz Faaliyetler
£ Finansal Kontrol
£ Kurumsal Yapı
£ Veri Koruma/Gizliliği
£ Tüketicinin Korunması
£ Veri Bütünlüğü
£ Ürün Güvenliği
£ Gümrük
£ Yabancı Para
£ Kurumsal Sosyal
Sorumluluk Politikaları
£ Çalışanların
Gözlemlenmesi
£ Yolsuz Faaliyetler
£ Veri Koruma/Gizliliği
£ Ticari Yaptırımlar
£ İhracat Kontrolleri
£ Fiyatlandırma
£ Vergisel Yükümlülükler
£ Taciz/Misilleme
£ Kamu Sözleşmeleri
£ Kayıt Yönetimi
£ Transfer
Fiyatlandırması
£ Franchising
£ Menkul Kıymetler
£ İşçi – İşveren İlişkileri
£ Paketleme
£ Güvenlik
£ İş Yeri Güvenliği
£ İthalat İzni
£ Vergi
£ Göç/Mobilite
£ Fiyatlandırma
© 2014 Esin Attorney Partnership
£ Paralel İthalat
£ Emeklilikler ve
Kazançlar
£ Ticari Yaptırımlar
£ İşe Alma
£ İş Yeri Değişikliği
2
Genel Olarak FCPA
ve İngiliz Rüşvet
Kanunu
outs
ayout to a
Increase
to apply
FCPA ve İngiliz Rüşvet Kanunu
text styles
numbers
o
‒  FCPA (Foreign Corrupt Practices Act – Yabancı
Yolsuzluk Kanunu):
§ 
§ 
§ 
§ 
§ 
Amerikan şirketleri
ABD borsasına hisseleri kote olmuş yabancı şirketler
ABD vatandaşları veya ABD’de ikamet edenler
ABD’de faaliyet gösteren kişiler
Bir Amerikan şirketi adına faaliyet gösteren herkes
(örneğin, bağlı ortaklıklar)
© 2014 Esin Attorney Partnership
4
outs
ayout to a
FCPA ve İngiliz Rüşvet Kanunu
Increase
to apply
text styles
numbers
o
‒  Birleşik Krallık Rüşvet Kanunu (the UK Bribery
Act):
Birleşik Krallık şirketleri
Birleşik Krallık’ta faaliyet gösteren yabancı şirketler
Birleşik Krallık vatandaşları ve Birleşik Krallık’ta ikamet
edenler
§  Birleşik Krallık’ta faaliyet gösteren herkes
§  Birleşik Krallık ile yakın bir bağı «close connection» olup
yabancı ülkelerde faaliyet gösteren herkes
§ 
§ 
§ 
© 2014 Esin Attorney Partnership
5
outs
ayout to a
DOJ ve SEC Tarafından Hazırlanan FCPA
Rehberi
Increase
to apply
text styles
numbers
o
Amerikan Adalet
Bakanlığı (DOJ)
§ Şikayetler ve Suçlamalar
§ Savcı-Sanık Uzlaşmaları
§ Ertelenmiş Kovuşturma
Anlaşmaları
§ Kovuşturma Yapmama
Anlaşmaları
Amerikan Sermaye Piyasası
Kurumu (SEC)
§ Güvenlik Tedbirleri ve Tazminatlar
§ İdari Davalar ve Tazminatlar
§ Ertelenmiş Kovuşturma Anlaşmaları
§ Kovuşturma Yapmama Anlaşmaları
6
© 2014 Esin Attorney Partnership
outs
ayout to a
FCPA: Ana-Bağlı Şirket Sorumluluğu
Increase
to apply
text styles
numbers
o
q  Rehber bir ana şirketin aşağıdaki durumlarda bağlı
şirketin faaliyetlerinden ötürü sorumlu olabileceğini
belirtmiştir:
«Öncelikle, bir ana şirketin bağlı
şirketin faaliyetlerinden dolayı
doğrudan sorumlu olmabilmesi için
yeterli derecede faaliyete katılmış
olması gerekir. Örneğin, bağlı şirketin
yolsuz faaliyetlerini yönetmiş olması
veya doğrudan rüşvete katılmış
olması»
«İkinci olarak, bir ana şirket temsil
kuralları gereğince bağlı şirketin
faaliyetlerinden dolayı sorumlu
olabilir.»
q  Temsil ile ilgili Rehber şöyle der:
«Temsilin temel özelliği kontroldür.»
© 2014 Esin Attorney Partnership
outs
ayout to a
FCPA Kaynak Rehberi: Ana-Bağlı Şirket
Sorumluluğu
Increase
to apply
text styles
numbers
o
q Bir ana şirketin bağlı şirket üzerinde kontrol sahibi
olduğunu tespit etmek için DOJ ve SEC aşağıdakileri
dikkate alırlar:
§ 
Ana şirketin hem genel olarak hem de özel işlemler
bazında bağlı şirketlerin faaliyetlerinden haberdar olup
olmadığı ve onu yönlendirip yönlendirmediği
q Bunu yaparken aşağıdakiler değerlendirilir:
§ 
§ 
İki şirket arasındaki resmi ilişki ve
«Ana şirket ve bağlı şirketin gerçekte nasıl etkileşimde
bulunduklarına" dair gerçekler.
© 2014 Esin Attorney Partnership
8
outs
ayout to a
FCPA Kaynak Rehberi: Ana-Bağlı Şirket
Sorumluluğu
Increase
to apply
text styles
numbers
o
v Rehberdeki bir örneğe göre, aşağıdaki durumlarda SEC
ana şirkete karşı bağlı şirketinin verdiği rüşvetlerden
dolayı dava açmıştır:
1. 
2. 
Bağlı şirketin başkanı ana şirketin CEO’suna raporlama yapmaktadır,
Ana şirket, SEC dosyalarının doldurulması sırasında bağlı şirketin
başkanını kendi üst yönetiminin bir üyesi olarak göstermiştir,
3. 
Ana şirketin hukuk departmanı acente ile çalışmayı uygun bir durum
değerlendirmesi (due diligence) yapmadan ve şirket politikasını ihlal
eden bir acente sözleşmesi ile onaylamıştır ve
4. 
