www.ildirittoamministrativo.it N. 03922/2014 REG.PROV.COLL. N. 10833/2012 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 10833 del 2012, proposto da: 1 www.ildirittoamministrativo.it Soc Tecnologie Sanitarie S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Valentino Vulpetti e Valentina Lipari, con domicilio eletto in Roma, via Sabotino, 2/A; contro Soc Consip S.p.a. a Socio Unico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Guarino e Cecilia Martelli, con domicilio eletto in Roma, p.zza Borghese, 3; A.s.l. 2 Lanciano Vasto Chieti, A.s.l. 7 di Carbonia; A.s.l. 1 Avezzano Sulmona L'Aquila, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall'avv. Roberto Colagrande, con domicilio eletto presso Roberto Colagrande in Roma, viale Liegi, 35/B; A.s.l. Napoli 1 Centro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Rosanna Panariello, con domicilio eletto presso Uff. Rappr. della Regione Regione Campania in Roma, via Poli 29; nei confronti di Soc Hc Hospital Consulting S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Leonardo Bonechi e Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via del Mascherino, 72; per l'annullamento 2 www.ildirittoamministrativo.it dei seguenti atti relativi alla proroga della convenzione CONSIP SIGAE 3 aventi per oggetto la prestazione dei “servizi integrati per la gestione delle apparecchiature elettromedicali (nel prosieguo SIDAE 3) per le pubbliche amministrazioni, presenti sul territorio delle regioni Umbria, Marche, Abruzzo, Lazio, Campania e Sardegna ai sensi dell’art, 26 della legge n. 488 del 1999 e dell’art. 58 della legge n. 388 del 2000 ad opera dell’art. 1, commi 15 e 16 del d.l. n. 95/2012 conv. in legge 135 del 7 agosto 2012: - provvedimento del 3 ottobre 2012 con il quale CONSIP s.p.a. ha disposto senza gara in favore di HC Hospital Consulting s.p.a. l’incremento per un importo pari all’importo originario di Euro 15.000.000,00 proroga la Convenzione SIGAE 3 fino alla data del 30 giugno 2013 disponendone la pubblicazione sul portale INTERNET ed abilitando per l’effetto le amministrazioni pubbliche beneficiarie ad avvalersi senza gara dei servizi della Hospital Consulting s.p.a.; - del provvedimento con il quale CONSIP s.pa. ha disposto la chiusura sul portale internet della Convenzione SIGAE 3 come sopra prorogata per anticipata scadenza della Convenzione conseguente all’esaurimento dell’importo massimo alla data dell’8 novembre 2012; - nonché di ogni atto connesso, presupposto e consequenziale con cui CONSIP ha comunicato ad HC Hospital Consulting s.p.a. e/o alle amministrazioni beneficiarie l’incremento della convenzione originaria SIGAE 3 per €. 15.000.000,00 e la proroga della stessa fino al 30 giugno 2013; - della nota 3 ottobre 2012 con cui CONSIP ha richiesto ad HC Hospital Consulting s.p.a di produrre cauzione definitiva per la nuova commessa; - della nota 17 ottobre 2012 con cui CONSIP ha richiesto a ad HC Hospital Consulting s.p.a di confermare la ricorrenza dei presupposti per l’estensione e la proroga della Convenzione; 3 www.ildirittoamministrativo.it - dell’adesione alla Convenzione SIGAE 3 prorogata dall’ASL 2 Lanciano Vasto di cui all’Ordine di fornitura emesso da quest’ultima il 10 ottobre 2012; - dell’adesione alla Convenzione SIGAE 3 prorogata dall’ASL 1 Avezzano Sulmona L’Aquila di cui all’Ordine di fornitura emesso da quest’ultima il 12 ottobre 2012; - dell’adesione alla Convenzione SIGAE 3 prorogata dall’ASL Napoli 1 Centro di cui all’Ordine di fornitura emesso da quest’ultima il 14 ottobre 2012 e all’atto integrativo emesso dalla stessa il 30 ottobre 2012; - dell’adesione alla Convenzione SIGAE 3 prorogata dall’ASL di Carbonia di cui all’Ordine di fornitura emesso da quest’ultima il 31 ottobre 2012 a mezzo fax; - dei contratti di fornitura