DISCUSSIONE INAUGURALE
SUI
CASI PERPLESSI IN DIRITTO
che
per Grazia del Nobilissimo e Ragguardevolissimo
Ordine dei Giuristi della celeberrima Università Norica
propone
PER LA LICENZA
DI ASSUMERE GLI ONORI E I PRIVILEGÎ DOTTORALI
GOTTFRIED WILHELM LEIBNIZ
Lipsiense, Baccelliere in Utroque Jure
li 5 Novembre 1666
Che A Dio Piaccia Benignamente Accogliere
§.I. ― Per qanto brevemente ci accingiamo a commentare sui casi perplessi, vediamo: tanto
quale caso sia perplesso, tanto, posto che quel dato caso sia perplesso, cosa riguardo a quello sia da
stabilirsi. Là, viene esplicata la natura, la causa, i soggetti, la nozione e la forza del termine; qui, gli
accidenti, gli effetti, i predicati, l’uso insomma consistente negli argomenti stessi delle cose. E al
modo che nelle diverse materie la trattazione del fatto e del diritto è distinta (C o r r . L a g u s , Methodica Juris, p. 1, cap. 1, nt. 1; G i o . A l t h u s i o , Dicaeologiae liber I., cap. 1, nt. 4), così qui ho
ritenuto che attenesse quello [il primo] più al fatto, e questo [il secondo] più al diritto.
II. ― Inoltre, la stessa nozione di C a s o p e r p l e s s o si compone di due [significanti]: Caso e Perplessità. Caso, voce nata presso i Meccanici, i vicini Geomètri per primi la applicarono alla
propria arte. Per essi la πτώσις1 è la struttura stessa (ossia, la mutua configurazione delle linee, delle
superficî, dei corpi): dalla quale poi [deriva] la ζήτημα2, ovviamente la quantità, la ragione,
l’analogia, proprio come presso i Giuristi il diritto è dimostrato dal fatto. Dal che viene che problemi πολύπτωτα3 di quelli sono simili alle controversie dei Giuristi, da risolversi con una distinctio4
(cfr. il dott. E r a r d . W e i g e l i o , Analysis Euclidea, sez. 2, cap. 12, nt. 4), e gli ‘impossibili’ ai casi perplessi, nei quali per soluzione si ha proprio di rimarcare e dimostrare l’impossibilità, al che si
presta l’Algebra. Quindi la voce [Caso] si estese ai Medici, e pure ai Teologi Morali, i quali perciò
si fregiarono del titolo di C a s u i s t i (S p e i d e l , Speculum, lett. C nt. 27). Astraendo da tutti costoro, il caso in generale è l’antecedente di una proposizione ipotetica, applicandolo poi alla Giurisprudenza, tale antecedente si dice fatto, il conseguente, diritto; e il caso verrà definito fatto in ordine al diritto.
III. ― In questo senso Caso era già utilizzato negli antichi Giureconsulti alla l. 37. D. de
Legatis, l. 19, pr. de Jurisdictione, l. 28. fin. de noxalibus actionibus, l. 12. §. 4 ad exhibendum e di
nuovo alla l. 122 de Verborum Significatione, ed è detto S p e c i e alle l. 16. e 17. de Jurisdictione,
l. 5 §. 3. ad Legem Aquiliam, l. 5 §. penult., l. 15. Praescriptis Verbis, l. 4. de Ventre inspiciendo, l.
5. §. 7., l. 39. §. 2. de administranda tutela, l. 2. de rebus eorum qui sub tutela5; ed [è detto] f a t t o ,
cosa che prova, oltre ad infiniti passi, la nota formula: d a l f a t t o s i r i c e r c a , inizio di tante
Leggi.
1
Il Caso.
Ricerca.
3
Molteplici.
4
Distinzione: era un procedimento tipico della scuola bartolista.
5
Rispettivamente: D. 30.1.37 [come ha notato anche Boucher 2009 (vd. infra nt. 15), la citazione è sbagliata, non facendosi là nessun riferimento al “casus”; né, d’altronde lo si fa negli altri § 37 dei libri 31 e 32 delle Pandette, tutti dedicati ai legati], D. 2.1.19.pr., D. 9.4.28 in fine, D. 10.4.12.4, D. 50.16.122, D. 2.1.16 e 17, D. 9.2.5.3, D. 19.5.5.4 e D.
19.5.15 (De praescriptis verbis et in factum actionis), D. 25.4.4 (De inspiciendo ventre custodiendoque partu), D.
26.7.5.7 e 39.2, D. 27.9.2 (De rebus eorum qui sub tutela vel cura sunt, sine decreto non alienandis vel supponendus).
2
IV. ― Dal Caso alla PERPLESSITÀ. Perplesso, dal greco ¥poron, che non ha esito (l. 88.
D. ad Legem Falcidiam6), per i Latini, elegantemente, cieco, come impenetrabile dagli occhi (V i r g i l i o , Eneide lib. V: Parietibus textum, caecis iter, e lib. 6: clausi tenebris et carcere caeco7),
donde l’intestino cieco per i Medici; P e r p l e s s o , dico, si dice da perplectendo, vom durcheinander wickeln8, dove plecto (‘intrecciare’) è il frequentativo di plico (‘arrotolare’) (come da
jacio/gettare, jacto/agitare), che a sua volta [deriva] dal greco plškw, che significa la stessa cosa.
Così, P e r p l e s s i t à si dice propriamente dei pieghevoli, quali sono le cose insieme flessibili e resistenti, come il soggetto specifico di essa: il Nodo9. Tra i nodi il più famoso è quello di Gordio; e
c’è quell’elegante Apologo di G i o . V a l e n t i n d ’ A n d r e a (Mythologia Christiana, gruppo 1,
Apologo 48) sul Nodo fatto di fil di ferro dal Machiavelli e da lui intitolato il Principe; [ove si dice]
che fosse disseminato d’aculei e non trattabile se non con le Chiroteche10! F r . V i e t a 11, il sommo
tra i Matematici delle Gallie (cui deve massimamente i fondamenti l’odierna Analisi che chiamano
S p e c i o s a , sviluppata da Cartesio), lo saggiò invano con la sua arte dell’Analisi; da ultimo, mutata la sua attenzione studiosa in ira, aggreditolo col maglio, scampò per poco al grande pericolo dei
frammenti scintillanti che schizzavano di qua e di là. Una parte di questa favola la sviluppò il Chiarissimo Maestro Dott. J a c . T h o m a s i o in un certo programma Lipsiense sul Machiavellismo,
l’anno 1662.
V. ― Il termine Nodo, traslato con una ricorrente Metafora dalle cose corporali alle incorporali, s’adopra per ogni cosa intricata. (Cicerone, VIII, Familiares, 11: incideramus in difficilem nodum12), ‘perplesso’ per ogni dubbio circolare (come A c c u r s i o alla l. Claudius Felix 16. qui potiores in pignore13 chiama quelle questioni, nelle quali le cose a somiglianza dei nodi ritornano su
se stesse, e fanno dei giri14, sì che quasi qualunque filo si assuma separatamente, s’abbia un esito;
ma non [qui] ora, che si implicano vicendevolmente, e la soluzione delle quali il B e r l i c h i o (parte I., conclus. 49. n. 6.) chiama elegantemente: far quadrare il cerchio), e qui differisce dal d u b b i o latamente inteso come la specie dal genere. Il Dubbio infatti è detto dal “due”, tutte le volte
che cerchiamo e a un tempo non sappiamo quale fra due scegliere, ma nel ‘perplesso’ entrambe le
parti trovano causa (e quelle [cause] sono concrete), nel dubbio in senso stretto, nessuna delle due.
Ed il dubbio – così come poi anche il perplesso – è, o solo mentale, ossia relativo a noi, o solo reale,
ossia da parte dell’oggetto; in quei casi ovviamente in cui la verità della cosa dipende dalla volontà
umana, come nelle Leggi positive, nelle quali la perplessità reale si rivela facilmente, poiché i Legislatori sono comunque uomini, e statuiscono quelle cose che, in caso di concorrenza – il che tuttavia
avviene di rado –, si creano impedimento a vicenda solo in maniera indiretta, la quale è nel Diritto
la vera e unica causa di Perplessità reale, di cui anche noi parleremo. Dunque definisco il caso (propriamente) Perplesso (quello che realmente in diritto è il dubbio ‘per causa del’), il nesso per congiunzione di più elementi avente nel fatto quell’effetto di diritto, che ora è impedito per mutuo concorso. Nella Antinomia, poi, v’è immediatamente conflitto delle leggi stesse, benché anche la per-
6
D. 35.2.88
Rispettivamente: “Tra cieche mura inestricabil via” (l. V); “Nel buio fondo ed in segreta cieca” (l. VI).
8
L’imbrogliarsi l’un con l’altro.
9
In quanto è da sciogliere.
10
La chiroteca è un guanto lungo (alcuni arrivano fino al gomito) e spesso indossato dagli alti prelati di rito romanocattolico nelle celebrazioni eucaristiche. Ma chiroteca – dal greco ceirotšknhj – potrebbe anche essere l’artigiano, il
lavoratore manuale (cfr. Platone, Politéia 597a; Aristotele, Metafisica 981a 31).
11
Signore di Bigotière (Fontenay-le-Comte, 13 dicembre 1540 – Parigi, 23 febbraio 1603), i suoi maggiori contributi
furono nel campo dell’algebra, ove introdusse notazioni sintetiche per rendere più compatti gli sviluppi deduttivi.
12
“C’eravamo imbattuti in un ostacolo difficile”.
13
D. 20.4.16.
14
Il solito sottilissimo, geniale L.: usa gyros, termine – derivato dal greco e d’uso prevalentemente, se non esclusivamente, poetico o letterario (Virgilio, Georgiche e Germanica; Orazio, Sermoni; Tacito, Germania; Seneca, Epistole;
Plinio) – che invita di per sé ad una metafora, possedendo diversi significati figurati: Aulo Gellio lo usa proprio, al plurale, nel senso di ‘rigiri’, ‘sottigliezze’. Cosa di più giuridico di questi garbugli letterarii?
7
plessità possa dirsi una certa Antinomia indiretta. Del resto, ogni cosa sarà resa più chiara attraverso
esempî.
VI. ― S’è visto cosa siano i casi perplessi, esaminiamo [ora] la spada di Alessandro che con
fin troppa verità potrà dirsi: Decisione, ossia cosa a proposito di un simile caso sia da statuirsi.
Cioè: un cuneo duro per un duro nodo! Del resto alcuni ritengono che (1) nulla sia da statuirsi, §.7.,
altri, qualcosa: Qualcosa di fatto o di diritto: di fatto, al che porterà o (2) la sorte, §. 8., o la decisione del giudice. La Decisione del giudice o (3) l i b e r a , §. 9., o (4) r e g o l a t a , §. 10., benché quelle
regole non siano tanto di diritto quanto di opportunità, di benevolenza, di equità, ecc. Noi (§. 11., 12
e segg.) riteniamo che l’oggetto sia da regolarsi (5) di mero diritto, cribrate le opinioni, scegliendo
l’ultima, come fosse la più grave e resistente sul fondo. Infatti deliberatamente abbiamo così disposto le sentenze, [in modo] che crescano secondo i gradi della certezza sperata. E se l’oggetto ‘può’
essere regolato di diritto, ne segue anche che da quello ‘debba’ essere regolato, poiché non si deve
ricorrere ai rimedî sussidiarî, se non quando è necessario.