Ana şirketin bir çalışanı üçüncü kişi acenteye yapılan ödemelerden
birini onaylamıştır.
© 2014 Esin Attorney Partnership
9
outs
ayout to a
Ağır Dolandırıcılık Bürosu’nun Yaklaşımı (Serious
Fraud Office, SFO)
Increase
to apply
text styles
numbers
o
Fiillerinizin İngiliz Rüşvet Kanunu’nun kapsamına girmediğine dair
kendinizi ikna etmek için Kanunun çok teknik yaklaşımına güvenmeyin. Bu
konudaki en iyi yaklaşım, eğer herhangi bir şekilde Birleşik Krallık’ta herhangi
bir faaliyetiniz varsa, o zaman Rüşvet Kanunu’nun kapsamına giriyorsunuz
demektir. Asla bize bu Kanunun kapsamına girmediğimizi ve dolayısıyla
rüşvet vermeye devam edebileceğimizi söyleyen zeki avukatlarımız tarafından
zekice yapılmış yorumları dikkate alma riskine girmeyiniz. Bu oldukça
güvensizdir.
R. Alderman, SFO Eski Direktörü
© 2014 Esin Attorney Partnership
10
outs
ayout to a
Increase
to apply
text styles
numbers
o
FCPA ve İngiliz Rüşvet Kanunu
Karşılaştırması
Bu bir suç mu?
FCPA
Rüşvet Kanunu
Yabancı kamu görevlilerine
rüşvet verme
Evet
Evet
Özel kişilerin kamu
görevlilerine verdiği rüşvet
(kamu sektöründe rüşvet)
Hayır
Evet
Özel kişilerin özel kişilere
verdiği rüşvet (özel sektörde
rüşvet)
Hayır
Evet
Kolaylaştırıcı ödemeler
Hayır
Evet
Kusursuz sorumluluk
Hayır
Evet
Kayıtların doğru tutulmaması
Evet
Hayır
Üçüncü kişilerin fiillerinden
sorumluluk
Evet
Evet
© 2014 Esin Attorney Partnership
11
outs
ayout to a
Increase
to apply
Uyumluluk farkındalığının önemi
Uyumluluğa aykırılıklar sebebiyle ceza ödemiş şirketler – FCPA kapsamında
verilem en yüksek 10 ceza*
text styles
numbers
o
Not
En yüksek 10 FCPA
cezasından 8’i Amerikalı
olmayan şirketlere verilmiştir.
2008
Siemens (Almanya)
$800m
2009
KBR/Halliburton (ABD)
$579m
2010
BAE (İngiltere)
$400m
2013
Total SA (Fransa)
$398m
2014
Alcoa (ABD)
$384m
ENI (İtalya)
$365m
Technip S.A. (Fransa)
$338m
2011
JGC Corp (Japonya)
$219m
2010
Daimler (Almanya)
$185m
2013
Weatherford International (İsviçre)
$153m
2010
* 23 Ocak 2014 tarihine kadar verilmiş cezalar listelenmiştir
© 2014 Esin Attorney Partnership
12
outs
İngiltere’de Görülmüş Bazı Önemli Kurumsal Davalar
ayout to a
Increase
to apply
text styles
numbers
o
Tarih
Şirket
Miktar
2008
Balfour Beatty
2,25 milyon £
2009
AON Ltd
5,52 milyon £
2009
Mabey & Johnson
6,61 milyon £
2009
AMEC
5 milyon £
2010
Innospec Ltd
12,7 milyon $ (global olarak 40
milyon $)
2010
BAE
500 bin £ ceza/30 milyon £
2011
MW Kellogg
7 milyon £
2011
DePuy International
4,8 milyon £
2011
Willis
6,9 milyon £
2011
Macmillan
11,3 milyon £
2012
Oxford Publishing Ltd
1,9 milyon £
2012
Abbot Group Limited
5,6 milyon £
2013
JLT Speciality
1,8 milyon £
© 2014 Esin Attorney Partnership
13
outs
Amerika Dışında Kurulmuş Şirketlere Verilen ıEn Yüksek
20 Rüşvet Davası
ayout to a
Increase
to apply
text styles
numbers
o
2011
Thales SA
Fransa
913 milyon $
2008
Siemens
Almanya
569 milyon $
2012
Siemens
Yunanistan
366,1 milyon $
2009
Man Group
Almanya
221 milyon $
2009
Ferrostaal
Almanya
193 milyon $
2011
Linde
Almanya
51 milyon $
2010
BAE
İngiltere
47,9 milyon $
2010
Siemens
Nijerya
46,5 milyon $
2011
Alstom
İsviçre
42,6 milyon $
2013
Saipem SpA
İtalya
38,8 milyon $
2009
Korea Fair Trade Commission (FTC) 7 adet İlaç davası (2009)
Güney Kore
19 milyon $
2011
Macmillan
İngiltere
18,1milyon $
2011
Innospec Ltd
İngiltere
12,7 milyon $
2009
MW Kellogg
İngiltere
11,1 milyon $
2011
Willis
İngiltere
11 milyon $
2009
Mabey & Johnson
İngiltere
10,5 milyon $
2013
Griffiths Energy International Inc.
Kanada
10,35 milyon $
2011
Niko Resources Ltd.
Kanada
9,5 milyon $
2011
Korea Fair Trade Commission (FTC) 6 adet İlaç davası (2011)
Güney Kore
9,3 milyon $
2012
Abbott Group Limited
İngiltrere
8,9 milyon $
© 2014 Esin Attorney Partnership
14
Yasaklı Kişiler
ve
Yaptırımlar
outs
ayout to a
Yasaklı Kişiler
Increase
to apply
text styles
numbers
o
q  Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi'nin 1267 (1999), 1988 (2011)
ve 1989 (2011) sayılı kararlarında yasaklı kişiler listesi yer
almaktadır ("BM Kararları").
q  Yasaklı kişiler listesi kapsamlı bir şekilde, şirketleri,
organizasyonları, kişileri ve hatta hayır kuruluşlarını içermektedir.
q  Söz konusu BM Kararları 2013/5428 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı
ile Türkiye'de de kabul edilmiştir.
q  6415 sayılı Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanun
doğrudan BM Kararları'na atıfta bulunmaktadır.
q  Yasaklı kişilere bilerek ve isteyerek fon sağlamak ve toplamak,
ekonomik kaynak sağlamak yasaklanmış, ayrıca bu kişilerin
malvarlığının dondurulmasına karar verilmiştir.