ove nel frattempo stipulati; - dell’art. 27 del D.M. 28 ottobre 1985 e di ogni altro atto amministrativo che in ipotesi consenta l’estensione fino al 7° quinto; - del bando del disciplinare e della normativa di gara tutta relativa all’affidamento della Convenzione SIGAE 3 e di ogni determinazione di CONSIP s.pa. con la quale sia stato esteso l’importo della Convenzione SIGAE 3 sino alla concorrenza del 7° quinto, di ogni atto connesso, presupposto e consequenziale; 4 www.ildirittoamministrativo.it Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soc Consip S.p.a. a Socio Unico e di Soc Hc Hospital Consulting S.p.a. e della A.s.l. 1 di Avezzano Sulmona L'Aquila e della A.s.l. Napoli 1 Centro; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 marzo 2014 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO L'art. 1, commi 15 e 16, del Decreto legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito in legge 7 agosto 2012, n. 135, recante Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini (c.d. Spending Review) ha stabilito che "15. Con riferimento alle convenzioni di cui all'articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, alle quali, alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sia possibile ricorrere, le quantità ovvero gli importi massimi complessivi ivi previsti sono incrementati in misura pari alla quantità ovvero all'importo originario, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione stessa, ove questa intervenga 5 www.ildirittoamministrativo.it prima del 31 dicembre 2012 e fatta salva la facoltà di recesso dell'aggiudicatario da esercitarsi entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. 16. La durata delle convenzioni di cui al precedente comma 15 è prorogata fino al 30 giugno 2013, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione originaria e solo se a tale data non sia già intervenuta da parte della medesima centrale di committenza la pubblicazione di una procedura di gara per la stipula di una convenzione avente ad oggetto prodotti o servizi analoghi. L'aggiudicatario ha facoltà di recesso, da esercitarsi secondo le modalità di cui al precedente comma 15". Il medesimo art. 1, al comma 23, stabilisce che "agli enti del servizio sanitario nazionale non si applicano le disposizioni di cui al presente articolo, salvo quanto previsto dal comma 24". Si tratta delle convenzioni stipulate da Consip S.p.A., società per azioni partecipata al Ministero dell'Economia e delle Finanze (MEF) che opera al servizio esclusivo delle pubbliche amministrazioni. Ai sensi dell'art. 26, c. 1, della legge 488/1999, con le Convenzioni stipulate da Consip S.p.A. "l'impresa prescelta si obbliga ad accettare, sino alla concorrenza della quantità massima complessiva stabilita dalla Convenzione ed ai prezzi e condizioni ivi previsti, ordinativi di fornitura di beni e servizi deliberati dalle amministrazioni dello Stato anche con il ricorso alla locazione finanziaria". La ricorrente Tecnologie Sanitarie S.p.A. opera nel settore della gestione e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali per la sanità pubblica. La controinteressata HC è stata titolare della Convenzione SIGAE 3, avente ad oggetto la "prestazione di servizi integrati per la gestione di apparecchiature elettromedicali per le 6 www.ildirittoamministrativo.it Amministrazioni presenti nel territorio delle Regioni: Umbria, Marche, Abruzzo, Lazio, Campania e Sardegna" (CIG 0484050AFF) per l'importo massimo corrispondente a Euro 15.000.000,00. La durata della Convenzione era fissata in 6 mesi a decorrere da 30.3.2011; tale durata poteva essere prorogata fino ad un massimo di ulteriori 12 (dodici) mesi, previa comunicazione scritta della Consip S.p.A., da inviare al fornitore con 30 giorni di anticipo rispetto alla