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Diritto tributario internazionale e dell’UE
FATCA: FFI or NFFE? That is the question
Lars Schlichting
Avvocato, LL.M.
Partner presso KPMG SA
Gli attori sul mercato finanziario hanno la necessità di
conoscere il loro FATCA Status. Questa sfida si rileva ad
oggi complessa
1.
L’attuazione della FATCA in Svizzera
Il 17 gennaio 2013 è stata pubblicata l’attesa versione finale del “Foreign Account Tax Compliance Act”, meglio conosciuta come FATCA Final Regulations (di seguito FATCA). Questa
legge americana extraterritoriale suddivide tutte le persone
giuridiche non statunitensi in due categorie: i Foreign Financial
Institutions (di seguito FFI) e le Non Financial Foreign Entities (di
seguito NFFE). Gli FFI dovranno aderire al programma, registrarsi presso l’Internal Revenue Service (di seguito IRS) e identificare i soggetti fiscali statunitensi (le US Persons)[1].
Diversi Stati hanno iniziato o terminato delle negoziazioni con
gli Stati Uniti d’America (di seguito USA) al fine di concludere
un accordo bilaterale sull’implementazione della FATCA, i cosiddetti Intergovernmental Agreement (di seguito IGA). Esistono
due modelli di IGA:
◆
◆
nel Modello I gli FFI trasmetteranno le informazioni sulle US
Persons tramite le loro autorità nazionali e non sono chiamati a concludere un accordo con l’autorità fiscale americana;
nel Modello II invece gli FFI, ad eccezione dei Non Reporting
FFI, dovranno sottoscrivere un accordo con l’IRS e trasmettere le informazioni direttamente all’autorità fiscale statunitense.
La Svizzera ha optato per il Modello II (di seguito IGA CH-US)
e in data 27 settembre 2013 ha adottato la Legge federale
sull’attuazione dell’Accordo FATCA tra la Svizzera e gli USA (di
seguito Legge FATCA)[2]. Gli obblighi degli FFI svizzeri nei confronti dell’IRS sono così retti dal diritto statunitense applicabile,
salvo espressa disposizione contraria prevista nell’IGA CH-US.
Ne consegue che agli FFI svizzeri si applicano le seguenti norme: i) Legge FATCA; ii) l’IGA CH-US (non ancora ratificato e
solo a titolo facoltativo); iii) la FATCA.
L’esistenza di due basi legali differenti (l’IGA CH-US e la FATCA)
crea delle difficoltà di interpretazione che complicano ulterior-
mente una situazione di per sé già intricata. La Legge FATCA
prevede l’obbligo per ogni FFI svizzero, salve poche eccezioni
indicate all’articolo 4 capoverso 2 Legge FATCA, di iscriversi nel
registro dell’IRS. Il termine ultimo di iscrizione previsto nell’IGA
CH-US è il 1. luglio 2014[3]. Un’omissione a tale obbligo di registrazione è punito penalmente con una multa fino a 250’000
franchi. È pertanto necessario che gli attori del mercato finanziario conoscano il loro FATCA Status, e in particolare determinino se sono degli FFI, soggetti all’obbligo di registrazione, o
delle NFFE, non soggette a tale obbligo. Con il presente contributo si cercherà di rispondere a questo quesito.
2.
La definizione di FFI
Ai sensi dell’IGA CH-US, a cui la FATCA[4] rimanda nella definizione di FFI, l’espressione FFI designa un ente di deposito, un
ente di custodia, una società d’investimento o una compagnia
assicurativa specifica[5].
2.1.
L’ente di deposito
L’ente di deposito è qualsiasi entità che riceve depositi nel corso ordinario di un’attività bancaria o di un’attività economica
analoga[6]. Ne consegue pertanto che non soltanto le banche
debitamente autorizzate sono soggetti alla FATCA, ma anche
tutte quelle entità che ai sensi della legislazione svizzera sono
esonerati da un’autorizzazione in applicazione dell’articolo 3a
dell’Ordinanza sulle banche, come ad esempio i commercianti
di valori mobiliari o le casse di risparmio dei datori di lavoro.
2.2.
L’ente di custodia
L’ente di custodia è qualsiasi entità che come parte essenziale
della propria attività economica detiene valori patrimoniali per
conto di terzi[7]. Questa ampia descrizione comprende tutte
quelle società che detengono a titolo fiduciario valori per conto di terzi. Si tratta in modo particolare delle società fiduciarie
attive in ambito finanziario. Vi sono tuttavia altre attività che
potrebbero ricadere in questo campo, come ad esempio la gestione di cassette di sicurezza, la detenzione di conti metallo
come pure la mera società di sede, essendo il suo unico scopo la detenzione di averi per conto dell’azionista avente diritto
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economico, ad esclusione di ogni altra attività. Questa ampia
definizione di ente di custodia viene tuttavia limitata dalla necessità di detenere i valori patrimoniali per conto di terzi quale
parte essenziale della propria attività economica. Per essere
tale i proventi lordi attribuibili all’attività di custodia devono
essere pari o superiori al 20% dei proventi lordi in un dato periodo. La FATCA descrive nel dettaglio quali sono i ricavi da attività di custodia che rientrano nel calcolo del 20%[8].