VII. ― Ritengono che in una causa di certo possessore nulla sia dunque da statuirsi, ma che
il giudice debba pronunciarsi non liquere15, J a c . d ’ A r e n a 16 alla l.unica, nt. 11. C. uti possidetis,
lo Speculum al tit. de petitionibus et possessionibus §. 1 nt. 32 (vd. anche la nota)17; anche B a l d o ,
incidentalmente, alla l. 3. C. de sententiis et interlocutionibus omnium judicum18, [ G i o v a n n i
d a ] I m o l a , al canone licet causam de Probationibus, n. 2819, e, nel caso in cui l’intima convinzione del giudice discordi dagli atti e dalle prove, l’A l c i a t o al cap. 1, nt. 1., de Officio Ordinario,
Doneau (26., comment. 1.), C o r a s i o (Miscellanea IV, 20., nt. 11) giudicano che non si debba giudicare secondo gli atti (come tuttavia voleva J o h a n n e s G l o s s a t o r 20, e così il C u i a c i o , XII.
osserv. 1.21, e come è comune), né secondo l’intima convinzione (come volevano il C o v a r r u v i a s , II., soluz. 1., F r . B a l d u i n o , pr. Inst. de Officio Judicis22, H o t t o m a n n o , Illustratae
quaestiones, 20.23), ma sia da astenersi. Così gli Areopagiti rinviarono la causa tra Protagora ed
Evatlo – di cui parleremo più avanti, al §. 16 – a una lontanissima data; e gli stessi – nella causa a
loro rinviata dal Proconsole d’Asia Dolabella, della donna che aveva ucciso marito e figlio, dopoché
aveva scoperto che il giovane d’ottima indole, che aveva avuto dal primo marito, era stato ammazzato da questi – ordinarono all’accusatore ed all’imputata di tornare dopo 100 anni (V a l e r i o
M a s s i m o , VIII., 1., sez. 3., num. 2., G e l l i o , XII., 7). Similmente il crimine d’Oreste: costui,
come figlio, trucidò la madre Clitemnestra macchiatasi d’adulterio e dell’uccisione di suo padre
Agamennone, e tormentato dalle furie della coscienza si presentò alla fine al Giudizio degli Areo15
‘liquet’ o ‘non liquet’, ossia la cosa è chiara o non è chiara, è formula giuridica. In particolare, quando il giudice
scriveva ‘N.L.’ (= non liquet) sulla tavoletta, concludeva abbisognarsi d’un supplemento di informazione. Si vedano, ad
es., Cicerone, Pro Cluentio 76, Pro Cecina 29, De divinatione 1, 6; Aulo Gellio, Noctes Atticae 14, 2, 25; Quintiliano,
De institutione oratoria , 9, 3, 27.
16
A testo, erroneamente, “de Aretio”.
17
C. 8.6.1; Speculum iudiciale, a magistro Guillermo Duranti editum. … Prelucidum hoc opus speculi iudicialis. iuris
interpretis optimi. Magistri Guillermi Duranti ... exactissima lucubracione reuisum correctum, etc, factoribus Ieorio
Huſner et Iohanne Bekenhub, in celebri Argentino vrbe, Mensis nouembris die .xxij., 1473. (evidentemente errata
l’assegnazione al Sachsenspiegel/Speculum Saxonicum fatta da Pol Boucher nella sua comunque impegnatissima edizione francese dell’operetta leibniziana: G.W. Leibniz, De cas perplexes en droit, Paris, Vrin, 2009 [d’ora in avanti,
Boucher 2009]).
18
C. 7.45.3
19
A testo, per errore, n. 24: si tratta di Ioannis ab Imola… Commentaria prima in secundum Decretalium librum, Lugduni 1548; il passo citato è relativo a X. 1.19.9.
20
L. non dice a quale passo faccia qui riferimento, ed è molto interessante, a tal proposito, l’osservazione di Boucher
2009, p. 217 nt. 40. Lo studioso francese nota come nell’opera di Giovanni ve ne sia uno conveniente alla bisogna, vertendo sul pronunciamento del giudice in caso di dubbio, ma – scrive Boucher – questo passo «ha “l’inconveniente” di
opporsi all’affermazione di L. poiché sottolinea l’obbligo fatto al giudice di decidere secondo il meglio in caso di dubbio, arrivando fino a obbligare il difensore a limitare il proprio diritto per ottenere un limite correlativo a quello del richiedente e uscire così dallo stato d’indecisione» [traduzione mia].
21
Sull’errore di riferimento (uno dei tanti di cui L. dissemina l’operetta), cfr. Boucher 2009, p. 218 nt. 41.
22
Ossia, Inst. 4.17.
23
Un altro errore nella citazione del passo, che è la quest. 27 (e non la 20). Cfr. Boucher 2009, p. 219 nt. 45.
pagiti. Qui, esaminata la questione, sortì un numero pari di pietre nere e bianche24: ma Minerva, vigilante sul giudizio25, constatato il fatto, ne aggiunse di suo una bianca. Così Oreste è assolto, e le
furie si acquietarono. Donde il proverbio: il sassolino di Minerva (della cui ragione non s’avvide
E r a s m o in Chiliades 3, cent. 4., n. 5326). Le quali favole vogliono insegnare, che nel dubbio
l’imputato è da assolversi. Ragion per cui questo caso sarebbe stato piuttosto da riferirsi al §. 12.,
ma abbiamo preferito anticiparlo qui per analogia d’esempio. Caso pure similissimo, quello che riferisce V a l e r i o M a s s i m o (op. cit., nt. 1): una aveva ucciso la madre con un bastone, mossa dal
dolore per i figli uccisi dalla nonna ostile alla figlia, così vendicando parricidio con parricidio. Sulla
qual cosa M. Popilio Loenas, il Pretore, non pronunciò nulla. L. Fimbria giudice eletto dietro sponsione, che qualcuno aveva fatto con l’avversario, che fosse una brava persona, non volle giudicare,
per non spogliare della sua buona fama un Uomo stimato; oppure giurare che quello fosse una brava
persona, quando quella cosa sia costituita d’innumerabili meriti (V a l e r i o M a s s i m o , VII., 2,
sez. 1, nt. 4). Quando un uomo di integra reputazione agì contro un uomo disonesto sull’ammontare
di un prestito, ma mancando di prove Gellio, giudice eletto, non volle pronunciarsi, e giurò un ‘non
liquet’27 (G e l l i o , XIV., 2), e che questo fosse permesso ai giudici lo mostrano la l. 13. §. 4. de receptis qui arbitrium, la l. 36. de re iudicata28. Ma che oggi debba avvenire lo stesso, lo nega
T r e u t l e r o (12, 17) e, relativamente ai magistrati ordinarii, ai quali è imposta la necessità di pronunciare il giudizio, concorda il B a c h o v i o , nell’op. cit., col quale consentono coloro che statuiscono che il giudice inferiore debba riferire i dubbî al superiore. Delle quali risoluzioni consiste tutto l’ultimo libro delle Epistole di Plinio (vd. anche l. 6. §. 2. D. de officio Proconsulis et Legatis, l.
14. alle parole consules nos, de officio praesidis29). E se anche oggi [questa opzione] fosse richiamata, lo scrupolosissimo N i c o l . V i g e l i o (Methodus juris controversi, proem. seu Ratio Legendi, col. 2.) dice che potrebbe valere solo minimamente per il Diritto controverso. E che sia da farsi
quasi per diritto di devoluzione (come quando il giudice ordinario inferiore non provvede entro il
trimestre, il diritto di decidere relativo alle prebende è devoluto all’immediato superiore, can. 41. de
Electione30), sicché, non pronunciandosi l’inferiore, si pronunci il superiore: ciò che relativamente
ai beneficiali, nella specie, approva il G e m i n i a n o al canone eum qui: de eo qui mittitur in possessionem31, penult. col., v. quid si, F r . D e M a r c h i , p. 1, quaest. 1149, nt. 3., Jean Feu alla l. 3.
§. si cum omnes 4., nt. 37. e 38., D. de Senatusconsulto Silaniano32. Ma questo rimedio certo buono,
non fa tuttavia al caso nostro, poiché non cerchiamo da chi, ma cosa nel caso proposto o perfino dal
Principe stesso vada giudicato.
VIII. ― Che la cosa sia da dirimersi dalla sorte, lo dice la Glossa al canone non exemplo,
26. quaest. 4.33, canone licet causam 9. de Probationibus alla voce uti possidetis34, F e l i n o , ibidem, nt. 48, B e r o j o , nt. 59, D e c i o , nt. 28, attraverso la l. 14. D. de Judiciis35, la l. ultima, proe24
Piccoli sassolini con cui si esprimeva un voto, positivo con la petruzza bianca, avverso con quella nera.
In quanto Dea della Giustizia. Dunque la frase (praeses judicii), può essere letta sia così, nel senso più specifico che
si ricava anche dalla tragedia euripidea, che più latamente, come ‘custode’, ‘protettore’ del judicium, inteso come collegio giudicante, metafora della Giustizia stessa: L. non si distrae mai.
26
Adagiorum chiliades Des. Erasmi Roterodami toties ... In hac aeditione non magna quidem adiuncta est accessio,
quod opus prope ultra iustam magnitudinem excreuisse uidetur. Attamen loca quaedam uigilantiore cura pensitata sunt
..., Basileae, in officina Frobeniana per Hieronymum Frobenium, et Nicolaum Episcopium, 1536. Pol Boucher sospetta
un errore di riferimento, il proverbio in questione «Minervae calculus» mancando nell’opera citata, ove si ritrova solo il
proverbio «Minervae suffragium»: non mi pare che la sostanza cambi.
27
Letteralmente: giurò che a lui non era chiaro.
28
D. 4.8.13.4 (De receptis: qui arbitrium receperint ut sententiam dicant) e D. 42.1.36
29
D. 1.16.6.2 e D. 1.18.14
30
X. 1.6.41
31
Ossia, Sext. 2.7.1
32
D. 29.5 (De Senatus consulto Silaniano et Claudiano: quorum testamenta ne aperiantur)
33
Decretum Gratiani cum Glossa Ordinaria Johannis Teutonici ac Bartholomaei Brixiensis, 2.26.2.4. A testo, erroneamente, “quaest. 5”.
34
X. 2.19.9
35
D. 5.1.14
25
mio, C. communia de Legatis36. Ma nella l. 14 si risponde che quella non è pertinente ai meriti della
causa ma all’organizzazione del processo: nella l. ult. si risponde che qui non sia deciso per sorte il
caso controverso, ma che venga prescritto il modo di determinare la scelta. Né a ciò osta che la cosa
venga così intesa rimessa al DIO, il cui giudizio è giustissimo. Infatti ciò è come una tentazione37 di
DIO, come nelle espiazioni ordinarie38 (can. fin. de purgatione vulgari39), infatti Dio non ha qui
promesso per quella cosa un ausilio straordinario. Del resto B a r t o l o , nel concorso perplesso di
creditori, non ha certo insegnato il modo di pronunciarsi al giudice, ma semmai questa precauzione
alle parti: se un qualche ipotecario avendo il possesso della cosa la venda, gli altri concorrenti non
possono rivendicarla, poiché il terzo la comprò in buona fede e a giusto titolo, giusta la l. 12. §. Papinianus respondit, 5. D. qui potiores in pignore40, né chiedere il denaro, poiché il venditore ha ricevuto il suo. Ma questo responso di Bartolo rifiutano A . P i s t o r i u s (lib. 3. q. 20., num. 20.) ed il
B e r l i c h i o (p. I., concl. 49., nt. 24): certamente anzi [i terzi concorrenti] sembrerebbe potessero
rivendicare la cosa con un’azione ipotecaria (poiché al cit. §. 5. si tratta d’un altro caso, dove il primo avente possesso della cosa, poiché indubbiamente è il primo, la vende e restituisce al secondo il
residuo eccedente il suo credito) e reclamare dal venditore ciò che ha percepito in più (giusta C a r p z o f f , p. I., cost. 25., def. 180., per cui gli ipotecarii che precedono possano reclamare per diritto
quanto è saldato ai successivi) oltre il loro credito, poiché sono pari.