scadenza, nell'ipotesi in cui alla scadenza del termine non sia esaurito l'importo massimo stabilito, anche eventualmente incrementato, e fino al raggiungimento del medesimo. dei seguenti atti relativi alla proroga della convenzione CONSIP SIGAE 3 aventi per oggetto la prestazione dei “servizi integrati per la gestione delle apparecchiature elettromedicali per le pubbliche amministrazioni, presenti sul territorio delle regioni Umbria, Marche, Abruzzo, Lazio, Campania e Sardegna ai sensi dell’art, 26 della legge n. 488 del 1999 e dell’art. 58 della legge n. 388 del 2000 ad opera dell’art. 1, commi 15 e 16 del d.l. n. 95/2012 conv. in legge 135 del 7 agosto 2012: Con provvedimento del 3 ottobre 2012 CONSIP s.p.a. ha disposto la proroga la Convenzione SIGAE 3 fino al 30 giugno 2013 e un incremento per un importo pari all’importo originario di Euro 15.000.000,00 in favore di HC Hospital Consulting s.p.a., consentendo in tal modo le amministrazioni pubbliche beneficiarie ad avvalersi senza gara dei servizi della Hospital Consulting S.p.a.-. Avverso gli atti in epigrafe ha quindi proposto ricorso l’interessata deducendo i seguenti motivi: 1) Inapplicabilità della previsione relativa all'estensione e alla proroga di cui ai commi 15 e 16, dell'art. 1 del D.L. 95/2012 convertito in Legge 135/2012 alla Convenzione CONSIP SIGAE 3. Violazione dell'art. 1, c. 23, del D.L. 95/2012. Illegittimità del nuovo affidamento della Convenzione Sigae 3 ad HC per violazione di legge. Illegittimità degli atti di adesione delle singole ASL (ASL 2 Lanciano Vasto, ASL 1 Avezzano Sulmona L'Aquila, ASL 1 Napoli Centro, Asl 7 di Carhonia) alla Convenzione Sigae 3 oggetto di proroga per violazione dell'art. 1, e. 23 del D.L. 95/2012. 7 www.ildirittoamministrativo.it La proroga della Convenzione SIGAE 3 disposta di favore di HC violerebbe il comma 23, dell'art. 1 del D.L. 95/2012 secondo cui "agli enti del servizio sanitario nazionale non si applicano le disposizioni di cui al presente articolo, salvo quanto previsto dal comma 24”. Consip avrebbe quindi applicato illegittimamente le previsioni dell'art. 1, commi 15 e 16, alla Convenzione SIGAE 3, consentendo un incremento pari all'importo originario e prorogando la durata della Convenzione sino al 31.06.2013. L'art. 1 del D.L. 95/2012 introduce una serie di misure volte al contenimento della spesa riguardanti il sistema Consip (dal comma 1 al 20) e le amministrazioni centrali dello Stato (commi 21 e 22). Il comma 23 precisa espressamente che l'articolo 1 non si applica agli enti del Servizio Sanitario Nazionale, soggiungendo al contempo che il successivo comma 24 si applica agli enti del servizio sanitario nazionale. Qualsiasi interpretazione sistematica nel caso di specie sarebbe esclusa dal contenuto della norma da interpretare (comma 15), che non è suscettibile di interpretazione analogica e/o estensiva che porti ad applicarla al di fuori dei casi ivi espressamente previsti. Nell'applicare il comma 15, Consip avrebbe dovuto considerare che la natura derogatoria di principi vigenti di tale norma, in quanto la proroga e/o l'affidamento dei contratti pubblici senza gara risulta ammessa dall'ordinamento solo in casi del tutto eccezionali, in quanto contraria ai principi di libera concorrenza e di efficienza della p.a. Consip avrebbe errato, applicando la norma a casi non espressamente previsti dalla stessa ed anzi espressamente esclusi dal citato comma 23; 8 www.ildirittoamministrativo.it 2) Difetto di istruttoria dei provvedimenti con i quali Consip ha deliberato l'incremento dell'importo e la proroga della Convenzione SIGAE 3. Difetto assoluto di motivazione. Difetto di istruttoria e difetto di motivazione delle adesioni delle singole ASL alla convenzione Sigae 3 oggetto di proroga. I provvedimenti con i quali