2.3.
La società d’investimento
Viene definita come società d’investimento qualsiasi entità
la cui attività economica consiste in uno o più delle seguenti
mansioni o operazioni per conto o a nome di terzi (oppure che
è gestita da un’entità che svolge tali attività)[9]:
◆
◆
◆
compravendita di strumenti del mercato monetario (assegni, cambiali, certificati di deposito, derivati, eccetera); valuta estera; contratti sui tassi di cambio, sui tassi d’interesse e sugli indici; valori mobiliari; o futures su materie prime;
gestione individuale e collettiva di portafogli; oppure
altra modalità d’investimento o gestione di fondi o di denaro per conto di terzi.
ge federale relativa alla lotta contro il riciclaggio di denaro e il
finanziamento del terrorismo nel settore finanziario (di seguito
LRD). Ne consegue che una società di sede o un trust gestito
direttamente dall’avente diritto economico (dunque non a titolo fiduciario) e che non è soggetto alla LRD, non è neppure
soggetto alla FATCA secondo le regole degli accordi IGA. La
definizione indicata nella FATCA è tuttavia divergente da quella
prevista nell’IGA[10]. Da una parte la FATCA non fa alcun riferimento alle Raccomandazioni del GAFI, dall’altra introduce una
soglia del 50% dei proventi lordi da attività di compravendita,
gestione, eccetera per essere riconosciuta come FFI. Inoltre
la definizione di cui alla FATCA include anche le società i cui
proventi lordi sono principalmente attribuibili a attività di investimento o di trading ma è gestita da una società terza, come
pure le società che fungono come un investimento collettivo di
capitale. Questo contesto complica la situazione, ritenuto che
la stessa società potrebbe essere considerata come un NFFE ai
sensi dell’IGA, ma come un FFI ai sensi della FATCA. È il caso in
particolare delle società di sede o dei trusts gestiti dall’avente
diritto economico. In questo caso, ritenuto che lo Status FATCA
dipende anche dal luogo in cui sono depositati i suoi averi, potrebbe avere due Status differenti qualora avesse un conto in
un Paese che ha sottoscritto un IGA e uno in un Paese che
soggiace direttamente alla FATCA.
Questa definizione deve essere interpretata in maniera coerente con la terminologia simile impiegata nella definizione di
“istituto finanziario” nelle Raccomandazioni del GAFI. Rammentiamo che ai sensi delle Raccomandazioni del GAFI il termine “istituto finanziario” si riferisce ad ogni persona fisica o
giuridica che conduce quale attività economica uno o più delle
seguenti attività in nome o per conto di un cliente:
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acceptance of deposits and other repayable funds from
the public;
lending;
financial leasing;
money or value transfer services;
issuing and managing means of payment (e.g. credit and debit
cards, cheques, traveller’s cheques, money orders and bankers’
drafts, electronic money);
financial guarantees and commitments;
trading in: (a) money market instruments (cheques, bills, certificates of deposit, derivatives etc.); (b) foreign exchange; (c)
exchange, interest rate and index instruments; (d) transferable
securities; (e) commodity futures trading;
participation in securities issues and the provision of financial
services related to such issues;
individual and collective portfolio management;
safekeeping and administration of cash or liquid securities
on behalf of other persons;
otherwise investing, administering or managing funds
or money on behalf of other persons;
underwriting and placement of life insurance and other
investment related insurance;
money and currency changing.
La definizione di società d’investimento prevista nell’IGA è
da una parte molto ampia, dall’altra esclude tutte quelle fattispecie che non sono intermediari finanziari ai sensi delle
Raccomandazioni GAFI e dunque di riflesso anche della Leg-
2.4.
La compagnia assicurativa specifica
L’espressione compagnia assicurativa specifica include qualsiasi compagnia assicurativa (o holding) che rilascia contratti
assicurativi con valore di riscatto o contratti assicurativi di rendita, o che è tenuta a effettuare pagamenti in relazione a tale
contratto[11].
3.