16
© 2014 Esin Attorney Partnership
outs
ayout to a
Yasaklı Kişiler
Increase
to apply
text styles
numbers
o
q Yasaklı kişiler listesi sürekli olarak güncellenmektedir.
q Örneğin, Haziran ayının başında "El Nusra" ve "Boko
Haram" da bu yasaklı kişiler arasına Bakanlar Kurulu
kararı ile eklenmiştir.
q Yasaklı Kişiler'e fon sağlayan kişi, fiili daha ağır cezayı
gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde 5 yıldan 10 yıla
kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
q Suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi
halinde, bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
17
© 2014 Esin Attorney Partnership
outs
ayout to a
Increase
to apply
AB Mevzuatı'nda Yasaklı Kişiler
text styles
numbers
o
q Yasaklı kişiler lehine doğrudan veya dolaylı olarak fon
veya ekonomik kaynak sağlamak yasaklanmıştır.
q "Fon" ve "Ekonomik Kaynak" ifadesi geniş bir biçimde
tanımlanmıştır.
q "Bilmiyordum" ve "Şüphelenmem için bir sebep yoktu"
ifadeleri yeterli olmayabilir.
q Yasaklı kişilere ilişkin yaptırımların uygulanması
sebebiyle iyiniyetli olarak sözleşmesel yükümlülüklerin
ihlal edilmesinden dolayı herhangi bir hukuki sorumluluk
doğmamaktadır.
18
© 2014 Esin Attorney Partnership
outs
ayout to a
AB Mevzuatında Dolaylı Fon Sağlama
Increase
to apply
Yasaklı
Kişi
text styles
numbers
o
AB
Şirketi
v 
§ 
§ 
§ 
§ 
v 
Fon/Ekonomik Kaynak
(Dolaylı Yoldan)
X
Yukarıda belirtilen işlemde "X":
Hissedar, İştirak, Bağlı Kuruluş
Yönetici
Yüklenici / Alt yüklenici
Akraba / Aile Üyesi
olabilmektedir.
Görüldüğü üzere, AB'de kurulu şirketlerin iştirakı konumundaki Türk şirketleri yukarıda
sayılanlar kapsamında yer almaktadır ve dolaylı yoldan yasaklı kişiye fon sağlama
19
işlemine taraf olmaktadır.
© 2014 Esin Attorney Partnership
outs
ayout to a
Increase
to apply
text styles
numbers
o
Riskin Azaltılması
q Yasaklı kişilere ilişkin olarak, görev dağılımı dahil olmak
üzere, standart bir izleme süreci yürütmek ve bunları
belgelendirmek
q Eldeki bilgileri detaylı bir şekilde incelemek
q Problemli bölgelere daha dikkatli bir şekilde yaklaşmak;
ana şirket, yöneticiler ve ilgili üçüncü kişiler hakkında
inceleme yürütmek
q Yapılan incelemenin tatmin edici olmaması halinde ek
belge talep etmek
20
© 2014 Esin Attorney Partnership
AB ve ABD
outs
ayout to a
Increase
to apply
Sadece AB ve
ABD silah
ambargosu
Belarus
EU and US Sanctions Targets
Ermenistan
ve Azerbeycan
Sadece AB
text styles
Sadece AGİT
numbers
Sadece AB Silah
Ambargosu
Bosna Hersek
Sırbistan
Karadağ
o
Kıbrıs
Lübnan
Irak
Suriye
Afganistan
İran
Mısır
Sadece ABD
Çin
Tunus
Sadece ABD
silah ambargosu
Kuzey Kore
Libya
ABD Hususi Yasaklar
Burma
Gine ve
Gine-Bissau
Yemen
Burma
Vietnam
Küba
Sri Lanka
Liberya
Haiti
Venezüela
Eritre
Fil Dişi
Demokratik
Kongo
Zimbabve
© 2014 Esin Attorney Partnership
Fiji
Sudan ve
Güney Sudan
Somali
21
outs
ayout to a
Increase
to apply
2005 ve 2013 Yılları Arası Verilen Ticaret
Yasakları
text styles
numbers
o
22
© 2014 Esin Attorney Partnership
outs
Uluslararası Şeffaflık Derneği’nin (ŞD) Sıralaması
ayout to a
Ülke
Increase
to apply
text styles
numbers
o
Afganistan
BM
■
Belarus
AB
■
■
Myanmar/Burma
Demokratik Kongo
Cumhuriyeti
■
Orta Afrika
Cumhuriyeti
■
■
■
■
Gine
Ülke
BM
AB
ABD
ŞD 2013 Sıralaması
(177 Ülke Arasında)
Lübnan
■
■
■
=127
Liberya
■
■
■
=83
Libya
■
■
■
=172
Kuzey Kore
■
■
■
=175
■
■
=127
=175
■
=123
■
=157
■
=154
■
Mısır
ŞD 2013 Sıralaması (177
Ülke Arasında)
=144
Küba
Eritre
ABD
Rusya
Somali
■
■
■
=175
Sudan
■
■
■
=174
Suriye
■
■
=168
Tunus
■
Ukrayna
■
=63
■
=114
■
=160
■
=150
=163
Yemen
■
=77
■
=144
■
=167
Gine-Bissau
■
■
İran
■
■
■
=144
Zimbabve
■
■
=157
Irak
■
■
■
=171
Balkanlar ve
Yugoslavya’nın eski
ülkeleri
■
■
Yok
Fil Dişi
■
■
■
=136
■
■
Yok
© 2014 Esin Attorney Partnership
El-Kaide ve
Terroristler
■
Uyumluluk, Birleşme
ve Devralmaları/
Girişim Sermayesi
Şirketlerini nasıl
etkiler?