IX. ― Ammettono il Libero arbitrio del giudice quelli che introducono i casi a favore d’un
amico, o tanto dubbî che in essi è permesso favorire [indifferentemente] l’una o l’altra parte. Ciò
che ritiene l’I g n e o (op. cit., nt. 40), G i o . B a t t . A s i n i o alla l. ult. D. de religiosis et sumtibus
funerum41, il T i r a q u e l l o (Tractatus de Jure Primogenitorum, quaest. 17., opin. 2. nt. 5),
C l a u d . M a r m e r o nt. 92 alla l. naturaliter §. nihil commune, D. de acquirenda possessione42,
Fr. d e M a r c h i , op. cit., quaest. 1148, nt. 1 (il quale dice che in tali casi la cosa migliore è avere
un giudice amico e favorevole), M a t t e o d e g l i A f f l i t t i (Decisiones 385 e 422., num. 15.), il
B a c h o v i o , ad Treutlerum, p. 1., disput. 1., thesis.1, lit. B. Il T i r a q u e l l o (Tractatus de poenis
temperandis, causa 16.) stima che il giudice possa mitigare la pena per amicizia, e così G i o . A l t h u s i o nella Dicaeologia [lib. 1, cap. 99., nt. 66], ed anche T e o f r a s t o ; e G e l l i o (I. 3.) [afferma] che è permesso scartare dalla via in una causa sul capo, la fama, o l’insieme delle fortune
d’un amico, e come una grande lastra di bronzo è più preziosa di una piccola d’argento, così si può
per un momento trascurare l’onestà a causa di una grande necessità. Ma rifiutano il caso pro amico
B a l d o (consilium 420, col. 2, voce ‘sed si pari modo’), il N a v a r r o nel cap. si quis autem, nt. 130
de poenitentia, distin. 7., M e n o c h i o (Remedia retinendae possessionis 3. nt. 767. e segg.), T e s s a u r o , decisiones 89. e 206. (che il caso pro amico, lo chiama pro diabolo), N i c . V i g e l i o (Methodus juris controversi, proem., nt. 20), T r e u t l e r o (p. I., disp. 1., th. 1., lib. 1), il B e s o l d o
nella Deliberatio juridica alla l. 10. D. de Justitia et Jure43, V a l e n t . A r i t m e o (Periculum 1.,
disp. 1., th. 4). E certamente il libero arbitrio non compete a un giudice, se non provi che è stato
espressamente concesso dal detentore (dalle quali parole sembra che quello sia concesso, spiega
largamente il M e n o c h i o , Arbitrium judicis, lib. 1., quaest. 7. e 8.). Ora, poi, il libero arbitrio nel
foro interno non ce l’ha nemmeno il Principe, se forse ce l’ha in quello esterno, lo ha nei limiti della
validità della cosa giudicata.
X. ― L’arbitrio regolato del Giudice, laddove l’oggetto non possa essere deciso sulla base
del diritto, segue le regole della carità, dell’equità, della benevolenza, della moderazione,
dell’utilità, ecc. Ben s’intende, che il Giudice debba giudicare a favore del più povero, lo ritiene
J o h a n n e s L e i b (Trattato vom Vorgang der Gläubiger, pubblicato a Norimberga in formato di
36
C. 6.43.3.pr. (Communia de legatis et fideicommissis et de in rem missione tollenda)
Nel senso di ‘mettere alla prova’.
38
Ordalie.
39
X. 5.35.3.
40
D. 20.4.12.5
41
D. 11.7.46 (De religiosis et sumptibus funerum et ut funus ducere liceat).
42
D. 41.2.12.1 (De adquirenda vel amittenda possessione).
43
D. 1.1.10
37
dodicesimo l’anno 1647, pag, 69), G e l l i o (XIV., 2., op. cit.) del migliore, la l. 11. §. fin. D. de rebus dubiis e la l. 56 de Regulis Juris44 per la sentenza più benevola, per quella più favorevole il can.
‘odia’ 15. de Regulis Juris nel Sextus45, per la libertà la l. 24. prooem. de manumissionibus e la l.
20. de Regulis Juris46, per la dote la l. 85. pr. de Regulis Juris47, per il matrimonio il can. licet ex
quadam 47. in fine de Testibus48, per quello che eviti un danno piuttosto che apporti un profitto la l.
33. e 41. de Regulis Juris49. Alcuni ritengono che le parti in caso di dubbio possano essere obbligate
alla Transazione – così lo Z a s i o , n. 12 alla l. 2. §. ex his D. de Verborum Obligationibus50,
T r e u t l e r o (op. cit.) –, ciò che a ragione respinge B a c h o v i o (ibidem), poiché non sarà mai valido ciò che è coatto. Imitino quel famoso [gesto] di M. S a l v i o O t t o n e quelli che vogliono,
[ma] debbono volere [solo] coloro che per facoltà possono, cioè i Principi: Giudice qui nominato,
comprò la cosa controversa da uno dei litiganti e la donò all’altro, e con quest’atto privato preluse al
suo successivo splendore. Si veda Fulgosio51 nei Memorabilia, lib. 8. cap. 2, nt. 2.
XI. ― Noi ci attendiamo52 che ogni caso possa essere deciso sulla base del mero diritto:
Glossa a Landrecht, l. 33. n. 2 (wenn es ist kein Sache, do thu das Recht zu, als die Ertzney zu der
Seuche, ossia, non c’è nessuna causa cui non corrisponda un diritto, come non v’è morbo che rifiuti
del tutto ogni medicina) e il T r e u t l e r o (op. cit.). Dissente il B a c h o v i o , poiché
l’interpretazione delle Leggi positive è alquanto incerta; e che, a causa dei luoghi spesso comuni53
delle opinioni comuni, si tratta d’un pelago54 spesso incerto quale opinione sia la maggiormente ritenuta dall’uso55. Ma poiché le Leggi positive si appoggiano alla ragion civile, che determina e più
particolarmente restringe come a mo’ di eccezione il diritto di natura e delle genti, ne viene che codesto diritto di natura e delle genti sarà valido in qualche caso proposto fintantoché si provi il contrario introdotto per legge, quasi per patto universale del popolo (infatti anche che il Principe possa
produrre le leggi, discende in lui dal consenso del popolo56). Che se già l’interpretazione è incerta,
si dovrà ricorrere alle regole d’interpretazione della ragione naturale, e sebbene per ambedue le parti militino eguali regole e presunzioni, si dovrà giudicare contro quello che si fonda su una qualche
Legge positiva, introdotta tuttavia la quale non può sufficientemente provarla. Appare così evidente
che tutte le cose son sempre decise per effetto del mero diritto di natura e delle genti, ai quali nulla è
mai incerto, come lo stesso B a c h o v i o ammette. Supposto dunque ciò, che tali casi possano esse-
44
D. 34.5.10 (11).1 e D. 50.17.56
VI. 5.15
46
D. 40.1.24.pr. e D. 50.17.20
47
D. 50.17.85.pr.
48
X. 2.20.47
49
D. 50.17.33 e 41
50
D. 45.1.2.2
51
Cfr. nota bio-bibliografica.
52
L. scrive semplicemente “speramus”: si è preferito “attendersi” al semplice “sperare”, con l’idea di rafforzare il significato della frase: non un semplice affidarsi alla casuale speranza, ma un porsi nel senso di “voglio ben sperare”, che se
così non fosse ci troveremmo di fronte a una stortura del diritto.
53
A testo, semplicemente ‘communes’: sono i loci communes della retorica.
54
Metaforico, nel senso proprio dell’odierno impelagarsi.
55
Il passaggio è di lettura molto incerta; ma nonostante tutto mi pare questa, più attinente alla grammatica, la traduzione
preferibile. Boucher traduce, più o meno, “e spesso è incerto quale opinione sia la più recepita nell’uso, per il profluvio
delle opinioni comuni, spesso comuni” (per Boucher: ‘ordinarie’), ma in nota rileva la possibilità dell’errore, proponendo una lettura alternativa (possibile a patto di leggere ‘commune’ invece di ‘communes’): “in ragione della profusione,
spesso ordinaria, delle opinioni comuni”: non la trovo molto convincente.
56
La prospettiva espressa qui da L. è ben nota e chiaramente affermata dalle fonti e dalla dottrina intermedia. Ciò che L.
intende è che poiché le leggi positive si fondano, per la loro ratio (civilis), sul diritto di natura e delle genti, tuttavia distaccandosene in via eccezionale o restringendone l’efficacia per la specificità del caso, ne deriva che il diritto di natura
e delle genti talora prevale, di fatto, a meno che valga il contrario per legge. Interessante il punto posto tra parentesi,
perché tocca lo spinoso problema del fondamento del potere del sovrano, variamente giustificato in dottrina (basti pensare alla discussione avviata sulla lex regia de imperio).
45
re decisi per diritto, crollano tutte le opinioni precedenti, poiché esistendo il primario il sussidiario
cade (l. 1. §. 3. de dolo et malo57).
XII. ― Ma sbrighiamo la cosa con una distinzione: in un CASO PERPLESSO o c’è la disposizione, o il concorso. C’è DISPOSIZIONE PERPLESSA quando si può discernere chi sia
l’attore, chi il convenuto; e la questione è quale diritto competa all’attore, e lui (o loro, se gli attori
sono più d’uno) si fonda su un qualche atto perplesso, il quale atto, poiché è volontario e dispone
qualcosa riguardo l’oggetto del disponente, è da me chiamato disposizione: dunque, in questo caso
la perplessità esiste solo da un lato, quello, ben s’intende, dell’attore, o meglio, dell’allegante (infatti anche il convenuto può fondarsi su una eccezione perplessa, e allora va considerato a guisa
d’attore). Onde facilmente si conclude la nostra REGOLA I.: LA DISPOSIZIONE PERPLESSA È
INVALIDA, E CHI SI FONDA SU DI ESSA, NON RIESCE A NULLA. Giusta la l. 188. de Regulis Juris, la l. 14. C. de fide instrumentorum58, da cui deriva la regola: nel dubbio l’imputato va assolto (l. 41., l. 125 D. de Regulis Juris, l. 4. C. de Edendo59, R u t g R u l a n d u s , de Commissariis,
p. 1. lib. 2. cap. 19, nt. 13). Ciò che addiviene all’effetto di non pronunciare niente (v. sopra §. 7).
La Disposizione, poi, diviene perplessa in varii modi, in primis per una qualche aggiunta: ad es.,
una Condizione, la quale o è incompatibile col condizionato (§. 13), o [a quello] identica (§. 14);
ugualmente lorché più persone si oppongono vicendevolmente, infatti chi si fonda su una dispositione perplessa, o è semplice (cit. §. 13., 14. e segg.), o duplice, donde la disposizione circolare (§.
17).
XIII. ― La CONDIZIONE È INCOMPATIBILE, quando la condizione è il contrario del
contrario, o direttamente – ad es. se non sarai erede, sii erede, dove qualcuno è sostituito a se stesso
(l. 9. §. fin. D. de Vulgari et Pupillari Substitutione60), che era il CASO I. – o indirettamente; ad es.
II.: il Testatore che ha già esaurito i tre quarti del disponibile in legati, e così lega 100 a Tizio, se nel
suo testamento non abbia luogo la Legge Falcidia, la quale condizione è incompatibile con un simile legato a causa del fatto stesso del testatore, e questo è brevissimamente il senso dell’oscura l. 88.
D. ad legem Falcidiam61, che il Prof. R e b h a n u s , negli Hodogeta juris (p. 294), ridusse quasi a
sillogismo.
XIV. La CONDIZIONE62 è anche IDENTICA, o diretta o indiretta. DIRETTA la esprime
quel motto dei Tedeschi: III., warte biss du gehest, ossia, gehe erst, wenn du schon gehest63. Esempî
della INDIRETTA sono: Sii erede, IV., Se tu rimarrai compartecipe dei miei beni [l. 4. de Condicionibus Institutionum64]; V., Se manometterai lo schiavo ricevuto in eredità (cit. l. 4. §. 1., l. 20.
ibid.65), le quali tutte presuppongono che tu sia già erede di stretto diritto. Ancora, VI., Se chiederò,
prometti di dare? Poiché non posso chiedere prima che la condizione sia realizzata, e questa si realizzi solo chiedendo, la stessa non potrà mai realizzarsi, se non spiegherai più liberalmente la voce
chiedere [l. 48. de Verborum Obligationibus66].
