N. 00004/2015 REG.PROV.COLL. N. 00005/2012 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 5 del 2012, proposto dall’avv. Paolo Marciano', rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Mortelliti e Serafina Macri', con domicilio eletto presso l’avv. Serafina Macri' con studio in Reggio Calabria, Via D. Tripepi, 7/F; contro Provincia di Reggio Calabria in persona del presidente p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Attilio Battaglia dell’avvocatura interna, con domicilio eletto in Reggio Calabria c/o l’ Ufficio Legale della Provincia in Via Spirito Santo 2° tronco 101; nei confronti di Demetrio Logoteta; per l'annullamento del decreto del Presidente della Provincia di Reggio Calabria n. 90/2011 notificato al ricorrente in data 07.10.2011,nonché di tutti gli atti precedenti, successivi, conseguenti o connessi, nonché per la condanna dell' Amministrazione resistente al risarcimento di tutti i danni patrimoniali e non patrimoniali sofferti dal ricorrente in diretta conseguenza della emanazione e perdurante efficacia dell' illegittimo provvedimento impugnato; - quanto alla domanda riconvenzionale, per la condanna del ricorrente al risarcimento del danno come specificato in memoria di costituzione. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia di Reggio Calabria e la domanda riconvenzionale ivi svolta; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 novembre 2014 il dott. Filippo Maria Tropiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO Nell’odierna controversia si dibatte, in via principale, in ordine alla revoca del ricorrente da amministratore unico della Società SVI.PRO.RE SPA – INIZIATIVE PER LA PROMOZIONE DELLO SVILUPPO ECONOMICO DELLA PROVINCIA DI REGGIO CALABRIA (di seguito SVIPRORE o società), revoca operata tramite il gravato decreto n. 90/2011 adottato dal Presidente della Provincia di Reggio Calabria in data 7.10.2011. Assume l’istante: - di essere stato nominato in data 1.2.2007 amministratore unico della società, giusta delibera dell’assemblea ordinaria dei soci; - che l’assemblea prevedeva un compenso pari all’80% dell’indennità riconosciuta al Presidente della Provincia; - di aver accettato la nomina, iniziando a svolgere le funzioni di A.U.; - che successivamente l’assemblea straordinaria dei soci, in data 4.10.2007, deliberava la modifica dello statuto societario, prevedendo tra l’altro all’art. 18 del nuovo statuto la disciplina dell’organo amministrativo, in particolare stabilendo che nelle more della costituzione del consiglio di amministrazione, con le modalità di cui all’art. 20.1, la società “viene amministrata dall’A.U. già in carica”; - che peraltro la società ampliava nel tempo la sua sfera di competenza, prevedendo “trasferimenti di molte attività remunerative al tempo effettuate da altri soggetti economici o direttamente dall’ente provinciale”; - che la SVIPRORE avrebbe dunque provveduto ad aumentare il proprio organico, anche mediante stabilizzazione di precari già impegnati presso la Provincia; - che esso ricorrente continuava ad amministrare diligentemente ma che tuttavia l’aumento di organico effettuato in esecuzione del nuovo piano industriale non veniva seguito dall’immediato affidamento di tutte le attività remunerative, dal che derivavano perdite di esercizio sin dall’anno 2009 culminate nella riduzione del capitale sociale deliberata il 21.4.20410; - che in data 27.4.2011 veniva approvato il bilancio per l’esercizio 2010, il quale in controtendenza evidenziava utili per €. 11.969,00; - che tuttavia a seguito delle consultazioni elettorali del maggio 2011, il neo eletto Presidente della Provincia, a mezzo del decreto impugnato di cui in epigrafe, decretava “la cessazione con effetto immediato dalle funzioni di Amministratore Unico della società SVI.PRO.RE SpA dell’Avv. Paolo Marcianò” con contestuale nomina di un nuovo amministratore. Avverso tale provvedimento, notificato al ricorrente per mezzo di messo notificatore provinciale in data 7.10.2011, viene proposta l’odierna impugnativa, fondata sui motivi di ricorso meglio specificati in atti, ove vengono denunciati i seguenti vizi che inficerebbero l’atto: - Carenza di potere – Carenza di potere, violazione e falsa applicazione dell’art. 2449 cc – Violazione e falsa applicazione art. 50 T.U.E.L. e D.L. 332/1994 – Difetto di motivazione, falsa applicazione degli artt. 22 bis e 22 ter D.L. 78/2009 – Difetto di motivazione e falsa applicazione del D.L. 78/2010 convertito