Consip ha deliberato l'incremento dell'importo e la proroga della Convenzione SIGAE 3 già affidata a HC si profilano altresì viziati per difetto di istruttoria e difetto di motivazione. I provvedimenti che hanno condotto alla proroga della Convenzione Sigae 3 e affidata ad HC sarebbero stati assunti in assenza di istruttoria e in difetto di motivazione. Per tale motivo, gli atti e i provvedimenti in forza dei quali la Consip S.p.A. ha disposto il nuovo affidamento a HC sarebbero illegittimi; 3) Illegittimità dell'incremento dell'importo e della proroga della Convenzione SIGAE 3 per insussistenza dei presupposti normativi di cui all'art. 1, c. 15, D.L. 95/2012. Illegittimità dell'incremento del VII quinto dell'importo della Convenzione SIGAE 3 originaria per violazione dei principi vigenti in materia e del divieto di rinnovo dei contratti pubblici. Alla data di entrata in vigore del D.L. 95/2012 (15.8.2012), la Convenzione SIGAE 3 non era da ritenersi "attiva" poiché il suo massimale era ormai esaurito. Pertanto l'incremento e la proroga della Convenzione Sigae 3 sarebbero stati effettuati in difetto dei presupposti di legge. 9 www.ildirittoamministrativo.it Dal contenuto della comunicazione Consip del 19.11.2012, si desumerebbe con riguardo alla Convenzione Sigae 3 originaria, in data 20.10.2011, che HC Consulting S.p.A. avrebbe beneficiato dell'adeguamento del 6° e 7° quinto rispetto all'importo massimo della Convenzione, ai sensi dell'art. 27, comma 3, del D.M. 28/10/1985 secondo cui "i contratti possono inoltre prevedere, nell'interesse dell'Amministrazione, e sempre che sia previsto nei bandi o lettere d'invito alle gare, che l'aumento dell'ammontare contrattuale possa arrivare fino alla concorrenza di due quinti considerando in tal caso il prezzo complessivo dell'aumento così come previsto ferme le condizioni di contratto, salvo il termine di consegna, che può essere prorogato di comune intesa". Consentendo al fornitore aggiudicatario un incremento del 40% della Convenzione per un importo pari a Euro 6.000.000,00. Il Disciplinare di gara e la Convenzione prevedevano espressamente non solo il ricorso al 6° quinto, ma anche il ricorso al 7° quinto. L’ultimo incremento al "7° quinto", pur formalmente richiesto, non troverebbe fondamento legislativo e sarebbe stato effettuato in forza di una norma regolamentare e di una disciplina di gara illegittime per violazione di legge. La norma del quinto d'obbligo è contenuta nell'art. 11 del R.D. 2440/1923 nel quale è prescritto che "qualora nel corso di esecuzione di un contratto, occorra un aumento o una diminuzione nelle opere, lavori o forniture, l'appaltatore è obbligato ad assoggettarvisi alle stesse condizioni fino a concorrenza del quinto del prezzo di appalto. Al di là di questo limite, egli ha diritto alla risoluzione del contratto". Detto Decreto non sarebbe stato abrogato espressamente dalla normativa sopravvenuta e dal Codice dei Contratti.. Fermo quanto sopra, mentre l'estensione al 6° quinto trova un fondamento legislativo a livello di norma di rango primario, il 7° è disciplinato dal DM 28.10.1985. 10 www.ildirittoamministrativo.it La disposizione sul 7° quinto violerebbe inoltre il divieto di proroga/rinnovo sancito dalla legge comunitaria per il 2005 (L. n. 62/2005) che ha stabilito, con norma di rango primario, il principio comunitario di divieto di affidamento di contratti pubblici senza gara; Dalla comunicazione Consip del 19.11.2012 risulterebbe che l'incremento del 7° quinto è stato concesso in data 20.10.2011 e che, alla data del 15.08.2012, la Convenzione Sigae 3 risultava attiva per l'importo di Euro 85.553,54. Ne consegue che, detratto l'importo relativo al 7^ quinto, alla data del 15.8.12 nessun importo di convenzione poteva ritenersi legittimamente disponibile