XV. ― È della stessa farina il VII.: Stico sia libero, e poi, ovvero se sarà libero, sia erede.
La quale istituzione e concessione di libertà, di stretto diritto [stricto jure] è perplessa ; ma quel
‘dopodiché’ è tolto per il favor libertatis [l. 9. §. 14., l. 51. D. de Heredibus Instituendis67]. Non tutti
57
D. 4.3.1.3
D. 50.17.188 e C. 4.21.14
59
D. 50.17.41 e 125; C. 2.1.4
60
D. 28.6.9. Citazione errata: la legge cui L. si riferisce è D. 28.6.10.7.
61
D. 35.2.88
62
Pol Boucher (Les fictions et présomptions juridiques dans les travaux leibniziens de droit positif, in VII. Internationaler Leibniz-Kongreß. Nihil sine ratione. Mensch, Natur und Technik im Wirken von G.W. Leibniz Schirmherrschaft:
Der Regierende Bürgermeister von Berlin, Berlin 10.-14. September 2001) sostiene che qui e nel §. successivo, L. – relativamente alla ‘condizione’ – riprenda le tesi del De conditionibus “relatives à la notion de personalité juridique” (p.
129, nt. 3).
63
“Aspetta prima d’andartene”, cioè, “Parti solo quando te ne sei già andato”.
64
D. 28.7.4.1
65
D.28.7.20
66
D. 45.1.48
67
D. 28.5.9.14 e 51
58
forse noteranno la perplessità, dunque esponiamola. Gli antichi Giureconsulti vollero evidentemente
che lo schiavo istituito erede fosse da intendersi per prima cosa erede, e traslarsi nella persona del
testatore, dopodiché sembrasse acquistare la libertà da se stesso [l. 6. §. 4 D. loc. cit., l. 2. §. 3. de
statu Liberis68]; poiché lo schiavo è erede necessario, e non c’è nessun altro, libero ed estraneo69,
erede necessario, se dunque [egli] divenisse per prima cosa libero, sarebbe in sua potestà, se volesse
essere erede: per la quale ragione, affinché questo sia non in sua potestà, aspetti prima fintantoché
non possa essere erede. Onde, poiché la libertà è per diritto tenuta in sospeso dall’eredità, se al contrario l’eredità sarà tenuta in sospeso dalla libertà per volontà del Testatore, sarà manifesta la perplessità. A questo si riferisce la l. 21. §. 1. congiunta alla l. 22. D. ibid.70, dove si dice: al servo la
libertà può essere data semplicemente71, invece l’eredità sotto Condizione, in modo tuttavia che entrambi dipendano dalla condizione. Ci si chiederà dunque, in che modo e perché entrambe dipendono dalla condizione? Rispondo: perché nei legati di libertà, il termine decorre (dies cedit) solo
dalla adizione dell’eredità, donde, poiché pendente l’istituzione dell’erede designato l’eredità non
può essere adìta, non pare qui stupefacente che la libertà, anche data semplicemente, debba essere
tenuta in sospeso, fintantoché valga la condizione dell’istituzione, giusta la l. unica §. 6. C. de Caducis tollendis72, che se questa mancasse, alla stessa maniera sarà come se la libertà fosse stata data
senza l’eredità, cioè secondo la distinzione, delle due l’una: se c’è un altro erede designato che adisca l’eredità, o se non c’è, nel primo caso gli competa, nel secondo, invece, sia estinta, secondo la
cit. l. un..
XVI. ― Da questo principio, considerano comunemente perplessa VIII. la controversia del
Retore stipulante con un discepolo una certa somma, da darsi allorquando il discepolo vincesse la
prima causa. Il discepolo ritarda a farsi perorante d’una causa, il Retore dunque agisce egli stesso
contro di lui in questo modo: in questa causa, dice, o tu vinci, e sarai obbligato verso di me dal patto; o sarai vinto, e [allora lo sarai] secondo il giudicato: al che il discepolo, O vincerò, controbatte, e
non ti dovrò nulla secondo il giudicato; o sarò vinto, e nulla allora secondo il patto; G e l l i o (V.,
10.) e A p u l e i o (Florides, III.), fanno di Protagora il Precettore, di Evatlo il discepolo, degli Aeropagiti i Giudici. Ma nei Prolegomeni ai Rhetorica di E r m o g e n e si dice quello Corace, questo
Tisia, e che il giudice Gerone avesse proclamato dubbia la sentenza73: Kakoˆ kÒrakes, kakÕn
ðon74. Certamente Q u i n t i l i a n o riferisce che avessero scritto sui precetti della Retorica sia i Siculi Corace e Tisia, che Protagora ed Evatlo (Institutiones oratoriae, III., 1). Gli unici, a quanto ne
so, ad aver tentato di risolvere la controversia, sono L o r . V a l l a (Libri 3. Dialecticarum) e G i o .
C a r a m u e l e à L o b k o w i t z (IX., Metalogicon, fol. 144), entrambi a favore del Precettore, secondo principii d’equità più che di diritto. E l’opinione del C a r a m u e l e l’esaminammo specificamente nel nostro Specimen Quaestionum Philosophicarum ex jure collectarum (quaest. 12.): la
nostra è che questo caso è a torto fatto rientrare tra i perplessi. Infatti, lo Stato nel quale viene agitata tale questione, punisce il richiedente plus tempore o con la perdita della lite, come un tempo presso i Romani – §. si qui agens, 33. Inst. de Actionibus75; Pauli Sententiae, lib. 1., tit. 10. de plus petendo e lib. 2., tit. 2. de pignoribus §. compensatio (o con altre pene, come la Constitutio di Z e n o n e e G i u s t i n i a n o , a l. 1., 2. C. de plus petitionibus76) –, o infine col rigetto dell’istanza secondo
lo Ius gentium, com’è d’uso oggi: in quel caso Protagora è vinto, in questo vince. Infatti, poiché
Protagora richiese l’emolumento prima che il termine scadesse (dies cedit) e venisse (dies venit), e
si fosse realizzata la condizione (la condizione dell’emolumento è infatti: la vittoria della prima
68
D. 28.5.6.4 e D. 40.7.2.3
Interessante la traduzione di extraneus – ovvero ‘esterno, non appartenente, alla famiglia’ – con “sui juris” proposta
da Boucher.
70
D. 28.5.21.1. e 22
71
S’intenda: senza riserve.
72
C. 6.51.1.6
73
Letteralmente: il dubbio della sentenza.
74
“A cattivi corvi, cattivo uovo”.
75
Ossia, Inst. 4.6.33
76
C. 3.10.1 e 2
69
causa), senza dubbio parrà aver richiesto plus tempore. Dunque, in questa istanza la causa è perduta
prima vice, e per questo fatto stesso si realizzerà la condizione dell’emolumento, poiché per quel
fatto stesso Evatlo ha vinto la [sua] prima causa. Dunque allora a Protagora compete veramente
l’azione contro Evatlo, non più infirmabile da nessuna eccezione, nemmeno quella rei judicatae,
poiché Evatlo è assolto non dalla lite ma dall’istanza, per un’eccezione non perentoria ma dilatoria.
Così equità e stretto diritto si coniugano, poiché nel dubbio dev’essere più accetta la causa del Maestro.
XVII. ― Vediamo ora quando due o più si fondano su una disposizione perplessa, incerti
essi stessi su chi di loro vanti un diritto contro un terzo; questi si annullano reciprocamente, come
uno tra i fratelli Cadmei che dappresso ferisce con la spada, da lontano cade egli stesso per lancia77. Al che pertiene IX., il CASO della legge 15. e 16. D. de Statu Hominum78. Ad Arescusa è
concesso per testamento d’essere libera se avesse partorito tre volte. Essa partorisce dapprima uno
(o due) che senza dubbio nasce schiavo, giacché da schiava, non essendosi ancora realizzata la condizione; quindi tre (o due), dei quali l’ultimo sarà libero, giacché con tre nati (uno separatamente,
due con l’ultimo), la condizione è realizzata. Ma che [accadrebbe], se non fosse chiaro chi sia stato
l’ultimo? Poiché non è chiaro chi abbia ragione su chi, né possono essere liberi tutti e tre in ragione
del diritto, essi si impediscono mutuamente la libertà. Tuttavia in favore dell libertà, la l. 16. C. de
fideicommissariis libertatibus79 in un caso non dissimile determina che tutti saranno liberi.
XVIII. ― Pertengono a ciò pure le DISPOSIZIONI CIRCOLARI, ed esse sono o Incompatibili, o Identiche. Un esempio dell’incompatibile è X. (l. 9. D. de Verborum Obligationibus80), da
Caio sono fatte due stipulationes: Tizio, se non darai a Seio, prometti di dare a me? Seio: se non
darai a Tizio, prometti di dare a me? – Prometto. Nel qual caso non dubito che nessuno dei due per
stretto diritto possa reclamare. Ma alla cit. l. 9. si risponde il contrario, poiché si spiega la loro affermazione in un modo più favorevole, come se avessero soltanto voluto costituirsi due debitori di
un creditore81, fra i quali è così altrimenti disposto per lo stesso diritto, che se se si dà a uno, spiri
l’obbligazione nei riguardi dell’altro. XI. È un esempio dell’Id e n t i c a : se Tizio sarà erede, sia
erede Seio; se sarà erede Seio, sia erede Tizio, che è una istituzione invalida (l. 16. D. de Condicionibus institutionum82).
XIX. ― Dopo le Disposizioni perplesse segue il CONCORSO PERPLESSO, nel quale, contrariamente a quanto nella disposizione, non può intendersi chi è l’attore, chi il convenuto; né la
questione è se il diritto competa all’uno o all’altro, ma posto che a tutti compete, quale dei due sia
da preferirsi all’altro nelle questioni d’ordine o di priorità. Tale perplessità è al minimo fra tre fattori, se senza dubbio A prevalga tÕ B, B prevalga tÕ C, e nondimeno, secondo un altro principio della stessa serie, C prevalga tÕ A, ciò che rende tutta la cosa perplessa e circolare. Tuttavia, in ogni
concorso perplesso sono da considerarsi 4 punti. (1.) Il C a s o , cioè l’elencazione dei concorrenti,
p.es., A. B. C.; (2.) i F o n d a m e n t i d e l l a d i s p o s i z i o n e , ossia le posizioni, che quantomeno
sono tre, ossia: P o s i z i o n e 1., A prevale su B. P o s i z i o n e 2., B prevale su C. P o s i z i o n e 3.,
C prevale su A.; (3.) la F i g u r a d e l l a p e r p l e s s i t à : è immobile, o mobile.
Nell’immobile, s’enumerano tre Relazioni:
Relazione (I)
77
A per la posiz. 1. B per la posiz. 2. C contro la posiz. 3
└─────────────────────────────┘
Verso dalle Metamorfosi di Ovidio (III, 119). I fratelli Cadmei sono gli uomini nati armati dai denti del drago seminati da Cadmo (il mitico fondatore di Tebe) per ordine di Atena. Nella storia narrata da Ovidio i fratelli, appena nati, si
uccidono l’un l’altro in una “guerra civile”.
78
D. 1.5.15. e 16
79
C. 7.4.16
80
D. 45.1.9
81
In realtà, secondo la disposizione normativa cui si fa riferimento, Tizio e Seio sarebbero creditori e non debitori come
scrive Leibniz.
82
D. 28.7.16
Relazione (II)
B per la posiz. 2. C per la 3. A contro la 1
└──────────────────────┘
Relazione (III) C per la 3. A per la 1. B contro la 2.
└──────────────────┘
S’è posto sul frontespizio83 della dissertazioncina una Figura Mobile, nella quale tutte le relazioni
sono rappresentate in un unico [schema], perché il triangolo inscritto nel cerchio è mobile, e ora
questo, ora quello, possono essere applicati al primo posto, a quello di mezzo, all’ultimo, e può osservarsi cosa emerge. I luoghi poi sono inscritti sul fondo immobile, perché il Luogo dev’essere
immobile; le persone, invece, sul triangolo mobile, in punta, perché le sentenze e gli ordini e le relazioni che le concernono sono diverse. Tuttavia A rimane sempre immediato tù B, B tù C, C tù
A. Poi tra il luogo I. e il II., e ancora tra il II. e il III. si ha sempre tÕ PER, tra il luogo III. e il I. tÕ
CONTRA, perché quando tutte le altre cose s’incatenano a meraviglia, quello che è posto nell’ultimo
luogo sempre reclama, e dice che questo succede contro una qualche posizione e vuole esser preposto al primo stesso.