outs
ayout to a
Increase
to apply
Neden önemli? │Uyumluluk farkındalığının
önemi
text styles
numbers
Birleşme ve Devralma riski
o
‒  Hukuki Sorumluluk
§ 
§ 
Devralma öncesinde uyumluluk mevzuatının ihlali
Devralma sonrası devam eden uyumluluk ihlalleri
‒  Ağır “temizleme masrafları”
‒  Hisse değeri ve itibar üzerinde muhtemel etki
‒  İş kaybı:
§ 
§ 
Hedef şirketin iş modelinin sürdürülemez olması
Kamu ihalelerine girmekten yasaklanma
© 2014 Esin Attorney Partnership
25
outs
ayout to a
Increase
to apply
text styles
Neden önemli? │Uyumluluk farkındalığının
önemi
Ortak girişim riski
numbers
o
‒ 
Hukuki Sorumluluk
§ 
‒ 
Yeni bir ortak girişim kurulması ya da mevcut bir ortak girişime ortak
olunması– izinler dahil olmak üzere suça karışmış malvarlığının ortak girişime
aktarılması
Ortağının incelenmesi
§ 
§ 
Ortak kimin tarafından tavsiye edildi?
Ortak girişimin gerçek sahibi kim?
‒ 
‒ 
Ağır “temizleme masrafları”
Hisse değeri ve itibar üzerinde muhtemel etki
‒ 
Kompleks konular
§ 
§ 
Özelleştirmeler
Kamu iktisadi kuruluşları ile ortak girişimler
§ 
Gelişen piyasalarda azınlık özel sermaye şirketi yatırımları
© 2014 Esin Attorney Partnership
26
outs
ayout to a
Increase
to apply
İşinizde uyumluluk farkındalığının
önemi│Uyumluluk farkındalığının önemi
text styles
numbers
o
Karlılık sebebiyle uluslararası ticaretin gelişmekte
olan pazarlara odaklanması uyumluluk risklerini artırmaktadır
§  Küresel ve yerel yolsuzluğa karşı daha ağır yaptırım
§  Artan cezalar, artan hukuki düzenleme ile daha ağır cezai
yaptırım trendi
§  Daha çok kurumsal/kişisel uzlaşma ve kovuşturmalar
§  Yeni hukuki sorumluluk rejimleri
§  Yaygın uluslararası işbirliği
§  Yerel birimler arasında işbirliği, örneğin, vergi ve rekabet
© 2014 Esin Attorney Partnership
27
outs
ayout to a
Increase
to apply
Uyumluluk farkındalığının önemi
Gerçek bir hikaye…
text styles
numbers
o
•  2007 yılında, eLandia International, bir bilgi iletişimleri teknolojileri şirketi, Latin Node’u 26,8
milyon $ karşılığında satın almıştır.
•  eLandia kapanıştan sonra yolsuzluğa ilişkin durum incelemesi yapmış ve yaklaşık olarak 2,25
milyon $’lık uygun olmayan ödeme yapıldığını tespit etmiş ve gönüllü olarak bu durumu ABD
kamu kurumlarına ifşa etmiştir.
•  Ağustos 2008 tarihinde US SEC’e yapılan açıklamada şu husus belirtilmiştir: «26.8 milyon
$’lık satın alma bedeli aşağıdaki hususlar dikkate alındığında piyasa değerinden
yaklaşık 20,6 milyon $ fazladır»:
•  FCPA soruşturması masrafı
•  ödenecek ceza
•  kıdemli yöneticilerin işten çıkarılması, ve
•  iş kaybı.
•  2009 yılında, Latin Node FCPA’i ihlal etmekten suçlu bulunmuştur ve 2 milyon $ ceza ödemeyi
kabul etmiştir.
© 2014 Esin Attorney Partnership
28
outs
ayout to a
Increase
to apply
text styles
numbers
o
Uyumluluğu Sağlama Süreci –
Birleşme ve Devralmalar ve Ortak
Girişimler
© 2014 Esin Attorney Partnership
29
outs
ayout to a
Increase
to apply
Alıcı taraf uyumluluk konularına nasıl
yaklaşmalıdır?
Uyumluluk, işlemin tüm aşamalarını etkileyebilir.
text styles
numbers
Sözleşmesel koruma?
o
Durum incelemesi
çalışması
Ön risk incelemesi
Sözleşme yazımı ve
müzakere
•  Teminatlar ve özel tazmin
hükümleri
Kapanış sonrası
Uyumluluk denetimi
Yapısal koruma?
Durum incelemesi
çalışmasının riske göre
uzatılması
Belli alanlarda daha
detaylı durum incelemesi
çalışması
İşlem dışında tutma (carveout) veya ön şart
Uyumluluk Sağlanması Temizlik
Kapanış sonrası
entegrasyon
Sözleşmesel yükümlülükler
Bildirim yükümlülüğü?
Yükümlülükler
•  Seçenekler
© 2014 Esin Attorney Partnership
30
outs
ayout to a
Geleneksel yaklaşımın sınırları
Increase
to apply
text styles
İyi ama yeterli değil
numbers
o
KONU
EKSİKLİKLER
Durum
değerlendirmesi
•  Uyumluluk ihlallerinin tespitinde yardımcı olmayacak belgelerin incelenmesi
•  Durum değerlendirmesinin farklı bölümlerinin detaylarında kaybolma
•  Sadece “hukuki” olan problemlerin tespit edilmesine odaklanma
Tekeffüller
•  Süre sınırlaması
•  Ortaya koyması genellikle zor olan maddi zararlar
•  Bilgi sınırlaması
Tazminat
•  Pazarlık yapması zor
•  Sınırlı kapsam
© 2014 Esin Attorney Partnership
outs
ayout to a
Increase
to apply
Detaylı durum incelemesi │ Yapılan işlem
uyumluluk riskini artırıyor mu?
text styles
numbers
o
‒  Durum incelemesi sürecini şekillendirmek için ön risk
analizi/değerlendirmesi yapılması:
§  “Uyumluluk” sorularının riske göre spesifik şekilde
hazırlanması
‒  “Kırmızı bayrak”
§  Finansal durum incelemesi, raporların incelenmesi
§  Gelişen pazarlarda yapılan işlemler riskli olabilir
‒  Risk analizi; hedef şirketin riski nedir, uyumluluk
durumu ve kurumsal kültürü nasıl?