La definizione di NFFE
Ai sensi dell’IGA CH-US una NFFE indica un’entità non statunitense, che non sia un FFI in base alla definizione contenuta nella FATCA, e comprende qualsiasi entità non statunitense, che
sia costituita ai sensi del diritto svizzero o del diritto di un’altra
giurisdizione partner e non sia un istituto finanziario[12]. Per
giurisdizione partner si deve intendere uno Stato che ha concluso un IGA con gli USA. Ne consegue che ogni entità che
non risulta essere un FFI è da considerarsi come una NFFE. Le
NFFE sono inoltre suddivise in due ulteriori categorie, le active
e le passive NFFE. Le active NFFE sono società per cui meno del
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50% dei proventi è generato da redditi passivi (dividendi, interessi, eccetera); oppure quotate in borsa; oppure controllate da
enti governativi, eccetera[13]. Una passive NFFE indica qualsiasi
NFFE che non sia né una NFFE attiva né una società di persone
estera né un trust estero con l’obbligo di trattenuta alla fonte
conformemente alle pertinenti disposizioni esecutive del Tesoro statunitense[14].
4.
Alcune casistiche
Quanto sopra riportato indica la difficoltà, nel determinare lo
Status FATCA delle singole società. Di seguito si vogliono riportare alcuni esempi di casi particolari. Una determinazione
specifica dello Status FATCA è tuttavia possibile unicamente
caso per caso, ritenute le variabili da prendere in considerazione (luogo di incorporazione società, luogo di apertura del
conto, esistenza o meno di un IGA).
4.1.
Società di sede
Una grande discussione attualmente in corso è legata alle passive NFFE. Benché la FATCA non dica nulla al riguardo, la parte
introduttiva dell'IGA CH-US riporta la seguente affermazione:
“passive entities that are not professionally managed are generally
treated as passive NFFEs rather than as FFIs”. Questa dichiarazione attualmente complica l’interpretazione dello Status FATCA
di entità quali società di sede, fondazioni, eccetera che sono
gestite da terzi, ad esempio da società fiduciarie, gestori patrimoniali, banche, eccetera. Sembrerebbe infatti che queste
entità, per i Paesi che applicano direttamente la FATCA, siano
da considerare come degli FFI, mentre per i Paesi IGA possono essere considerate delle passive NFFE, almeno se non sono
da considerare come degli intermediari finanziari ai sensi delle
Raccomandazioni del GAFI. Ritenuto l’assoggettamento alle
norme sul riciclaggio di denaro dell’attività svolta per conto di
terzi tramite questi veicoli, la tendenza odierna è quella di ritenere questi veicoli come degli FFI.
4.2.
Trust
La situazione dei trusts è alquanto particolare e complessa. L’IGA
non si esprime in merito. Ai sensi della FATCA, il trust potrà essere considerato come una passive NFFE o un FFI a dipendenza
della costruzione scelta (gestione individuale, gestione professionale)[15]. Di regola si può affermare che un trust gestito in
maniera professionale, ad esempio da una trustee company, è da
considerare come un FFI[16].
4.3.
Fondi
Non soltanto i gestori di fondi, ma anche i fondi stessi possono essere considerati come FFI essendo questi gestiti professionalmente dai gestori di fondi[17]. Tuttavia, per i fondi di
giurisdizioni che non hanno concluso un IGA, se il fondo non
ottiene più del 50% dei suoi ricavi da attività di trading o da
investimenti, esso non sarà considerato come un FFI secondo
la normativa FATCA[18]. Un fondo immobiliare potrebbe pertanto non ricadere nella categoria di FFI. Per i fondi svizzeri
invece sono previste delle norme specifiche nell’IGA CH-US[19]
che permettono in molti casi di riconoscere i fondi come un
Registered Deemed-Compliant FFI con un mero obbligo di registrazione presso l’IRS.
4.4.
Investment advisor
Tecnicamente un investment advisor non dovrebbe essere una
FFI, ritenuto che egli non effettua alcuna delle attività descritte
nel termine “società di investimento”, ma si limita a fornire dei
consigli al gestore del fondo, quest’ultimo da considerarsi come
un FFI. Tuttavia la FATCA indica espressamente un esempio
secondo cui anche un investment advisor che ottiene più del
50% dei suoi ricavi dall’attività di advisor per un fondo sia da
considerarsi come un FFI[20].
5.
Gli obblighi dei FFI e delle passive NFFE
secondo l’IGA CH-US
L’importanza della valutazione del corretto Status FATCA deriva dai differenti obblighi a cui sono sottoposte le FFI e le passive
NFFE, e alle conseguenze in caso di mancato adempimento.
Come già precedentemente indicato, tutte le FFI svizzere, ad
eccezione di quelle elencate all’articolo 4 capoverso 2 Legge
FATCA, dovranno registrarsi presso l’IRS. Osserviamo tuttavia
che in data 19 agosto 2013 il Dipartimento del Tesoro americano ha aggiornato i modelli di IGA, incluso il Modello II. Ai sensi
del nuovo allegato II al Modello IGA II, i gestori patrimoniali e gli
investment advisors sono considerati come dei Certified DeemedCompliant FFI e non più come dei Registered Deemed-Compliant
FFI. In questo caso anche questi intermediari non dovrebbero
registrarsi presso l’IRS. Tuttavia, il modello sottoscritto dalla
Svizzera non prevede questa facilitazione.