XX. ― La perplessità poi di questi casi può facilissimamente essere esposta in maniera divulgativa, che qui nessuno dei concorrenti può essere posto al I. luogo, e nessuno al III., ossia
all’ultimo, poiché qualsivoglia [di loro] sia assunto, qualcuno sarà dato prima e qualcuno dopo. Ciò
che fra le cose finite non può aver luogo se non in un sito che ritorna su se stesso, ossia circolare.
Ma è contro l’ordine di natura, in cui necessariamente è dato un prima e un dopo. E poi nel cerchio
principio e fine son qšsei non soltanto per natura, allorché nel diritto niente deve esser preposto o
posposto per mero arbitrio. Altro è quando la cosa stessa fornisce un principio certo del cominciare
o del finire. Qui infatti codesta perplessità scompare. Il che accade ad es. se una persona A, sapendo
83
La figura orioginale è quella che si può osservare sul frontespizio anche di questa traduzione: quella qui riprodotta per
comodirt di lettura, è tratta dall’edizione dei saggi leibniziani curata da Tullio Ascarelli per i tipi di Giuffrè nel 1960.
che una persona B a lei posteriore, è prima di una persona C, aveva nondimeno stipulato un patto
con la persona C, che voleva essa essere posteriore, per questo essa diverrebbe posteriore alla persona B, infatti per il patto stesso della persona A, derogante al diritto di precedenza, abbiamo il fondamento dell’inizio. Onde il Creditore ipotecario consenziente al pegno del creditore terzo, diventa
anche posteriore al secondo e prende il terzo luogo, come stima il Prof. C a r p z o f f di devota memoria, luminosa face del diritto Sassone da pochi mesi spentasi a Lipsia con sommo dolore di tutti,
nelle Costituzioni Elettorali 28., defin. 131., della parte I., del quale Maestro io utilizzo l’autorità
tanto più volentieri, quanto più è vicina alla prassi, e più ha autorità nel foro Elettorale Sassone. Similmente, se il Principe avesse retrocesso A dopo C, s’intenderebbe averlo retrocesso anche dopo
B, per il canone auctoritate Martini 7. de concessione praebendae nel Sextus84. Infatti nella volontà
del Principe è compresa la volontà del suddito (T h . H o b b e s , Elementa de Cive, cap. 5., nt. 67).
E similmente in questo è dato un principio di numerazione, allo stesso modo che se fosse stato il
suddito stesso a pattuire così. Altra cosa è se il Principe, in una diversa sequenza di parole85, ha
nondimeno posposto B tù A, infatti in questo caso rimarrà la perplessità. Inoltre, comparando le
posizioni contrastanti, se una è più forte dell’altra ― ad es. se una discende dal diritto speciale,
l’altra dal comune – una vince l’altra, e quella vinta si capisce che non è sostenibile, e cessa anche
la perplessità.
XXI. ― Come poi la risoluzione nei casi più vicini, così negli altri l’ORIGINE DELLA
PERPLESSITÀ viene dalla celeberrima regola: se vinco chi t’ha vinto, tantopiù vinco te stesso, per
la l. de accessionibus 14. §. et si mihi pignori. 3. D. de diversis et temporalibus praescriptionibus86,
84
VI. 3.7.7 (De concessione praebendae et ecclesiae non vacantis)
Letteralmente: in un’altra parte delle parole.
86
D. 44.3.14.3 (De diversis temporalibus praescriptionibus et de accessionibus possessionum)
85
ossia, come io preferisco enunciare: il Precedente del precedente, è precedente del posteriore. La
quale [regola] scorse dalla sorgente della filosofia, e può essere condotta molto più in alto, infatti, e
la causa della causa è causa del causato, e il genere del genere è genere della specie, e il richiesto
del richiesto è il richiesto del richiedente, e la condizione della condizione è condizione del condizionato, e il simile del simile è simile al simulacro87, e il soggetto del soggetto è soggetto del predicato, e la parte della parte è parte dell’intero. Tutte le quali regole possono anche essere invertite, ad
es. così: il Tutto del tutto è tutto della parte, il predicato del predicato è predicato del soggetto. Tutte
le quali regole, con l’E v e r h a r d o dei Loci Legales, potresti chiamare: argomento dal primo
all’ultimo. Ritenga dunque qualcuno che possa generalmente dirsi così: Se A sta a B, come B a C,
similmente A starà a C. Il che è vero tanto per gli atti, quanto per le relazioni. Negli atti indeterminati e generali, e non provvisti di una qualità speciale che [essi] si trovino a determinare, è ad es. vero parlando nel campo della fisica: l’impellente dell’impellente è l’impellente dell’impulso, tuttavia
i modi cessano per una catena di conseguenze, non sempre avvertibile, infatti ad es., anche se io
avrò scagliato con forza una pietra, tuttavia non sempre la pietra muoverà qualcosa, svanendo
l’impeto a causa dello spazio. Tali atti sono speciali: amare, formare una Società, affrancare, locare,
incaricare. D’onde l’amico dell’amico non è necessariamente mio amico (Glossa alla cit. l. 14., lett.
p. alla voce debet); il socio del socio non è socio mio [l. 19. e 20., pro socio, l. 47. §. 1. de Regulis
iuris]88, né il liberto del mio liberto è mio liberto [l. 105. de Verborum Significatione89]. Se io avrò
dato un incarico a te, e tu a un altro, non sembra – per la l. 6. D. quod vi aut clam90 – che sia stato
fatto su mio ordine. Né il colono o il locatario del mio colono o locatario, è mio colono o locatario,
come sembrerebbe pretendere, sebbene in maniera un poco oscura, la l. 20. D. de vi et vi armata91, a
meno che non si dica che la cit. l. finale, ossia 20. ff. unde vi, soprattutto congiunta alla l. 30. §. fin.
ff. de acquirenda possessione92voglia questo: che a causa dello spossessamento anche del secondo
locatario o del secondo colono sia dato al proprietario l’interdetto unde vi93. E questo per gli atti.
Le relazioni similmente sono o indeterminate, o determinate ossia contenenti una quantità.
In esse non si presenta questa catena, ovvero il Sorite, ad es. il doppio del doppio non è il doppio
dell’uno, ma il quadruplo. Perciò, in una relazione di posizione, conta la misura della distanza, ossia
il grado, ad es., il prossimo al prossimo non è prossimo al primo, e il padre del padre non è il padre
del figlio, ma il nonno; e il nonno del nonno non è il nonno del nipote ma il trisavolo. Poiché i termini: Prossimo, padre, nonno, racchiudono in sé la non-distanza o una misura di distanza. Se poi al
posto di padre, di nonno, di figlio prendiamo il termine indeterminato di parente e di figli (poiché
anche il nonno è un parente e anche i nipoti son figli), ne segue che: il parente del parente è parente
dei figli. Similmente se al posto di prossimo e di primo diciamo precedente e successivo, emerge
come verissimo che: il successivo al seguente è successivo al precedente, o al contrario, il precedente al precedente è precedente al successivo, cioè nella stessa sequenza. Così presa, la regola è
illimitabile, e il contrario implica una contraddizione.
XXII. ― Invero sono ammirato dal genio di [quei] Maestri, che quell’assioma che così
enunciano: Se vinco colui che ti ha vinto ecc., ogni volta che è loro favorevole adorano, quando è
contrario lo disprezzano; né abusano meno di questa regola quando argomentano che la dote debba
essere preposta al resto. Infatti cominciano col ragionare da dove torna loro comodo, ben s’intende
da ciò che essi preferiscono94, quasi non cambiasse nulla, ma questo è molto importante in questi
87
Ossia, alla ‘rappresentazione figurata’.
D. 17.2.19, 20. e D. 50.17.47.1 (De diversis regulis iuris antiqui)
89
D. 50.16.105
90
D. 43.24.6
91
D. 43.16.20
92
D. 41.2.30.6 (De adquirenda vel amittenda possessione).
93
Apparteneva al gruppo di interdetti – ossia rimedî di diritto pretorio – per recuperare il possesso d’un bene da parte di
chi l’aveva perduto a causa di un’azione di forza.
94
Qui c’è un altro dei giochetti di L.: quem praelatum mallent, letteralmente potrebbe voler dire ‘ciò che preferiscono
anticipato’, o ‘preposto’; ma praelatum, come part. pass. di praefero, può avere anche il significato particolare di “pre88
rigiri. Come nelle conte circolari dei bambini, colle quali fanno la prova, attraverso giravolte, a chi
rimane per ultimo; e come nel gioco regio – im Königsspiel – importa molto quale mano si sottende
per prima. E in tali circostanze l’esito può anche essere pronosticato col calcolo (S c h w e n t e r u s ,
Delitiae Mathematicae, p. 1, proposiz. 47). Al che si riferisce la storia squisita di Giuseppe [Flavio]
calato in una grotta, infatti quando i compagni convennero ch’essi si sarebbero vicendevolmente
trafitti tirando a sorte, lo stesso ordinò la cosa in maniera che alla fine sarebbe sopravvissuto con un
ebreo imbelle, che avrebbe facilmente persuaso al silenzio, come riportano lui stesso (Bellum
Judaicum, VI.71.-72.)95 ed E g e s i p p o (III.18.) Nello stesso S c h w e n t e r u s (p. 1., propos. 46.
op. cit.), già insigne Matematico dell’Accademia Norica, si riporta qualcosa di simile relativa al
Rabbino A b b e n E s r a . Correttamente, dunque, se non erro, contro coloro che nei casi perplessi
cominciano a piacimento, può ritorcersi quello di Diogene: infatti, quando il Sofista obbiettò “io sono un uomo, e ciò che io sono tu non sei, tu dunque non sei un uomo”, rispose, “va bene, se comincerai da me”.
XXIII. ― Ogni volta dunque che ad essi è obbiettato questo da un’altra parte (ad es. quando
gli stessi argomentano: la dote successiva precede l’ipoteca tacita antecedente, codesta l’espressa
intermedia, ed ergo la dote questa; e si obbietta: anzi, invero cominciate dall’ipoteca espressa, in
questo modo: l’Ipoteca espressa intermedia precede la dote successiva, la dote la tacita anteriore, ed
ergo quella questa; oppure così: l’Ipoteca tacita antecedente precede l’intermedia espressa, questa la
dote successiva, ed ergo quella questa), sùbito ribatteranno: codesta regola se vinco ecc., cade negli
ultimi due modi. Perché dunque similmente non cade (nel primo modo) quando siete favorevoli alla
dote? Per questo, risponderanno: perché nel dubbio bisogna pronunciarsi per la dote [l. 85. pr. de
Regulis Juris96]. Ma tali favori devono intervenire solo allorquando non può aversi una decisione in
altro modo, il che accade qualche volta nei casi dubbî di fatto, e a questi relativa va intesa la cit. l.
85., non in quelli dubbî di diritto, che alla fine posson sempre essere decisi precisamente (sopra §.
11). Per la qual cosa deve dirsi esattamente così: in tali casi la regola: se vinco chi ha vinto te ecc.,
non sbaglia; perché nessuno in effetti vince l’altro, la mutua vittoria non è propriamente una vittoria, ma si chiama parità. Quando dunque vincano i singoli97 e siano vinti dai singoli per il modo dei
singoli, tutto sarà alla pari. Si riconosce dunque la regola, e la conseguenza, ossia la Maggiore: se
vinco chi ha vinto te, vinco te stesso; si nega l’applicazione, e l’antecedente, ossia la Minore: CHE io
vinca chi ti ha vinto, perché da lui a mia volta sono vinto per il tuo modo, che mi vinci in altra maniera. Comunemente determinano così: Quando vinco chi ti ha vinto, vinco te stesso; purché il modo di vincere sia lo stesso (ad es. Ulisse vinse Aiace, Aiace una volta Ettore, di conseguenza anche
Ulisse Ettore? ciò è falso; perché Aiace [vinse] sì Ettore con la forza, ma Ulisse Aiace con
l’eloquio). [Si vedano] la Glossa alla cit. l. 14. D. de diversis et temporalibus praescriptionibus98; la
Glossa, P i e t r o [ d a B e l l a p e r t i c a ] 99 e C i n o all’Autentica Licet, C. de naturalibus liberis,
lettera m.100; il bolognese G i o v a n n i d ’ A n d r e a nella additio alla Glossa al can. 7. de concessione praebendae nel Sextus101; O l d r a d o nel consilium 189.102, fol. 62.; B a r t o l o alla cit. l. 14. e
alla cit. l. 16. qui potiores in pignore, e alla cit.103 l. 2. D. ad Senatusconsultum Tertullianum104;
feribile”, sì che la frase suonerebbe “ciò che preferiscono preferibile”: visto come piace a L. giocare con le parole si è
scelto questa possibilità, nella sua forma contratta.