§  Yönetim seviyesinde görüşmeler
‒  Riskin yüksek olduğu durumlarda
muhasebecilerden yardım istenmesi
© 2014 Esin Attorney Partnership
32
outs
ayout to a
Increase
to apply
text styles
Detaylı inceleme ön risk değerlendirilmesi
Ön masaüstü inceleme
numbers
o
Amaç
Hedef şirketin hassasiyetinin
boyutlarını değerlendirmek,
örneğin, yolsuzluk: Kırmızı
bayrakları tespit etmek ve alıcıya
ihtiyaçlarına uygun değerlendirme
imkanı sağlamak
Dikkate alınacak konular
•  İş faaliyetinin konumu/piyasalar
•  Hisselerin gerçek sahibi
•  Kamu görevlileri/kamu sektörü ile temas
noktaları
•  Endüstri
•  Kritik izinler
•  Müşteri profilleri
•  Satış süreçleri/aracıların kullanımı
•  Aleyhte çıkan haberler
© 2014 Esin Attorney Partnership
33
outs
ayout to a
Increase
to apply
Detaylı inceleme│ Uyumluluk ile ilgili kırmızı
bayraklar
•  Ülkenin/endüstrinin yolsuzlukla ilişkili ünü olması
text styles
numbers
Yolsuzluk (1)
o
•  Çok fazla nakdi işlem (diğer yolların mümkün olmasına rağmen,
örneğin, elektronik transfer) ve zayıf kontroller veya belgelendirme
•  Hedef şirketin/ortak girişimin/aracıların kamu görevlileri ile bağının
olması
•  Kamu görevlisinin iş ortağını/aracıyı öneriyor olması
•  İş ortağının anonimlikte ısrar etmesi
•  İş ortağının hizmetleri sağlayabilmesi için gerekli kaynaklara sahip
olmaması
•  İş ortağına aşırı ödeme
© 2014 Esin Attorney Partnership
34
outs
ayout to a
Increase
to apply
Detaylı inceleme│ Uyumluluk ile ilgili kırmızı
bayraklar
text styles
numbers
Yolsuzluk (2)
o
•  Alışılmadık ödeme metodları (örneğin, gelirlerin üçüncü ülkelere
yönlendirilmesi), şeffaflık eksikliği
•  İş ortağının eksik detaylarla fatura kesmesi veya tanımların
hizmetlere uymaması
•  İş ortağının uyumluluk maddelerini imzalamayı reddetmesi
•  İş ortağının yazılı iletişimden kaçınması
•  Hizmet sağlanacak yerin dışında bir yerde bulunan hizmet
sağlayıcısının kullanılması ve/veya ödemelerin sınır ötesinden
yapılması
•  Hizmet sağlayıcılarının kullanımı, örneğin, hizmetlerin gerçekten
sunulduğuna dair az ya da hiç kanıtın olmadığı durumlarda alt
tedarikçilerin olması ya da bedel/komisyonların düzeyinin sunulan
hizmetler için fazla görünmesi
•  İş ortağının pay sahiplerinin kimliklerinin belirsiz olması
© 2014 Esin Attorney Partnership
35
outs
ayout to a
Increase
to apply
text styles
numbers
o
Detaylı inceleme │Hedef şirketin kurumsal
kültürünü anlama
Uyumluluk sürprizlerinden kaçınınız │Hedef şirketin veya ortak girişim ortağının aşağıdakilere
sahip olup olmadığını inceleyin…
‒  Bir hukuka uyumluluk programı
‒  Hukuka uyumluluk kültürü — liderlik, eğitim, farkındalık
‒  Kontrol çevresi — daha önce bildirilmiş herhangi bir ihlalin devamı olup
olmadığına dair delil aranmalı
‒  Mevcut olarak devam eden herhangi bir soruşturma veya
cezalandırma var mı?
© 2014 Esin Attorney Partnership
36
Detaylı İnceleme…
… hedef şirketin uyumluluk
kültürüne ve programına dair detaylı
inceleme
© 2012 Baker & McKenzie I M&A Managing Compliance Risk in Deals 37
outs
ayout to a
Increase
to apply
Kurumsal Uyumluluğun Önemli Unsurları
text styles
numbers
o
• 
Liderlik
• 
Risk değerlendirmesi
• 
Standartlar ve kontroller
• 
Eğitim ve iletişim
• 
Gözetim, denetim ve karşılık verme
© 2014 Esin Attorney Partnership
38
outs
ayout to a
Increase
to apply
text styles
numbers
Etkili kurumsal uyumluluk
programları│Anahtar unsurlar
1 │ Liderlik
o
Hedef şirketin programı şirketin tepesinde ve yönetimin tüm seviyelerinde
uygun bir etki yaratıyor mu?
•  Uyumluluğa kesin, açık ve aktif bir bağlılık
•  Yönetim Kurulu’nun/üst yönetimin programı gözetim halinde tutması
•  Gruptaki tüm şirketlere ve satıcı ve aracılarla yapılan çalışmalara
programın aktarılması
© 2014 Esin Attorney Partnership
39
outs
ayout to a
Increase
to apply
text styles
numbers
Etkili kurumsal uyumluluk
programları│Anahtar unsurlar
2 │ Risk değerlendirmesi
o
Dizayn &
Ürün
Veriler
£ 
£ 
£ 
£ 
£ 
£ 
£ 
Çocuk Koruması
Veri İhlali
Verilerin Toplanması/Transferi
Verilerin Bütünlüğü
Verilerin Korunması/Gizlilik
Kayıtların Yönetimi
Güvenlik
© 2014 Esin Attorney Partnership
£ 
£ 
£ 
£ 
£ 
£ 
£ 
Yerel İçerik
Çevresel İhracat Kontrolleri
Fikri Mülkiyet
Ürün Güvenliği
Ticari Yaptırımlar
Transfer Ücretlendirmesi
İş Yeri Güvenliği
Ticari faaliyetin her alanına uyumluluğun
yansıması. Düzenleyici kurumlar ile
herhangi bir sorun yaşamamak için her
kategoride şirketin uyması gereken
kurallar vardır. Uyumluluk risklerinin
hepsini düzgün bir şekilde
değerlendirebilmek için, şirketin pazarda
konumu, gerçekleştirilen işlemler, devletin
pazara müdahalesi ve iş ortakları dahil
olmak üzere tüm faaliyetlerinin risk
değerlendirmesini yapan bir uyumluluk
programına ihtiyacı vardır.