per le amministrazioni beneficiarie, il che comporterebbe l'illegittimità della disposta proroga e del raddoppio di importo disposti in pretesa applicazione dell'art. 1, commi 15 e 16, del DL 95/2012. Il provvedimento con il quale Consip ha concesso l'aumento del 7° quinto sarebbe comunque viziato per difetto di motivazione; 4) nullità e/o annullabilità degli atti e dei provvedimenti con i quali Consip ha disposto l'incremento dell'importo e la proroga della Convenzione SIGAE 3 nei confronti di HC per contrarietà con i principi del Trattato UE e con le norme del diritto comunitario in materia di divieto di rinnovo dei contratti pubblici, concorrenza, trasparenza e parità di trattamento. Obbligo del Giudice nazionale di disapplicare le norme di diritto interno che si pongono in contrasto con il diritto comunitario. L'affidamento disposto da Consip ad HC, in pretesa applicazione dell'art. 1, commi 15 e 16, del D.L. 95/2012, avrebbe violato i principi di concorrenza, trasparenza e parità di trattamento espressamente sanciti dalle norme del diritto comunitario. Sia l'incremento sino al doppio dell'importo originario sia l'estensione della durata hanno modificato sostanzialmente la Convenzione dando luogo all'affidamento diretto e senza gara di un contratto, in violazione delle condizioni prescritte dalla Direttiva e dei principi comunitari in materia di concorrenza. 11 www.ildirittoamministrativo.it Quanto al diritto nazionale, l'art. 23, c. 1 della legge 18.4.2005, n. 62 (legge comunitaria 2004) nell'abrogare il rinnovo espresso dei contratti pubblici per adeguare il diritto interno a quello comunitario ha introdotto nell'ordinamento italiano il divieto di rinnovazione dei contratti, fatta salva la possibilità di applicare le disposizioni di cui all'art. 57 del Codice dei contratti pubblici, che prevede ipotesi tassative di procedura negoziata in deroga ai principi di apertura del mercato. La proroga violerebbe anche con gli artt. 49 in tema di libertà di stabilimento e 56 TFUE, favorendo i vecchi affidatari a scapito di altri aspiranti e costituendo una illecita restrizione del mercato dei servizi, nonché l'art. 107 TFUE, potendo costituire in concreto un aiuto di stato. Consip avrebbe dovuto disapplicare l'art. 1 commi 15 e 16, del D.L. 95/2012 perché in contrasto con il diritto comunitario; 5) Invalidità e/o annullamento dei provvedimenti adottati da Consip di incremento e proroga della convenzione Sigae 3, delle delibere di adesione delle ASL interessate, degli ordini di fornitura e degli atti conseguenti e connessi, per difetto di istruttoria e difetto assoluto di motivazione; 6) Illegittimità dei provvedimenti adottati da Consip di incremento e proroga della Convenzione Sigae 3 per contraddittorietà e irragionevolezza della motivazione, sviamento di potere. Consip avrebbe negato l'incremento del 6° e 7° quinto, invocando i principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, mentre li avrebbe ignorati nell'applicare il comma 15 dell'art. 1 del D.L. 95/2012 alla Convenzione SIGA. Si è costituita in giudizio Consip S.p.a. che ha eccepito il difetto di giurisdizione e l’infondatezza del ricorso nel merito. 12 www.ildirittoamministrativo.it Si sono costituite altresì l’A.s.l. 2 Lanciano Vasto Chieti, l’A.s.l. 7 di Carbonia, l’A.s.l. 1 Avezzano Sulmona L'Aquila che sostengono l’incompetenza territoriale del Tar per il Lazio e l’infondatezza del ricorso. Alla camera di consiglio del 6.2.2013 con ordinanza n. 658 è stata respinta la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato. Le parti hanno presentato memorie in vista dell’udienza di merito con le quali insistono sulle rispettive posizioni. All’udienza del 5 marzo 2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione. DIRITTO 1. In via preliminare, il