nella L. n. 122/2010 Violazione art.1 comma 734 Legge n. 29/2006 come interpretato dal comma 32 dell’art. 3 L.n. 244/2007 poi modificato dall’art. 71 L.n. 69/2009 – Difetto di motivazione - Travisamento dei fattiContestualmente l’Avv. Marcianò ha proposto domanda risarcitoria volta ad ottenere la condanna dell’amministrazione provinciale al ristoro di tutti i pregiudizi patrimoniali (individuati nell’ammontare dei compensi non percepiti per effetto della illegittima revoca anticipata) e non patrimoniali, come da voci di danno dettagliatamente riportate nel ricorso introduttivo, previa se del caso CTU. Parte istante, come da argomentazioni e riferimenti giurisprudenziali contenuti nell’incipit dei motivi di gravame, assume in via preliminare la sussistenza della giurisdizione del Giudice Amministrativo in subiecta materia, sostenendo la configurabilità di un atto amministrativo autoritativo impugnabile (il citato decreto n. 90/2011) e deducendo altresì la natura in house della società, la quale si atteggerebbe dunque, di fatto, quale una sorta di organo dell’amministrazione. Si è costituita in data 11 gennaio 2012 la Provincia di Reggio Calabria mediante memoria di costituzione depositata in Segreteria e non notificata, con la quale ha contestato l’inammissibilità nonché l’infondatezza nel merito dell’impugnazione proposta, per tutte le motivazioni meglio esposte in memoria; la Provincia ha altresì proposto domanda riconvenzionale di risarcimento del danno tesa a vedersi ristorata delle somme indebitamente percepite dall’amministratore nonché del pregiudizio economico patito dall’ente pubblico per mala gestio, salva eventuale declinatoria della giurisdizione in favore della Corte dei Conti ovvero del giudice ordinario. In data 7.11.2013 si è costituito un nuovo legale (in aggiunta a quello originariamente officiato nel ricorso introduttivo) per la parte ricorrente. In data 20.10.2014 parte istante depositava memoria difensiva con allegata documentazione. All’udienza del 20.11.2014 la causa è stata trattenuta in decisione, previa discussione e avviso alle parti ex art. 73 cpa. 1. Tanto premesso in fatto, il Collegio si deve interrogare in via preliminare circa la effettiva sussistenza della giurisdizione dell’adito Giudice Amministrativo sulla controversia in esame. Si tratta di decidere se il decreto impugnato si atteggi quale atto amministrativo autoritativo o se il medesimo sia sostanzialmente un atto assunto dal Presidente della Provincia nell’esercizio, magari anche illegittimo, di un potere privato inerente lo statuto civilistico societario. A tal riguardo è decisivo stabilire la natura della SVIPRORE SpA, se cioè l’ente societario sia una società che svolge comunque attività di impresa ovvero se la stessa eserciti attività amministrativa, rilevando la struttura societaria unicamente quale modulo scelto dall’amministrazione nella esplicazione della propria potestà auto organizzatoria, “svuotato” della causa tipica di diritto privato che connota il negozio associativo de quo. Pare invero necessario distinguere, innanzitutto, le società miste da quelle il cui capitale sia interamente posseduto dall’ente pubblico. Nel primo caso, con argomentazioni che questo Collegio condivide e alle quali si può interamente rinviare, è stata ritenuta la natura privata del modulo societario ( cit. TAR Lazio - Latina n.17/2013; TAR Calabria - Reggio Calabria n.561/2010). Nella seconda ipotesi, vale a dire nel caso di società a capitale interamente pubblico, devono invece differenziarsi le società che svolgono attività di impresa da quelle che esercitano attività amministrativa. Mentre le prime sono assoggettate, in linea di principio, allo statuto privatistico dell’imprenditore, le seconde soggiacciono allo statuto pubblicistico della pubblica amministrazione (CDS sez. VI n. 1574/2012). Per stabilire quando ricorre la prima o la seconda ipotesi, occorre aver riguardo: - alle modalità di costituzione; - alla fase dell’organizzazione; - e, soprattutto, alla natura dell’attività svolta ed al fine perseguito ( v. CdS sez VI n.122/2013). Il che significa applicare, in fin dei conti, il principio posto con la sentenza Corte Cost. n. 326/2008, la quale come è noto ha distinto tra attività amministrativa in forma privatistica ed attività di impresa di enti pubblici. Ciò posto, declinando tali coordinate secondo la fattispecie in esame, si osserva che: - la società di cui è causa è stata costituita per iniziativa