40
outs
ayout to a
Increase
to apply
text styles
numbers
Etkili kurumsal uyumluluk
programları│Anahtar unsurlar
3 │ Standartlar ve kontroller
o
Standartlar
•  Hedef şirket grup şirketlerinin ve iş ortaklarının her birine aktarılmış ve
anlaşılır bir şekilde belirtilmiş uyumluluk politikaları, standartlar, protokoller,
kontrol listeleri, sertifikalar ve prosedürler
•  İş ortaklarıyla ilgili olarak beyanları, taahhütleri ve denetleme ve fesih
haklarını içeren sözleşmeleri imzalama
Kontroller
•  Uyumluluğa aykırı olan olası yolsuzluk faaliyetlerini önlemek ve tespit
etmek için sağlam bir şirket içi kontrol sistemi, örneğin:
(i)  Üçüncü kişilerin incelenmesi, üçüncü kişilerle sözleşme imzalanması
ve ödemeler,
(ii)  Hediyeler ve ağırlamalar
© 2014 Esin Attorney Partnership
41
outs
ayout to a
Increase
to apply
text styles
numbers
Etkili kurumsal uyumluluk
programları│Anahtar unsurlar
4 │Eğitim ve İletişim
o
Eğitim
•  Görevliler, çalışanlar, diğer iş ortakları ve portföy şirketleri için düzenli bir
şekilde gerçekleştirilecek olan yolsuzlukla mücadele ve diğer uyumluluk
eğitimleri
•  Eğitimi alacak kişilerin yapısına göre farklılaştırılmış eğitim içeriği ve
eğiticiler — tek çeşit eğitim herkese uygun olmaz.
İletişim
•  Programın tüm unsurlarının anlaşıldığından emin olunması
•  Soru-cevap
© 2014 Esin Attorney Partnership
42
outs
ayout to a
Increase
to apply
text styles
numbers
o
Etkili kurumsal uyumluluk
programları│Anahtar unsurlar
5 │ Gözetim, denetim ve karşılık verme
Gözetim
•  Şirketin problemlerini tespit etme, hızlı ve etkili şekilde cevap verme ve
hukuka uyumluluğu değerlendirme kararlılığını gösteren düzenli ve tutarlı bir
gözetim programı oluşturulması
•  Yönetim kurulu üyelerinin değerlendirme yapabilmeleri için, gündem
maddesi olarak belirlenmesi
Denetim
•  Defter ve kayıtların doğru olarak tutulmasının sağlanması ve mevcut
uyumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmadığın tespiti için düzenli olarak
denetim yapılması
•  İç denetim haricinde, bağımsız denetim yapılması
Karşılık verme
•  Sıfır tolerans; şirket adına iş yaparken uyumluluk ilkelerini ve/veya kanunu
ihlal eden çalışanlara ve aracılara karşı kararlı adımlar atılması
© 2014 Esin Attorney Partnership
43
Uyumluluk
ihlallerine ve
risklerine
yaklaşım
outs
ayout to a
Increase
to apply
Sonraki adımlar│ İhlal ve risk analizi
Sözleşmesel koruma mı yoksa yapısal koruma mı daha uygun? Bildirim yapılabilir mi?
text styles
numbers
o
‒ 
İşlemin değerini ve zamanlamasını etkileyecek tüm sorunların bilindiğinden emin
olunması gerekir.
‒ 
Hem hedef şirket hem de alıcı taraf için herhangi bir ihlal halinde hukuki
sorumluluk ve sonuçları bilinmelidir.
‒ 
Herhangi bir bildirim yükümlülüğü olup olmadığından emin olmak (otoritelere
bildirimde bulunmanın bir değeri var mı?)
‒ 
Sorunu “satıcının sorunu” haline getirilmesi:
§ 
Satın alma değerini düşürülme
§ 
Belli malvarlığını işlem dışı bırakma
veya alımını geciktirme
§ 
Tazminatlar/taahhütler
§ 
Kapanış şartı olarak «şirket içindeki tüm
sorunlardan kurtulma» şartı koyma
§ 
Eğer risk çok fazlaysa, devralmadan vazgeçmeyi
değerlendirme
© 2014 Esin Attorney Partnership
45
outs
ayout to a
Increase
to apply
Sonraki adımlar│ İhlal ve risk analizi
Ortak girişimler için özel engeller: Menfaatlerin korunması
text styles
numbers
o
‒ 
Uyumluluk taahhütlerine ek olarak, kamu otoritelerinin görmek
isteyeceği sözleşmesel ve yönetimsel hükümler
‒ 
§ 
Şirket içi denetim hükümleri
§ 
Ortak girişim veya ortak girişim ortağının/ortaklarının uyumluluk
yükümlerinin ihlali durumunda ağır cezalar veya tazminatlar
§ 
Denetim ve işbirliği hakları
§ 
Çıkış veya fesih hakları
Diğer ticari tedbirler
§ 
Bir ihlal olduğu durumda düzenleyici/yargısal tespit ile tetiklenen tazminat
hakları
§ 
Uyumluluk ihlali olduğu durumda katkı payını veya temettüyü vermeme
hakkı
§ 
Sorun ortaya çıktığında anlaşma süreci öngörülmesi
§ 
Şirket dışı denetçi atanması
© 2014 Esin Attorney Partnership
46
outs
ayout to a
Increase
to apply
text styles
Sonraki adımlar│ Kapanış sonrası hukuka
uyumluluk sistemlerini düzenleme
Kapanış sonrası denetimler/ temizleme
numbers
o
Kapsamlı bir hukuku uyumluluk
denetimi yapma
Gerekli olan durumlarda,
«temizleme» programı oluşturma
Hedef şirketin ve devralacak şirketin
hukuka uyumluluk kurallarını
harmonize etme
Tüm aracıları gözden geçirme –
uygunluk, hüküm ve koşullar
© 2014 Esin Attorney Partnership
47
outs
ayout to a
Increase
to apply
ÖRNEK OLAY ÇALIŞMALARI
text styles
numbers
o
DOJ ve SEC’in Bazı
Önemli Uzlaşmaları
© 2014 Esin Attorney Partnership
outs
ayout to a
Increase
to apply
Örnek Olay Çalışmaları: Ana-Bağlı Şirket
Sorumluluğunun Genişlemesi
text styles
numbers
o
SEC, rüşvete karşı mücadele hükümleri uyarınca bağlı
şirketler tarafından yapılan yolsuz ödemeler sebebiyle ana
şirketleri sorumlu tutmaktadır.