95
Il passo citato si trova in realtà a III.8.7. (cfr. Boucher 2009, p. 259 nt. 190).
96
D. 50.17.85.pr.
97
Letteralmente, “le singole parti”.
98
D. 44.3.14
99
Senz’altro sbagliata, qui, la lettura di Boucher 2009 (p. 177), che fa riferimento a un non meglio individuato Petrus
glossator: ci si chiede su quali basi Boucher attribuisca la glossa alla parola ‘licet’ dell’Autentica Giustinianea – che
nelle edizioni a stampa della Magna Glossa non sono siglate – a questo misterioso glossatore; oltretutto, se proprio di
lui si trattasse, L. l’avrebbe semmai nominato quale ‘Petrus Gl.,’ non certo ‘Gl. Petrus’, come invece a testo.
100
C. 5.27.8 (De naturalibus liberis et matribus eorum et ex quibus casibus iusti efficiuntur)
101
Sex. 3.7
102
Si tratta in realtà del Cons. 198.
103
Si tratta, in realtà, della prima citazione di questo passo del Digesto.
104
D. 20.4.14. e 16, D. 38.17.2 (Ad senatus consultum tertullianum et orphitianum).
l’A b a t e [Panormitano] e F e l i n o nel can. pastoralis del proemio al de Officio Ordinarii105;
L a m b e r t . d e ’ R a m p o n i alla cit. l. 16.; il S a l i c e t o all’Autentica quo jure, C. qui potiores in
pignore106; il R o m a n o nel consilium 436. e nel consilium 28., lib. 4.; C o v a r r u v i a s , variae Resolutiones I., 7., nt. 3.; E v e r h a r d o , Loci Legales ‘a primo ad ultimum’107; D o n e l l o alla l. Assiduis, C. qui potiores in pignore nt. 9 in medio108, v. Sed hoc dictum tunc locum habet109; G i o .
R o b e r t o , Libri tres Animadversionum, cap. 14. fin., v. quod illi regulae tunc locus sit110; A n d r .
R a u c h b a r u s , p. I., quaest. 4., nt. 33.; G i o s i a N o l d e n , De Statu Nobilium, cap. 10., nt. 107.
Dissentono giustamente, sia pure solo di sfuggita, B e r l i c h i o , p. 1., conclus. 49., nt. 27. e il Dott.
C a r p z o f f , di venerata memoria, p. 1. constit. 28., defin. 175., nt. 7. E certamente codesta limitazione è incongrua, benché comune. L’ambiguità sta nel termine “vincere”: vincere infatti è non tanto precedere nell’ordine, quanto elevarsi per dignità, sebbene la dignità in fin dei conti sia fondamento dell’ordine. Diciamolo più appropriatamente, ed enunciamo la regola come sopra: il precedente al precedente è precedente al successivo, così cade il sofisma di Aiace e d’Ulisse. E come
unica limitazione deve opporsi: nella stessa sequenza; ad es., Tizio in quell’associazione è precedente a Caio, e Caio a Seio, ergo in quest’associazione Tizio è precedente anche a Seio, non sequitur. Tuttavia, nella stessa associazione se son certi questi due punti (1) Tizio è precedente a Seio, (2)
Seio a Caio, quale che sia la causa per cui ciò avviene, per ciò stesso, se tutti e tre stanno simultaneamente su una linea, necessariamente Tizio sarà precedente anche a Caio, e dire il contrario significa celiare. Dunque, circa la reciproca vittoria e la parità che ne risulta, la nostra risposta più opportuna, se non sbaglio, è di non demolire la regola, ma che s’oppugni la sussunzione.
XXIV. ― Dunque, poiché nel Concorso non si dubita del diritto dei concorrenti, ma, per il
§. 19., dell’ordine dei diritti e, per il §. 23., e [poiché] in un caso perplesso siffatto essi siano pari, la
cosa per cui contendono diviene comune, se può divenirlo; se no, entrambi ne sono privati, poiché
non v’è causa acché uno sia ammesso prima dell’altro. Per la qual cosa, risultano due Conclusioni,
sicché le tratteremo distintamente. La I. C o n c l u s i o n e , che in tutto quest’affare costituisce la
REGOLA II.: IN UN CONCORSO PERPLESSO SU UNA COSA INDIVISIBILE E INCONDIVISIBILE TUTTI I CONCORRENTI AVRANNO PERSO. Inoltre, tutto ciò che è incondivisibile,
ossia che non ammette parti pro indiviso o sussistenti [solo] intellettualmente, tanto più ciò sarà indivisibile, ossia non ammetterà parti reali: al contrario, ogni cosa divisibile è tanto più condivisibile.
[Per quelle cose che non possono dividersi facilmente in parti volontarie è d’uso tuttavia ammettere
questo rimedio, che uno riceva la cosa, l’altro il [suo] valore, e ciò vige soprattutto nelle cause di
divisione, quali sono la Familiae herciscundae, la Communi dividundo, la Finium regundorum (vd.
§. 5. Inst. de Officio Judicis111), né con minore libertà secondo la l. 30. §. et t. t. C. com. de serv. e il
§. ult. Inst. de Donationibus112 di cui tra poco, benché per stretto diritto meno accuratamente, la libertà infatti è non-stimabile. Questo nei beneficî non accade, infatti sarebbe: SIMONIA. COSÌ]113 in105
Sex. 1.16
Novella 97 a C. 8.17(18).12 (Qui potiores in pignore habeantur). È la costituzione De aequalitate dotis et propter
nuptias donationis et augmento dotis et propter nuptias donationis dell’anno 539. Il passo citato da L., assente nelle
edizioni moderne delle Novelle, si trova in appendice al passo citato del Codice nelle edizioni glossate.
107
“Dal primo all’ultimo”.
108
C. 8.17.12
109
Ma quanto detto ha luogo in quel momento.
110
Perché sia in quel momento il luogo di quella regola.
111
Inst. 4.17.5. Più precisamente, le tre azioni elencate, son richiamate, rispettivamente, ai §§ 4-6. Sono 3 actiones tipiche del diritto civile romano classico: la actio familiae erciscundae, per la divisione dei beni ereditari; la actio communi
dividundo, per ottenere la divisione dei beni in comunione; la actio finium regundorum, infine, era un’azione di regolamento di confini.
112
Il riferimento alla legge del Codex è sbagliato, e va così letto: C. 7.7.1.2 e 5 (De servo communi manumittendo); il
passo delle Istituzioni è: Inst. 2.7.4.
113
Il passo è tratto dall’edizione Dutens (IV, 2, 58), omesso dalla Akademie-Ausgabe. Già l’Ascarelli lo aveva recuperato nella sua edizione dell’operetta leibniziana, a noi – concordando con l’insigne studioso –, per la corretta comprensione del passaggio, è parso ineliminabile.
106
condivisibile è la PREBENDA, ossia il beneficio, ciò che significa (can. majoribus 8., can. tuae
fraternitatis 20., can. dilecto 25. de Praebendis114) che più persone non possono avere contemporaneamente una stessa cosa pro indiviso (possono tuttavia, ottenuto il consenso, essere divisi i frutti di
una stessa cosa se abbastanza opulenta, e così ciascuno acquisirà un nuovo titolo o beneficio, [e]
non sembrerà diviso il vecchio: can. vacante 26., eodem115), per la qual cosa, giusta la regola 2.,
ciascuno dei litiganti avrà perso ex perplexo fundamento (G e m i n i a n o , al canone eum qui., penult. col., de eo qui mittit in possessione, nel Sextus116; F r . d e M a r c h i , p. 1., quaest. 1149, nt. 3.;
M e n o c h i o , Remedia retinendae possessionis 3. nt. 857 ― confr. il penult. can. de Praebendis
nel Sextus, ove si dice: et quoniam quis eorum jus habeat dubitatur, nos neutrum habere decernimus117). Lo stesso, di diritto, per la LIBERTÀ, giusta le l. 15. e 16. D. de Statu Hominum118 (vd. sopra §. 17.), cui si aggiungano le l. 43. de Haeredibus Instituendis, l. 31. de manumissis testamento,
l. 19., e 27. D. de rebus dubiis119, poiché nessuno può essere libero in parte secondo il contenuto
della decisione Giustinianea nell’intero tit. C. de communi servo e il §. ult. Inst. de Donationibus120,
che è la seguente: se di due che hanno in condivisione uno schiavo, uno lo affranchi, l’altro lo conservi, almeno un tempo la quota dominica dell’affrancante si aggiungeva stricto jure al retinente,
ma questo parve eccessivo a Giustiniano, [il quale] dunque stabilì che se lo schiavo affrancato solo
in parte avesse versato il prezzo della sua quota dominica al retinente, sarebbe stato così libero del
tutto. E questo è già stato deciso da molto tempo in un caso similissimo da G i u l i a n o alla l. 30. D.
de liberali causa121, dove l’elegante questione sul presente argomento, pressapoco come alla l. 16.
qui potiores in pignore122, da nessuno, ch’io sappia, è applicata in questo negozio. Senza dubbio, se
due persone reclamano un uomo, ciascuna per la metà, una vince, l’altra è vinta. Ne viene che lo
schiavo è libero pro parte, ¥topon123. E dunque? S a b i n o , C a s s i o , e per il diritto stretto lo stesso G i u l i a n o stimano che al vincitore spetti tutto, poiché, per la parte per la quale è libero, non è
di nessuno, e così si aggiunge all’altra. Tuttavia, la stessa cosa Giuliano così giudica, secondo il
buono e l’equo: i giudici devono essere forzati a decidere la stessa cosa in entrambe le cause, ma se
non si raggiunge l’accordo, [lo schiavo] sarà libero per il favor libertatis, ma risponderà al vincitore
della metà del suo valore (confronta la l. 9. §. 2. D. eodem124).
XXV. ― Così anche nella TUTELA. il Testatore volle che Tizio fosse Tutore, ci sono due
Tizii, né appare chiaro, quale [egli] volesse: poiché la tutela è indivisibile, è dunque chiaro che il testatore vuole soltanto un Tizio, nessuno dei due sarà il tutore, giusta la l. 30. D. de Testamentaria
Tutela125. Cosa [dire] riguardo al POSSESSO, se su quello concorrano più persone con diritto perplesso? Poiché il possesso è indivisibile, ossia più d’uno non può possedere in solido con lo stesso
genere di possesso (l. 3. §. 5. de acquirenda possessione126), il B u t r i g a r i o – alla l. unica C. uti
possidetis127 – ritenne che il possesso fosse da sequestrare, ossia per il momento non fosse da attribuirsi a nessuno. Ma se considero la cosa più accuratamente, credo che sia falso quel Principio dei
Proculiani d’indivisibilità del possesso, e che sia più vera l’affermazione di S a b i n o alla l. 15. §. 4
de Praecario, e alla l. 3. D. uti possidetis128 sempre a proposito di un solo e medesimo possesso na-
114
X. 3.5.8, 20 e 25
X. 3.5.26
116
Sex. 2.7.1
117
Sex. 3.4.40: “e poiché si dubita su chi tra loro detiene il diritto, noi decidiamo che non ce l’ha nessuno”.
118
D. 1.5.15 e 16
119
D. 28.5.43; D. 40.4.31; D. 34.5.19 e 27.
120
C. 7.7. (De servo communi manumisso); Inst. 2.7.4.
121
D. 40. 12.30
122
D. 20.4.16
123
“Assurdo!”