della Provincia di Reggio Calabria; - la Provincia è socio totalitario al 100%; - l’organo amministrativo, a regime, è composto da un Consiglio di Amministrazione di tre membri, dei quali uno nominato dal socio unico (il Presidente del CdA nonché A.U.), gli altri due nominati dal Consiglio Provinciale di Reggio Calabria, “uno per la maggioranza e uno per la minoranza a maggioranza semplice e con votazione separata; - la società ha ad oggetto una serie di molteplici attività anche di natura economica, come si evince dalla lettura dell’art. 2 dello statuto, alla quale si rinvia integralmente; - il finanziamento dell’ente, oltre che dal capitale sociale ovvero dai finanziamenti del socio unico, viene ritratto dai proventi e dagli introiti derivanti dall’esercizio delle attività conferite secondo una logica corrispettiva; - è confermata in statuto la possibilità codicistica di costituire patrimoni destinati ai sensi degli artt. 2447 bis e ss. c.c. e cioè sia quelli del tipo cd. “endosocietario” che quelli del tipo cd. “finanziario”; - la società può emettere prestiti obbligazionari convertibili e non: - non è disciplinata espressamente la revoca dell’organo amministrativo. Va anche aggiunto che, non essendo ancora a regime la regolamentazione dell’organo amministrativo, il ricorrente è stato nominato dall’assemblea ordinaria dei soci. Dato ciò, l’analisi contestuale di tutti i succitati elementi unitamente alla lettura delle scritture contabili e del bilancio, depositati in atti da parte ricorrente, conduce necessariamente, ad avviso del Collegio, a ravvisare nell’organismo de quo, a fronte di una indubbia caratterizzazione pubblicistica ( che può rilevare anche ad altri fini, secondo la logica della P.A. cd. “a geometrie variabili”) comunque una perdurante natura societaria nonché l’esistenza dell’elemento tipico del rischio d’impresa. Sembra infatti ben visibile lo svolgimento di una attività, seppur lato sensu, imprenditoriale e di carattere economico, quanto meno da intendersi secondo la consueta nota differenziale rappresentata dal tendenziale fine del pareggio tra costi e ricavi. Ne consegue una qualificazione della SVIPRORE come società esercente attività di impresa seppur di rilievo pubblicistico e la coerente applicazione del regime privatistico agli istituti della nomina e della revoca degli amministratori, istituti i quali devono soggiacere alle prescrizioni statutarie e alle regole organizzative (pur particolarmente conformate e anche laddove, in ipotesi, di previsione legislativa), derivanti dall’applicazione delle regole di diritto privato. Il che implica l’ulteriore passaggio logico secondo il quale, da una parte il Presidente della Provincia difettava del tutto di un potere pubblicistico di revoca ( o di “cessazione dalle funzioni”, come scritto testualmente nell’atto impugnato), dall’altra, il ricorrente vanta una situazione di diritto soggettivo dinanzi all’esercizio di una revoca (privatistica) da esercitarsi nelle forme e nei presupposti di legge. Questione quest’ultima di evidente competenza del Giudice Ordinario al quale è rimesso lo scrutinio della vicenda in rilievo, anche ovviamente sotto il conseguente ed eventuale profilo risarcitorio. Sintomatico della correttezza di tale impostazione, osserva il Collegio, è proprio il lamentato vizio di carenza di potere in astratto, come denunciato con i primi motivi di ricorso. L’istante deduce infatti la mancanza di una norma che intesti al Presidente della Provincia il potere (si badi bene, di natura pubblicistica ed autoritativa) di revocare l’amministratore; ma, qui è il punto, gli è che tale norma manca nel sistema unitariamente considerato, dovendo la nomina e la revoca dell’amministratore passare per la operatività delle regole di diritto privato, statutarie e societarie, per quanto sopra detto. Dal che deriva che, a ben vedere, l’atto gravato è addirittura inesistente come atto amministrativo. Ricorda infatti il Collegio una attenta tesi dottrinale, la quale reputa che, laddove l’art. 21 septies legge n. 241/90 ha codificato la nullità del provvedimento per difetto assoluto di attribuzione, a ben vedere, la norma ha in effetti voluto ricomprendere la sola ipotesi di incompetenza assoluta, fungendo il parametro di validità previsto dalla norma quale selettore delle (sole) irregolari ipotesi di distribuzione del potere; non però al punto da “catturare” altresì i casi in cui il potere difetti assolutamente e cioè laddove manchi del