Ø Alcatel-Lucent S.A.
Ø Smith & Nephew
Ø Tyco
Ø Ralph Lauren
© 2014 Esin Attorney Partnership
49
outs
ayout to a
Increase
to apply
text styles
numbers
o
Alcatel-Lucent ve SEC Uzlaşması
Ø  27 Aralık 2010 tarihinde, Alcatel-Lucent DOJ ile defter
ve kayıtlar ve şirket içi kontrol suçlamalarını
sonlandırmak için bir Ertelenmiş Kovuşturma
Anlaşması yapmıştır.
Ø  SEC ile ise rüşvetle mücadele, defter ve kayıtlar ve
şirket içi kontrol ihlallerine ilişkin iddiaları sonlandırmak
için bir uzlaşmaya varmıştır. Üç bağlı şirket komplo,
defter ve kayıtlar ve şirket içi kontrol suçlarından suçlu
bulunmuştur.
Ø  Alcatel-Lucent’in üç bağlı şirketi Costa Rica,
Honduras, Malezya ve Tayvan’da iş elde etmek için
yabancı kamu görevlilerine uygun olmayan ödemeler
yapmaları sebebiyle milyonlarca dolar ceza ödemiştir.
© 2014 Esin Attorney Partnership
50
outs
ayout to a
Alcatel-Lucent ve SEC Uzlaşması
Increase
to apply
text styles
numbers
o
Ø  Ana-Bağlı Şirket İlişkisi: SEC’e yapılan şikayette
Alcatel’in “bağlı şirketler ve acenteleri” vasıtasıyla
FCPA’i ihlal ettiği ileri sürülmüştür.
Ø  SEC Alcatel-Lucent’in “kendi ticari işlemlerini bağlı
şirketler aracılığıyla gerçekleştirdiğini” ve
“kendisinin herhangi bir müşteri ile gerçek bir ticari
faaliyet yürütmediğini” iddia etmiştir.
Ø  Alcatel-Lucent’in uygun olmayan ödemelere kendisinin
izin verdiği veya bunları kendisinin gerçekleştirdiğine
dair deliller yetersizdir.Delillerin yetersiz olması cezayı
engellememiştir.
© 2014 Esin Attorney Partnership
51
outs
ayout to a
Smith & Nephew ve SEC Uzlaşması
Increase
to apply
text styles
numbers
o
‒ 
6 Şubat 2012 tarihinde, Smith & Nephew defterlerin ve
kayıtların, şirket içi kontrollerin ve rüşvetle mücadele
kanunlarının ihlallerinin varlığını iddia eden bir şikayete ilişkin
olarak SEC ile uzlaşmıştır.
‒ 
SEC «S&N plc bağlı şirketleri vasıtasıyla, iş elde etmek
amacıyla yabancı kamu görevlilerine yasa dışı ödemeler
gerçekleştirerek Amerikan Sermaye Piyasası Kanunu’nun
30A maddesini ihlal etmiştir.» şeklinde iddiada bulunmuştur.
‒ 
Ana şirketin bağlı şirketin yolsuz faaliyetleri üzerindeki
kontrolünü gösteren herhangi başka bir detay verilmemiştir.
© 2014 Esin Attorney Partnership
52
outs
ayout to a
Increase
to apply
text styles
numbers
o
Tyco ve SEC Uzlaşması
‒ 
Eylül 2012’de, Tyco defter ve kayıtlar, şirket içi kontroller ve
rüşvetle mücadele kanunlarının ihlallerine ilişkin bir şikayet ile ilgili
olarak SEC ile uzlaşmaya varmıştır.
‒ 
Rüşvetle mücadele kanunlarının ihlalleri Tyco’nun bağlı
şirketinin faaliyetlerine dayanmaktadır (iş elde etmek amacıyla
kamu görevlilerine yasa dışı ödemelerde bulunma).
‒ 
SEC Tyco’nun dört çalışanının aynı zamanda bağlı şirketinin
çalışanı olması ve bu çalışanlardan birinin bağlı şirketin yönetim
kurulu üyesi olması sebebiyle Tyco’nun söz konusu bağlı şirketi
üzerinde kontrolü olduğunu iddia etmiştir.
‒ 
SEC’in iddiasında şöyle yazmaktadır: «bu kişilerden herhangi
birinin söz konusu yasa dışı faaliyetlerden haberdar
olduklarına dair herhangi bir delil olmamasına rağmen,
kurumsal yapı … ve bu çalışanların ikili rolleri sebebiyle» ana
şirket bağlı şirketi kontrol etmiştir.
© 2014 Esin Attorney Partnership
53
outs
ayout to a
Increase
to apply
Ralph Lauren ve SEC Uzlaşması
‒ 
22 Nisan 2013 tarihinde, Ralph Lauren “[FCPA’in] ve
defter ve kayıtlara ve şirket içi kontrole ilişkin federal
sermaye piyasası kanunlarının hükümlerinin olası
ihlalleri sebebiyle” Kovuşturma Yapmama Anlaşması ile
SEC ile uzlaşmıştır.
‒ 
Uzlaşma, 2004 yılından 2009 yılına kadar yapılmış ve
dolaylı olarak tamamen sahip olunan Arjantin bağlı
şirketinin genel müdürü tarafından izin verilen yaklaşık
olarak 580.000$’lık uygun olmayan ödemeye ilişkin
soruşturmayı sonlandırmıştır.