Collegio deve farsi carico della eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa di Consip sul presupposto che la proroga e l'incremento della Convenzione "Sigae 3" sarebbero avvenute quale effetto diretto della legge, per cui Consip non avrebbe esercitato alcun potere amministrativo o discrezionalità. L’eccezione di Consip merita adesione. La nota del 3 dicembre 2012 della Consip s.p.a. non ha natura provvedimentale, atteso che l’effetto modificativo della durata e dell’oggetto della convenzione deriva direttamente dalla legge, che non prevede la mediazione di alcun provvedimento, come viceversa avrebbe dovuto fare, se avesse richiesto l’intervento di un’autorità amministrativa, in ossequio al principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi. 13 www.ildirittoamministrativo.it Ed invero i commi 15 e 16 dell'art. 1 del d.l. 95/2012 prevedono che la proroga e l'incremento delle Convenzioni avrebbero avuto effetto "a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione stessa, ove questa intervenga prima del 31 dicembre 2012 e fatta salva la facoltà di recesso dell'aggiudicatario". I commi 15 e 16 del d.l. 95/12 hanno quindi integrato la Convenzione "Sigae3" ai sensi degli artt. 1372 e 1374 c.c.-. Consip, quindi, ha agito nell’osservanza dei i principi generali, secondo cui solo la legge può determinare modifiche unilaterali ad un rapporto contrattuale, cioè senza il consenso di ambedue le parti, se tale potere non è già attribuito ad una di esse dalla convenzione originaria (cfr. gli articoli 1321, 1372, e 1374 codice civile). Peraltro anche quando la legge attribuisce tale potere ad una sola delle parti (circostanza che non si è verificata nel caso di specie), la parte che lo esercita fa uso di una posizione giuridica soggettiva di diritto comune. La nota Consip in questione, derivando la modifica direttamente dalla legge, ha solo valore dichiarativo e non dispositivo, pertanto non provvedimentale (in tal senso anche in sede cautelare questa Sezione nell’epigrafe dell’ordinanza n. 658 del 2013 la nota è indicata come mera comunicazione de “l’incremento della convenzione originaria SIGAE 3 per E. 15.000.000,00 e la proroga della stessa fino al 30 giugno 2013”). 2. Né nel caso di specie sarebbero mancate le condizioni per applicare la proroga della convenzione in esame secondo quanto previsto dal D.L. 95/2012. 2.1. In primo luogo deve essere disatteso quanto dedotto dalla ricorrente in ordine inapplicabilità della previsione relativa all'estensione e alla proroga di cui ai commi 15 e 16, dell'art. 1 del D.L. 95/2012 convertito in Legge 135/2012 alla Convenzione CONSIP SIGAE 3, sulla base di quanto previsto dal comma 23, dell'art. 1 del medesimo D.L. 95/2012 secondo cui "agli enti del servizio 14 www.ildirittoamministrativo.it sanitario nazionale non si applicano le disposizioni di cui al presente articolo, salvo quanto previsto dal comma 24” (primo motivo) Assume la ricorrente che Consip avrebbe errato, applicando la norma a casi non espressamente previsti dalla stessa ed anzi espressamente esclusi dal citato comma 23. Invero proprio in base ad un’interpretazione letterale e non sistematica (come proposto dalla deducente) la disposizione “agli enti del servizio sanitario nazionale non si applicano le disposizioni del presente articolo…” non può che intendersi nel senso che le disposizioni di cui all'art. 1 (e quindi anche i commi 15 e 16) non si applicano agli atti formati dagli enti del SSN mentre si applicano agli atti formati da enti aventi natura diversa da quelli del SSN come quelli di Consip. Il comma 23 dell'art. 1 del D.L. citato, peraltro, non è “norma in materia di spesa”, ma disposizione di coordinamento con l'art. 15, comma 13, lett. d) del medesimo decreto-legge che prevede norme in materia di spending review per le AA.SS.LL.