tutto una norma che intesti un determinato potere ad una pubblica amministrazione. In tale ultima ipotesi, più che di nullità dell’atto, dovrebbe più propriamente ritenersi l’inesistenza dello stesso, come atto autoritativo, con conseguente devoluzione al G.O. della eventuale controversia che possa nascere quando questo, per così dire, simulacro di atto amministrativo intersechi posizioni di diritto soggettivo. Che è quanto prospettato nel ricorso introduttivo, posto che il ricorrente si duole innanzi tutto del fatto che il Presidente della Provincia mancherebbe di un potere pubblico di rimozione dell’organo sociale. Il petitum sostanziale del ricorso, del resto, è chiaramente l’accertamento del diritto dell’istante a continuare a svolgere le proprie funzioni di A.U., ad essere revocato nelle corrette forme (privatistiche) di legge nonchè la declaratoria della illegittimità della disposta “cessazione dalle funzioni”, oltre al risarcimento del danno. Alla luce delle superiori considerazioni, deve ritenersi il difetto di giurisdizione dell’adito Giudice Amministrativo per essere competente il Giudice Ordinario dinanzi al quale il giudizio potrà essere riassunto ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 cpa. 2. La Provincia di Reggio Calabria, nel costituirsi, ha svolto domanda riconvenzionale, per mezzo della quale ha chiesto condannarsi il ricorrente medesimo al risarcimento del danno che l’amministrazione avrebbe patito per effetto degli indebiti pagamenti dei compensi da amministratore unico nonché del pregiudizio patrimoniale patito dalla società per mala gestio in cui sarebbe incorso il ricorrente medesimo. Premesso che la Provincia può agire a tutela della propria posizione giuridica e non certo per conto della SVIPRORE difettando al riguardo di legittimazione attiva (come sembrerebbe invece emergere dalla conclusioni della memoria difensiva dell’ente, a meno di non ritenere un lapsus calami) , la domanda proposta dall’ente è inammissibile. In primo luogo, atteso che la stessa non risulta proposta con le forme di cui al combinato disposto degli artt. 49 ultimo comma e 41 cpa, non risultando notificata ritualmente. Inoltre la pretesa risarcitoria è stata proposta in un giudizio principale relativo a materia rientrante nella giurisdizione generale di legittimità, laddove il ricorrente è un privato che si duole di un asserito provvedimento adottato dall’amministrazione; mentre l’ente pubblico fa valere una pretesa avente consistenza di diritto soggettivo, che in nulla pare dipendere “dal titolo dedotto in giudizio o da quello che già appartiene alla causa come mezzo di eccezione” (art.36 cpc). Ad abundantiam, osserva per altro il Collegio, sempre in via preliminare, che la domanda di risarcimento del danno avanzata dalla Provincia esula, con tutta evidenza, dalla giurisdizione del Giudice Amministrativo, per rientrare apparentemente nella cognizione del Giudice Ordinario. Da una parte la pretesa risarcitoria in nulla è collegata a vicende o comportamenti oggetto di esame anche solo potenziale da parte dell’intestato Tribunale, non attenendo a materia affidata alla giurisdizione del G.A; dall’altra, non sembra ravvisarsi una conformazione in senso pubblicistico dell’ente societario tanto stringente da derogare ai principi espressi dalla nota sentenza delle SS.UU. n. 26806/2009 ( v. anche SS.UU. n. 14655/2011 e 7374/2013), con conseguente esclusione anche della concorrente giurisdizione del Giudice Contabile, atteso che il pregiudizio lamentato è stato asseritamente subito dal soggetto giuridico società e non direttamene dall’ente pubblico e che non può configurarsi un rapporto di servizio tra ente pubblico ed amministratore della società. La particolarità della vicenda impone di ritenere interamente compensate tra le parti le spese di lite. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede: dichiara il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo che declina in favore del Giudice Ordinario ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 cpa; dichiara inammissibile la domanda riconvenzionale proposta dalla Provincia di Reggio Calabria nei termini di cui in motivazione; spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2014 con l'intervento dei magistrati: Roberto Politi, Presidente Davide Ponte, Consigliere Filippo Maria Tropiano, Referendario, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 15/01/2015 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)