‒ 
Kovuşturma Yapmama Anlaşması’na eklenen Vaka
Tebliği’nde bağlı şirketin genel müdürünün ana şirketin bir
temsilcisi ve çalışanı olduğu belirtilmiştir.
text styles
numbers
o
© 2014 Esin Attorney Partnership
54
outs
ayout to a
Increase
to apply
text styles
numbers
o
Örnek Olay Çalışmaları: DOJ’un Ana-Bağlı
Şirket Sorumluluğu Karşısında Tutumu
Geçmişte, DOJ bağlı şirketin yolsuz faaliyetleri dolayısıyla
rüşvetle mücadele hükümlerinin ihlalleri söz konusu olduğunda
ana şirketin sorumluluğuna sadece ana şirketin söz konusu
yolsuz davranışlardan haberdar olduğu hallerde karar
veriyordu. DOJ’un en güncel FCPA uzlaşmaları bu yaklaşımın
değişmek üzere olduğunu gösteriyor. Haberi olma kriterinden
vazgeçilerek daha geniş sorumluluğa gidilmesi trendi söz
konusudur.
Ø Alcatel-Lucent S.A.
Ø Smith & Nephew
Ø Ralph Lauren
© 2014 Esin Attorney Partnership
55
outs
ayout to a
Alcatel-Lucent ve DOJ Uzlaşması
Increase
to apply
text styles
numbers
o
q  SEC Alcatel-Lucent’in rüşvet kanununu ihlal ettiğini ileri
sürmesine rağmen, DOJ bunu iddia etmemiştir.
q  Ertelenmiş Kovuşturma Anlaşması’nda rüşvet kurallarının
ihlali olduğu üzerine anlaşılmadığı için Alcatel-Lucent’in
kamu ihalelerine katılmasının yasaklanması riski ortadan
kalkmıştır.
q  Alcatel-Lucent DOJ ile Ertelenmiş Kovuşturma Anlaşması
imzalayarak, 92 milyon $ para cezası ödeyeceğine, devam
eden soruşturmalar kapsamında DOJ ile işbirliği içerisinde
çalışacağına, şirket içinde etkin uygunluk programı
oluşturacağına ve bünyesinde Fransız bir uyumluluk
denetçisi çalıştıracağına dair anlaşmıştır.
© 2014 Esin Attorney Partnership
56
outs
ayout to a
Alcatel-Lucent ve DOJ Uzlaşması
Increase
to apply
text styles
numbers
o
q 
Ana şirketin sınırlı müdahalesi.
§  Alcatel aleyhine ceza soruşturması yapılmaması ana
şirketin rüşvet ile bağlantısına ilişkin yeterli delil olmadığını
da göstermektedir.
§ 
Alcatel’in bağlı şirketinin çalışanları danışmanların kimliğini
tespit etmekten, sahte danışmanlık sözleşmeleri
yapmaktan, sahte faturaların ödemesini onaylamaktan ve
uygun olmayan ödemeler yapmaktan sorumludurlar.
§ 
Ertelenmiş Kovuşturma Anlaşması’nda, Alcatel “kendi
görevlilerinin, çalışanlarının, temsilcilerinin ve bağlı
şirketlerinin görevlilerinin, çalışanlarının, temsilcilerinin
fiillerinden sorumlu olduğunu beyan ve kabul etmiştir.”
© 2014 Esin Attorney Partnership
57
outs
ayout to a
Increase
to apply
Smith & Nephew ve DOJ Uzlaşması
text styles
numbers
o
q 
Smith & Nephew DOJ da SEC gibi «ana şirketi bağlı
şirketin fiilleri “aracılığıyla” rüşvetle mücadele
hükümlerini ihlalden» sorumlu tutmuştur.
q 
Ancak, DOJ rüşvetle mücadele hükümlerini ihlalden
sadece bağlı şirkete ceza vermiştir, ana şirkete ceza
vermemiştir.
© 2014 Esin Attorney Partnership
58
outs
ayout to a
Increase
to apply
text styles
numbers
o
Ralph Lauren ve DOJ Uzlaşması
q  Nisan 2013 tarihinde, Ralph Lauren DOJ ile FCPA’in rüşvetle
mücadele hükümlerinin ihlaline ilişkin Kovuşturma Yapmama
Anlaşması imzalamıştır.
q  Uzlaşma SEC’in Kovuşturma Yapmama Anlaşması’ndaki
aynı olaylar üzerine dayanan ihlallere ilişkin yapılmıştır: 2004
ve 2009 yılları arasında yapılmış ve dolaylı olarak tamamen
sahip olunan Arjantin bağlı şirketinin genel müdürü
tarafından izin verilen uygun olmayan ödemeler.
q  Genel müdürün ana şirket tarafından istihdam edilmesinden
ve bağlı şirketin yöneticisi olmasından ötürü, Kovuşturma
Yapmama Anlaşması’nda söz konusu yönetici hakkında
şöyle yazmaktadır “kısacası … o [ana şirketin] bir çalışanı
ve temsilcisidir.”
© 2014 Esin Attorney Partnership
59
outs
ayout to a
Increase
to apply
text styles
numbers
o
Trendler
v SEC ana şirketlere muhasebe ve şirket içi kontrol
ihlallerine ek olarak rüşvete karşı mücadele ihlallerine
ilişkin de ceza vermeye eğilim göstermektedir.
v DOJ bu eğilimi geçmişte göstermemiştir. Ancak son
davalar, DOJ’un SEC gibi ana şirketlere bağlı şirketlerin
rüşvet ihlallerinden dolayı ceza verebileceğini
göstermektedir.
© 2014 Esin Attorney Partnership
60
Teşekkürler!
Birtürk Aydın
Sertaç Kökenek
Esin Attorney Partnership is a member firm of Baker & McKenzie International, a Swiss Verein with member law firms around the world. In accordance with the common
terminology used in professional service organisations, reference to a "partner" means a person who is a partner, or equivalent, in such a law firm. Similarly, reference to an
"office" means an office of any such law firm.
© 2014 Esin Attorney Partnership

Download Report