-. 2.2. Né coglie nel segno il terzo motivo con il quale Tecnologie Sanitarie sostiene che alla data di entrata in vigore del di. 95/12 (15.8.2012) la Convenzione Sigae3 non poteva essere prorogata e incrementata per effetto dei commi 15 e 16, in quanto non più attiva poiché il suo massimale era ormai esaurito. L'esaurimento della Convenzione Sigae 3 è stato comunicato in data 25 settembre 2012, oltre la data di entrata in vigore della legge di conversione del D.L. 95/12 (cfr. doc. 4 della ricorrente), inoltre alla data del 15.8.2012, la Convenzione Sigae3 era attiva per un importo pari a 85.553,54 (cfr. doc. 3 della ricorrente). 3. Tecnologie Sanitarie sostiene ancora (terzo motivo) che la proroga sarebbe stata illegittima in quanto l'attribuzione del “7° quinto” ad Hospital Consulting, che ha consentito di ritenere non 15 www.ildirittoamministrativo.it esaurita la convenzione alla data del 15.8.2012 (di entrata in vigore del dl 95/2012), è avvenuto per effetto del d.m. 28.10.1985, che dovrebbe considerarsi superato dall'introduzione nel nostro ordinamento giuridico del principio comunitario del divieto di rinnovo/proroga dei contratti pubblici. L'art. 27, comma 3, del D.M. 28.10.1985, avendo natura regolamentare, non può derogare all'art. 23 1. 62/2005 quale norma di rango primario. L'illegittimità dell'incremento del 7° quinto comporterebbe, quindi, (come anticipato) che alla data di entrata in vigore della legge di conversione del d.l. 95/12 (15 agosto 2012), la convenzione "Sigae 3" non poteva considerarsi attiva e in essere. Verrebbe meno pertanto il presupposto per l'applicazione dell'art. 1, co. 15, d.l. 95/12. Al riguardo si osserva che la possibilità di incrementare i quantitativi fino al 7° quinto era prevista dal bando di gara e dal disciplinare. L'incremento del 7° quinto, ai sensi dell'art. 27, co. 3, D.M. 28.10.1985, pertanto, è da ritenersi legittimo perché previsto da una apposita clausola contenuta nella lex specialis. Sebbene Tecnologie Sanitarie abbia impugnato il D.M. 28.10.1985, il bando di gara e il disciplinare nella parte in cui prevedono la possibilità di ricorrere all'incremento del 7° quinto, l'impugnazione tuttavia è tardiva. Tecnologie Sanitarie, che ha partecipato alla gara, era a conoscenza, fin dall'origine, della possibilità per Consip di richiedere all'aggiudicataria di incrementare i quantitativi di fornitura fino al 7° quinto, ma non ha tempestivamente impugnato il bando e il disciplinare e ciò avrebbe dovuto fare in quanto la clausola del bando era immediatamente lesiva. L’istante, pertanto, non può dolersi, in questa sede, che ne sia stata fatta applicazione in favore della controinteressata. 16 www.ildirittoamministrativo.it 4. Deve considerarsi, altresì, che il d.m. 28.10.1985 riguarda i quantitativi previsti dal contratto e non l'affidamento di quest'ultimo, per cui non ricade nel divieto impartito dall'art. 23 della L. 62/2005, che si riferisce ai contratti scaduti. La facoltà di incrementare i quantitativi di un contratto, è espressamente prevista dal d.lvo 163/06, all'art. 57, comma 5, lett. b). 5. Occorre ora soffermarsi sulla impugnazione degli atti con cui le ASL 2 Lanciano Vasto, ASL 1 Avezzano Sulmona L’Aquila, ASL Napoli 1 Centro e ASL di Carbonia hanno aderito alla Convenzione "Sigae3" prorogata per effetto dell'art. 1, commi 15 e 16, del D.L. 95/2012. La ricorrente sostiene che le singole aziende sanitarie avrebbero dovuto rendersi conto del contrasto con le disposizioni dell'Unione Europea e disapplicare le disposizioni interne. Al riguardo si osserva che l’impugnazione in tale parte, avendo natura obbiettiva di ricorso cumulativo, è inammissibile non ravvisandosi, tra le varie deliberazioni delle AA.SS.LL., alcuna connessione procedimentale