Gli ulteriori obblighi a cui sono soggetti gli FFI dipendono dallo
Status di Reporting FFI o Non Reporting FFI. I Reporting FFI, oltre a registrarsi, dovranno sottoscrivere con l’IRS un accordo
mediante il quale si obbligano, sotto responsabilità personale
del firmatario, ad identificare i conti detenuti da US Persons. I
Reporting FFI dovranno poi richiedere ai titolari di questi conti
una dichiarazione irrevocabile che permetta loro di trasmettere all’IRS le informazioni riguardanti questi conti. Se non ricevono tale dichiarazione i Reporting FFI dovranno trasmettere
all’IRS delle informazioni aggregate tali da permettere all’IRS
di presentare all’autorità svizzera una domanda raggruppata
riguardo ai conti in oggetto. Tra gli altri obblighi dei Reporting
FFI citiamo la necessità di identificare tutti gli FFI loro clienti,
per assicurarsi che questi applichino il programma FATCA. Ai
clienti FFI che non si registrano all’IRS dovrà essere prelevata
un’imposta alla fonte del 30%. Al contrario, le passive NFFE do-
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vranno limitarsi a certificare di non essere detenute da una US
Person in una misura superiore al 10%. Esse potranno fornire
tale prova ad esempio sottoscrivendo un formulario W8-BEN.
6.
Conclusione
La FATCA avrà un impatto importante su tutti gli attori dei
mercati finanziari, e non soltanto sulle banche, società di sede,
trusts, fondazioni, fondi d’investimento, investment manager, gestori patrimoniali, società fiduciarie, ma anche le società che
detengono per conto di terzi valori patrimoniali devono stabilire per tempo il loro FATCA Status per stabilire quali obblighi
incombono loro. Per tutte quelle entità che accerteranno un
loro FFI Status il lavoro non sarà terminato, poiché dovranno
ancora identificare se sono considerati dei Reporting FFI (e dunque soggetti a tutti i doveri stabiliti nell’IGA e nella FATCA) o
dei Non Reporting FFI (con un mero obbligo di registrazione).
[1] Per una definizione di US Person vedi Schlichting Lars, La compliance nella strategia del denaro pulito e nell’implementazione degli accordi
Rubik e della FATCA, in: RtiD II-2012, pagina 751
e seguenti, in particolare pagina 762.
[2] Foglio federale 2013 2643 (si veda: http://
w w w . a d m i n . c h / o p c / i t / f e d e r a l - g a z e tte/2013/2643.pdf [26.10.2013]). Il progetto è
stato approvato in data 27 settembre 2013. Nel
frattempo tuttavia è stato creato un comitato
che intende promuovere un referendum contro
questa legge.
[3] IRS Notice 2013-43.
Elenco delle fonti fotografiche:
http://cdn.tropicaldaily.com/wp-content/uploads/2012/10/fatca-irs.jpg
[26.10.2013]
http://images.nzz.ch/app.php/eos/v2/image/view/643/-/text/inset/2f2e
788c/1.18061514.1365584512.jpg [26.10.2013]
[4] § 1471-5(d) FATCA.
[5] Articolo 2 capoverso 1 (7) IGA CH-US.
[6] Articolo 2 capoverso 1 (10) IGA CH-US.
[7] Articolo 2 capoverso 1 (9) IGA CH-US.
[8] § 1471-5(e)(3)(ii) FATCA.
[9] Articolo 2 capoverso 1 (11) IGA CH-US.
[10] La definizione di cui all’articolo 2 capoverso 1 (11) IGA CH-US è ripresa nella FATCA al §
1471-5(e)(4)(i)(A), ma non comprende le categorie di cui ai § 1471-5(e)(4)(i)(B) e 1471-5(e)(4)(i)
(C) FATCA.
[11] Articolo 2 capoverso 1 (12) IGA CH-US.
[12] Allegato I, VI.B.2, IGA CH-US, vedi anche §
1471-1(74) FATCA.
[13] Allegato I, VI.B.4, IGA CH-US in relazione con
§ 1472-1(c)(1)(iv) FATCA.
[14] Allegato I, VI.B.3, IGA CH-US.
[15] § 1471-5(e)(4)(v) FATCA, Example 1.
[16] § 1471-5(e)(4)(v) FATCA, Example 2.
[17] § 1471-5(e)(4)(i)(B) FATCA.
[18] Allegato II, II.C, IGA CH-US.
[19] § 1471-5(e)(4)(i)(B) FATCA.
[20] In tal senso che le Guidance Notes dell’HMRC
concerning the Implementation of International Tax
Compliance (United States of America).

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