124
D. 20.4.9.2
125
D. 26.2.30
126
D. 41.2.3.5
127
C. 8.6.un.
128
D. 43.26.15.4; D. 43.17.3
115
turale. Infatti, poiché chi sta su una parte della cosa, frequentando la restante parte con l’animo129,
può possedere l’intero (P a o l o , alla stessa l. 3. §. 1. de acquirenda possessione130), ciò che impedirà a più persone [di stare] simultaneamente su diverse parti dello stesso fondo. [Sul fatto che ambedue] le persone possano stare con l’animus possidendi sull’intero, considero d’accordo G i o . F a b r o , al §. retinendae, nt., 27, v. si vero et de interdictis, su una qualche fortezza. E non diremo diversamente riguardo ai [beni] mobili: infatti è falso che sia contro natura, che tu sia considerato tenere ciò che tengo io, sebbene P a o l o (cit. l. 3. §. 5.131) lo tenga per accertato. Ecco, infatti, che se
io e Tizio afferrassimo nello stesso momento da lati opposti un orcio coi manici su entrambe le parti, perché non lo terremmo o possederemmo entrambi, dal momento che non può dirsi chi dei due lo
possegga di più o di meno? Donde secondo la l. 5. D. de fidejussioribus con le parole nec enim potest reperiri 132, anche molto meno correttamente si dirà: che nessuno dei due possiede. Per la qual
cosa entrambi possederanno in solido, finché ritraendo uno di loro la mano, l’altro nondimeno seguiti a reggerlo. Taccio se uno schiavo comune, anzi un amico, entri nel possesso, con l’intenzione
di acquisir quella cosa per più persone; Tutti quelli per cui possiede, possiedono in solido. Bisogna
dunque dire che in un caso perplesso nessuno dei due è vinto, cioè, entrambi rimangono nel possesso, giusta la l. 3. proem. D. uti possidetis133. Ma ho discusso di queste cose secondo i principii del
diritto naturale o di mero diritto, quanto al resto opponendo il meno possibile controversia
sull’autorità del Giureconsulto P a o l o (che gli diede lo stesso Giustiniano, e volle che la sua risposta riportata nelle Pandette avesse valore di legge civile).
XXVI. ― Dato che più sopra abbiamo detto che le Prebende sono indivisibili, vediamo degli esempî di concorso perplesso relativi ad esse. Ed è il CASO XII. nel can. auctoritate Martini 7.
de concessione Praebendae nel Sextus134. Nella chiesa di Parma, il Papa Martino concesse una ‘gratia expectativa’135 a Tizio A, poi Bonifacio a Caio B, e infine lo stesso Bonifacio a Seio C, con la
clausula che fosse preposto a tutti coloro che avevano ricevuto la grazia dai suoi predecessori, ma
non da sé. Prodottasi una vacanza, si chiede chi sia il primo: i FONDAMENTI DELLA DISPOSIZIONE sono: (1) Tizio è preferito a Caio in base alla precedenza del tempo, (2) Caio a Seio allorché
cessa la clausola che invalida la priorità del tempo, (3) Seio a Tizio per la clausola espressa. Il cerchio e la Perplessità son manifesti. Non aggiungeremo una FIGURA particolare, soddisfatti d’averla
inserita una volta tanto sul frontespizio, quanto al §. 19. D’onde, acciocché gli esempî possan più
facilmente esser applicati alla Figura, abbiamo aggiunto qui, e aggiungeremo altrove le lettere A, B,
C. La DECISIONE del Pontefice al cit. can. 7. è che al I. posto si ponga Caio, il secondo, al II.
Seio, terzo, al III. Tizio, primo. Noi approviamo la decisione (vd. supra §. 20. in fine), ma non la ragione, dal momento che il Pontefice argomenta ex l. 2. §. 17. D. ad Senatusconsultum Tertullianum136, ma – come s’è qui detto – è contro la ragione del diritto; d’altra parte tali cose non sono da
trarre alle conseguenze (l. 14., l. 39. D. de Legibus137). Inoltre il Compostellano138, al cit. can. 7., riporta diversamente, CASO XIII.: Il Primo A riceve la grazia generale, il secondo B quella speciale, il
terzo C quella speciale con la clausula che debba esser preposto a tutti quelli che hanno [avuto] la
grazia generale. I F o n d a m e n t i d e l l a d i s p o s i z i o n e sono come nel caso precedente. Lo
129
Facendo riferimento all’animus possidendi.
D. 41.2.3.1
131
vd. nt. 80.
132
D. 46.1.5 (De fideiussoribus et mandatoribus): “infatti non può determinarsi”.
133
D. 43.17.3.pr.
134
Sex. 3.7.7
135
Concessione di un beneficio non ancora vacante.
136
D. 38.17.2.17
137
D. 1.3.14 e 39
138
Il riferimento è a Bernardo Compostellano junior, cappellano di Innocenzo IV e autore di un commento alle Decretali di Gregorio IX. Essendo morto nel 1267 non può, evidentemente, aver glossato la decretale ‘Auctoritate Martini’ di
Bonifacio VIII (papa dal 1294), né il canone del predecessore di costui, Martino IV (1281-85) cui la decretale fa riferimento. L’errore risale a L. stesso il quale, citando dall’apparato ordinario al Sextus, attribuisce a Bernardo un semplice
rinvio che la glossa di Giovanni d’Andrea a quel passo fa al Compostellano, riferendosi a una glossa di questi al titolo
de rescriptis delle Decretali gregoriane (X. 1.3.30).
130
stesso C o m p o s t e l l a n o pone al I. posto il primo, al II. il secondo, al III. il terzo. Ma giustamente
la Glossa al cit. can. 7. alla voce primam secundus, osserva il contrario. Infatti ragione e decisione
sono le stesse che nel precedente. Dunque, si pone il secondo al I. posto, il terzo al II., il primo al
III. In questi casi è dunque chiaro che la perplessità cessa.
XXVII. ― Ed ora la cosa divisibile e condivisibile: Per la qual cosa segue la C o n c l u s i o n e 2. e in questo affare la REGOLA III. principale, IN UN CONCORSO PERPLESSO SU UNA
COSA DIVISIBILE O CONDIVISIBILE TUTTE LE PARTI IN CAUSA SARANNO AMMESSE
IN PROPORZIONE. Perché infatti, se è incerto riguardo al fatto, chi ottenga la precedenza
sull’altro ad es. in un ipoteca o in una detenzione, i Creditori concorrono in proporzione, ciò che
nell’Elettorato di Sassonia è specialmente definito dal Divo A u g u s t o , p. I., cost. 28. §. nacht jetzo
beruhrtem, v. und da zwo Werpfandungen139, e qui il Prof. C a r p z o f f di venerata memoria, defin.
146., e la Ordinatio Processus del Divo G i o v a n n i G i o r g i o Imo tit. 44. §. do auch ihrer
Zween140. Cosa [invece] dunque, quando l’incertezza è sul diritto? e di che dubitiamo? nel caso perplesso i contendenti sono pari, secondo il §. 23. in fine, qui sopra, poi concorrono all pari in proporzione: e l’equilibrio della giustizia è dato, quando la bilancia regge dalle due parti pesi uguali. Lo
stesso è congruo anche per quanto concerne l’equità (ossia l’equalità Geometrica). Infatti, come
precisò ingegnosamente V u l t e j o nel proemio della Jurisprudentia Romana, l’equità è proporzione fra due o più, cioè, ch’essi partecipino per diritto in proporzione dei meriti della causa: Ciò che
significa, che nel dubbio sia da tenersi ciò che ha il minor grado possibile d’iniquità [l. 200. de Regulis Juris141], senza dubbio la via-di-mezzo [l. 3. D. si pars haereditatis petatur, l. final., 3. §. et si
quis, 1. C. comunia de Legatis142, adde Cujas, X. observ. 4]. Ciò che intendono D i n o e A l b e r i c o che alla l. Titiae textores 36. D. de Legatis 1.143 stabiliscono che la cosa sia da dividersi,
l’ultimo dei quali dice che così è osservato a Bologna. Si aggiungano quelli che alla rinfusa citano il
T i r a q u e l l o (trattato de jure primogenitorum, quaest. 17., opin. 4.) e il M e n o c h i o (Remedia
retinendae possessionis 3. nt. 755.): e argomentano dal diritto di accrescimento, o piuttosto di non
decrescimento nel quale chiunque possiede l’intero fin dal principio, che le parti son ritenute in
concorso (l. 89. D. de Legatis 3., l. 142. D. de Verborum Significatione144).
XXVIII. ― Un tale concorso su una cosa divisibile è un concorso sul possesso (vd. supra §.
25.), indi sul seggio (presente §.), [su] l’Eredità (§. 29., 30.), [su] i Beni del debitore (§. 31. e segg.).
Si potrebbe credere che un seggio sia forse indivisibile, ma è il contrario. Mettiamo infatti che ci
siano nella stessa associazione due che litigano tra di loro, su quale dei due debba tenere il terzo posto, quale il quarto; e nessuno dei due tenga il possesso, quando pendente la lite non possano essere
esclusi dalle adunanze, ancor meno se si nega che la controversia possa essere decisa: ne consegue
che questi due litiganti tengano lo stesso posto indefinito, e quasi disgiuntivo, di modo che sia questo sia quello tengano il terzo o il quarto posto. Né osta la regola: non è possibile che dove io sto
sembra che stia tu (l. 3. §. 5. de acquirenda possessione145), che qui applica D o m e n i c o A r u m e o 146 (trattato de Comitiis, cap. 7, nt. 112). Giacché in questo caso non sta uno al posto dell’altro,
ma piuttosto si resta nell’incerto, su quale dei due stia al terzo posto, quale al quarto. Nel frattempo
essi devono esser collocati, in modo che non appaia quale dei due sia precedente, quale successivo.
Sulla qual cosa ha esaminato un gran numero di rimedî da ultimo il Prof. Jac. A n d r . C r u s i o
(trattato de Jure Sessionis, lib. 1., cap. 7), ossia (1), rimedio della a l t e r n a n z a (nt. 1 e segg.) che
parve opportuno tra i diversi rami della discendenza Sassone, ed anche tra quelli dell’Assia, sì che il
139
Kurfürst August von Sachsen, Constitutiones und Verordnungen (Dresden, 1572), I. 28, §. “di cui abbiamo testè parlato… e quando due ipoteche”.
140
Kurfürst Johann Georg I, Ordinatio processus (Dresden, 1622), tit. 44, §. “Ma se due”.
141
D. 50.17.200
142
D. 5.4.3, C. 6.43.3.1a
143
D. 30.36.
144
D. 32.1.89; D. 50.16.142
145
D. 41.2.3.5
146
Douwe van Arum (1579, Leeuwarden – 24 Febbraio 1637, Jena), conosciuto come Dominikus Arumaeus, giurista
olandese.
Seniore di un ramo precedesse gli alterni, ed il primo atto dell’alternanza è determinato dal caso. (2)
Il rimedio del s e g g i o s t r a o r d i n a r i o , così al Concilio di Trento, al Legato di Spagna che aveva sollevato una controversia contro i Galli, fu assegnato un posto extra ordinem all’opposto dei
Francesi, di fianco al Segretario Apostolico (P i e t r o S o a v e P o l a n o – ossia, per anagramma:
P a o l o S a r p i V e n e t o , Historia Concilii Tridentini, lib. 8., pag. 847): per quanto il Franco
s’indignasse, e nient’affatto contento di non essere vinto, voleva anzi vincere. (3) Del s e g g i o
p r o m i s c u o (C r u s i o , op. cit., nt. 16.), ciò ch’è ordinario negli atti Straordinarii nei Comizî
(C r u s i o , lib. 1., cap. 1., nt. 21 – tratto da Arumaeus); e talvolta nei Convivii la qual cosa, se si
presta fede alle novelle147, un qualche Legato osservò di recente a Vienna. (4) Della s o r t e , come
approva V e n t u r o d e V a l e n t i a , e disapprova il C r u s i o (I.5.27). (5) Della t a v o l a o r b i c o l a r e , elegante rimedio che anche il C r u s i o consiglia (I.7.11), ma non aggiunse quante cose richiede preventivamente. Ad esempio una tavola posta in mezzo al triclinio, affinché quello che può
appoggiarsi al muro, riparato alle spalle, non sembri più onorevole; quattro porte opposte tra loro,
altrimenti si ha per più onorevole chi può aver dinanzi agli occhi la porta per evitar le imboscate;
finestre da tutti i lati, altrimenti chi non si trova a fronte di nessuna luce, sembrerà inferiore. Lo
S c h w e n t e r u s (Deliciae Mathematicae, par. 7., proposiz. 28.) reputa anzi più onorevole, osservate tutte queste cautele, chi guardi ad oriente; così è chiaro che cadrebbe completamente il rimedio
della ruota orbicolare, ma il prestigio che viene da oriente è di gran lunga più ricercato. (6) Della
mutua a s s e n z a di entrambi (altrimenti chi si allontana da solo, sarà tenuto per aver abbandonato
il possesso), sul quale rimedio, l’A r u m e o (de Comitiis, cap. 7., nt. 115.).