o funzionale tale da giustificare un unico processo (v. Cons. Stato, sez. IV, n. 359/2013; Cons. Stato, sez. V, n. 6537/2011), Inoltre le determinazioni delle AA.SS.LL. sono state assunte autonomamente da quattro diverse amministrazioni e producono effetti territorialmente circoscritti tutti al di fuori della Regione Lazio. Sussiste, pertanto, il difetto di competenza territoriale del TAR Lazio. La competenza territoriale, inderogabile, appartiene di conseguenza al TAR Abruzzo, al TAR Campania ed al TAR Sardegna ai sensi dell’art. 13, comma 1, del d.lvo 104/10. 17 www.ildirittoamministrativo.it Peraltro si osserva che il TAR Abruzzo, L'Aquila (con ordinanza n. 1/2013), il TAR Abruzzo, Pescara (con sentenza n. 197/2013) e il TAR Sardegna (con sentenza n. 361/2013) hanno già riconosciuto la propria competenza sugli atti impugnati in questa sede, rispettivamente, dell'ASL di Avezzano-Sulmona-L'Aquila, dell'ASL di Lanciano-Vasto-Chieti e dell'ASL di Carbonia. 6. Sulla base di quanto considerato il ricorso deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del ricorso per la parte che riguarda l’impugnazione del provvedimento in data 3 ottobre 2012 con il quale CONSIP s.p.a. ha disposto la proroga della Convenzione SIGAE 3 fino alla data del 30 giugno 2013, del provvedimento con il quale CONSIP S.p.a. ha disposto la chiusura sul portale internet della Convenzione SIGAE 3, come sopra prorogata per anticipata scadenza della Convenzione conseguente all’esaurimento dell’importo massimo alla data dell’8 novembre 2012, della nota 3 ottobre 2012 con cui CONSIP ha richiesto ad HC Hospital Consulting s.p.a di produrre cauzione definitiva per la nuova commessa, della nota 17 ottobre 2012 con cui CONSIP ha richiesto ad HC Hospital Consulting S.p.a di confermare la ricorrenza dei presupposti per l’estensione e la proroga della Convenzione. 7. Per quanto concerne la impugnazione degli atti con cui le ASL 2 Lanciano Vasto, ASL 1 Avezzano Sulmona L’Aquila, ASL Napoli 1 Centro e ASL di Carbonia hanno aderito alla Convenzione "Sigae3", prorogata per effetto dell'art. 1, commi 15 e 16, del D.L. 95/2012, deve essere dichiarata la inammissibilità del ricorso in parte qua per difetto di connessione procedimentale e funzionale. 8. Le spese del giudizio possono essere compensate in ragione della novità e complessità della questione affrontata. P.Q.M. 18 www.ildirittoamministrativo.it Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dispone quanto segue: - dichiara il difetto di giurisdizione del ricorso dichiarato il difetto di giurisdizione del ricorso per la parte che riguarda l’impugnazione del provvedimento in data 3 ottobre 2012 con il quale CONSIP s.p.a. ha disposto la proroga della Convenzione SIGAE 3 fino alla data del 30 giugno 2013, del provvedimento con il quale CONSIP s.pa. ha disposto la chiusura sul portale internet della Convenzione SIGAE 3 come sopra prorogata per anticipata scadenza della Convenzione conseguente all’esaurimento dell’importo massimo alla data dell’8 novembre 2012, della nota 3 ottobre 2012 e della nota 17 ottobre 2012; - dichiara la inammissibilità in parte qua della impugnazione nella parte che ha ad oggetto gli atti con cui le ASL 2 Lanciano Vasto, ASL 1 Avezzano Sulmona L’Aquila, ASL Napoli 1 Centro e ASL di Carbonia hanno aderito alla Convenzione "Sigae3" prorogata; - spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2014 con l'intervento dei magistrati: Franco Bianchi, Presidente 19 www.ildirittoamministrativo.it Vincenzo Blanda, Consigliere, Estensore Silvio Lomazzi, Consigliere L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 10/04/2014 IL SEGRETARIO 20 www.ildirittoamministrativo.it (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.) 21
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