XXIX. ― Osserviamo questi esempli di Concorso Perplesso ad una EREDITÀ ab intestato:
XIV., ex l. 5. §. 2. D. ad Senatusconsultum Tertullianum148. Il CASO è: Il nonno emancipa il nipote,
il nipote muore superstite la madre (A), il nonno (B), e il padre (C), cosa [succede] di diritto?
FONDAMENTI DELLA DISPOSIZIONE: (1) la madre esclude il nonno (l. 2. §. 15. D. eodem149),
(2) il nonno il padre, giusta la l. 1. §. 2. D. si quis a parente manumissus150, (3) e nondimeno il padre la madre, giusta la cit. l. 2. §. 15. ad Senatusconsultum Tertullianum. E dunque cosa? Conclude
il Giureconsulto Paolo alla cit. l. 5. §. 2 che è da preporre il nonno. Ne avrà vista lui la ragione. È
certamente più consono al mero diritto che il nonno, il padre, la madre concorrano. S’incontra un
CASO XV. non dissimile, alla l. 2. §. 15. D. eodem. Un defunto lascia superstite il padre naturale
(A), ma avendo subito una capitis deminutio minima151, mettiamo per arrogazione, o per emancipazione, e così non essendo più oltre agnato, ma cognato 152; poi la madre (B); e finalmente un agnato
più lontano del fratello, ossia uno zio (C). FONDAMENTI DELLA DISPOSIZIONE sono: (1) il
Padre naturale anche se non è agnato è preferito alla madre, giusta la l. 2. §. 15. D. ad Senatusconsultum Tertullianum; (2) la madre, per il Senatoconsulto, esclude l’agnato che non sia fratello o sorella di sangue; è esclusa dal fratello, che concorre con la sorella [§. 4. Inst. de Senatuconsulto Tertulliano153], ma (3) nondimeno un tale agnato esclude il Padre non agnato, poiché gli agnati son
chiamati dalla Legge delle XII Tavole in quanto legittimi, i cognati solamente quelli mancando,
dall’editto del Pretore, giusta il §. 4. Inst. de legitima agnatorum successione154. Cosa dunque? U l p i a n o , al cit. §. 17.155 conclude che solo la madre sarà [chiamata a] succedere (o se sia presente
147
L. scrive Novellis, con maiuscola, giocando di spirito ancora una volta: ma mantenerla, in questo caso, svierebbe,
facendo troppo pensare alle Novellae Constitutiones giustinianee, invece che alle News, ai rumors, alle voci trasmesse
da Radio Fante, alle dicerìe, come dev’essere.
148
D. 38.17.5.2
149
D. 38.17.2.15
150
D. 37.12.1.2 (Si a parente quis manumissus est)
151
Per il diritto romano classico la capitis deminutio era la riduzione della capacità giuridica. Possibile in tre distinti
gradi, la minima concerneva la perdita dei diritti di famiglia, appunto nell’adozione, nell’arrogazione (cioè l’adozione di
una persona maggiorenne nella pienezza dei diritti), nell’emancipazione.
152
Agnati sono parenti da parte di padre, il cognato un semplice congiunto.
153
Inst. 3.3.4
154
Inst. 3.2.4
155
D. 38.17.2.17
una sorella di sangue del defunto, sia chiamata a concorrere con quella, §. 18156). Ne avrà vista lui la
ragione. È certamente più consono al mero diritto che la madre, il padre, l’agnato concorrano.
L’argomento di questo §. 17 è utilizzato – ma meno correttamente – da B o n i f a c i o nel cit. can. 7.
de concessione praebendarum nel Sextus (vd. sopra §. 26).
XXX. ― I due precedenti casi si trovano nelle Leggi, aggiungiamone due eleganti tratti dagli interpreti (conf. E v e r h a r d o nei Loci ‘a primo ad ultimum’, nt. 1). CASO XVI. È garantito per
Statuto: che gli agnati fino al terzo grado incluso escludono la madre: Muore dunque un tale, lasciata la Zia paterna A, un Fratello uterino157 (B), la Madre (C). FONDAMENTI DELLA DISPOSIZIONE: (1) la Zia paterna esclude la madre, giusta il cit. statuto, (2) la madre il fratello uterino, giusta il diritto comune, (3) il fratello uterino la zia paterna, parimenti per diritto comune. A l b e r i c o
d a R o s c i a t e CONCLUDE a favore della Zia paterna nella 2. parte degli Statuta, quaest. 3. E
giustamente, infatti poiché tra la posizione 1. e la 3. c’è contrasto, prevarrà senza dubbio la prima,
poiché il diritto speciale deroga a quello comune. E da questa volontà derogatoria di quanto stabilisce lo statuto, abbiamo un principio per iniziare dalla zia paterna. Né osta che gli statuti siano da interpretarsi rigorosissimamente, altra cosa infatti è l’interpretazione, altra la necessaria conseguenza,
talquale la fornisce la regola: se vinco chi ti ha vinto etc. (aggiungasi il §. 20. in fine). Simile il CASO XVII. È statuito: la figlia è esclusa dagli agnati fino al terzo grado incluso, e gli agnati oltre il
secondo grado dal fratello uterino. Muore un tale lasciando un Fratello uterino A, una Zia paterna
B, una Figlia C. FONDAMENTI DELLA DISPOSIZIONE: (1) il Fratello uterino esclude la zia paterna, giusta il cit. statuto espresso, (2) la zia paterna la figlia, giusta il cit. statuto espresso, (3) la figlia consanguinea il fratello uterino, giusta il diritto comune. Socino (vol. 1., consilium 1, in fine)
CONCLUDE a favore del fratello, e giustamente, per la ragione che ha concluso il caso precedente.
XXXI. ― Veniamo ora finalmente alla perplessità nel CONCORSO DI CREDITORI.
Esempî del quale presentano A n d r . R a u c h b a r u s (p. 1., quaest. 1.), presso il quale si trovano i
nostri casi 10, 20, 21, 24., M a t t . B e r l i c h i o (p. 1., concl. 49. per intero), presso il quale ci sono
tutti i nostri casi di concorso di creditori, eccetto il 18. e il 22; dal quale attinse quelle cose che di
tali casi contiene il succitato Johann Leib (§.10. tr. vom Vorgang der Gläubiger da pag. 62. fino a
68.), dal momento che d’altronde tutto il trattato è tolto dal B e r l i c h i o . Inoltre il Prof. C a r p z o f f di venerata memoria nelle definitiones (p. 1. const. 28., deff. 175, 176, 177.) presenta i nostri casi 19, 20, 23, e ripete il caso 16 nei Responsa (lib. IV, Resp. 17). Sono quelli che io ho nominato, tutti interpreti del diritto Sassone, e i nostri casi 18, 19, 20, 21, sono di diritto comune e Sassone, i rimanenti solo di diritto Sassone. Tuttavia i casi 24. e 25. avevano luogo dal diritto Sassone
del Divo Augusto, ma la loro perplessità cessa a partire dal diritto Sassone del Divo Giovanni Giorgio primo, dopo che le costituzioni su questo punto sono non poco modificate nella Ordinatio Processus. Del resto, per aggiungere anche questo, Gio. Giorgio I, Principe di Gloriosissima Ricordanza, inclito nell’armi e nella toga158, mostrò la via più diretta nel diritto Sassone per risolvere codesti
casi senza disputa. Così infatti parla la Ordinatio Processus, tit. 43. §. final. wenn man aber. (fol.
590.), Corpus Saxonicum, p. 1.: wenn man aber keine Nachricht haben kan, welche dingliche, Gerechtigkeit unter den Gläubigern älter sey, soll in solchen Zweifel erstlich das Eheweib ihres eingebrachten Ehegelds, folgends159 die Mündlein (cioè, se hanno un diritto reale con privilegio, ad es. il
diritto di confisca e ripristino del credito) und zum dritten der Fiscus seiner schuld bezahlet werden,
die folgenden aber, etc. werden einander gleich gerechnet.160. Dunque, come nel dubbio di fatto,
156
D. 38.17.2.18
Nato dalla stessa madre.
158
Intendi soldato e cittadino modello, citazione quasi esatta da Catone.
159
A testo, per errore di lettura, “solgends”.
160
“Ma se non si può aver nessun ragguaglio sulla questione di sapere qual’è quello di quei creditori che una giustizia
obbiettiva debba considerare come il più antico, allora, in un tale dubbio, deve venire prima la donna maritata per la dote ch’ella ha portato nel suo matrimonio, poi il pupillo, e per terzo il Fisco per il pagamento del suo credito; ma che i
seguenti, ecc. [il testo della legge séguita: non dispongano del privilegio verso altre persone], ed essi saranno stimati
eguali tra loro”.
157
così nel dubbio di diritto la mente stessa del Serenissimo Legislatore sembra esser rimasta quella
che si osserva anche nella Prassi.
XXXII. ― Ed ora agli Esempî stessi. Il CASO XVIII. emerge espressamente dalla l. Claudius Felix. 16. qui potiores in pignore161. Claudio Felice diede in pegno lo stesso fondo a tre persone: per Prima ad Eutichiana A, per Secondo a Turbone B, per Terzo a Tizio C; il primo creditore
istruendo una causa sul suo diritto contro un terzo, è vinto, e la sentenza passa in giudicato. Tocca
poi al secondo, e costui mostra che è successivo ad Eutichiana, ma precedente a Tizio. Eutichiana
quindi con l’arrivo di questo confida di recuperare indirettamente il suo diritto contro Tizio, Tizio
da parte sua confida di poter superare anche costui per il tramite [della vittoria] su Eutichiana. Cosa
dunque di diritto? FONDAMENTI DELLA DISPOSIZIONE: (1) il Primo precede il secondo per la
precedenza del tempo, (2) il Secondo il terzo per lo stesso fondamento, (3) e nondimeno il terzo il
primo, in virtù del giudicato. Infatti una cosa giudicata vien tenuta per verità (l. 207. de Regulis Juris162) e come elegantemente asserisce B a c h o v i o , ad Treutlerum 1.1.1. v. verum non nisi
unum163. Il vero, egli dice, o è giudiziale, o è reale. Bisogna DECIDERE dunque per mero diritto di
porre al Imo posto il Secondo, al IIdo il Terzo, al IIIzo il Primo. Poiché le Posizioni 1. e 3. contrastano,
ma siccome il vero giudiziale prevale sul vero reale, la posizione 3. vincerà e la posizione 1. sarà
tenuta come nulla, in pregiudizio di colui che col suo errore permise che la sentenza passasse in
giudicato. La soluzione del Giureconsulto Paolo, per dirla con tutta la delicatezza, non la capisco.
Nega che Eutichiana debba esser risarcita (benché sia la cosa più civile), nega anche che il Terzo sia
da preporre al Secondo, e fin qui va bene. Ma quando poi nega che anche il Secondo debba esser
preposto ad Eutichiana, m’interrogo sulla sua perspicacia. Infatti, che cosa alla fine decide, o in che
modo è possibile una soluzione diversa, negati i precedenti? Infatti il Secondo vuol esser preposto al
Terzo, e il Terzo al Primo nello stesso ordine: ciò posto è tanto vero che il Secondo voglia esser
preposto anche al Primo, quanto tre volte tre faccia nove. E se tu dicessi diversamente, il Secondo
sarebbe retrocesso dopo il Terzo (è retrocesso infatti dopo il Primo da Paolo, e il Primo dopo il Terzo dalla sentenza) e Paolo cade in questo stesso, cui cerca di sfuggire, ossia che la cosa giudicata tra
alcuni nuoccia ad altri. Meglio che la cosa giudicata tra alcuni, ad altri giovi piuttosto che nuocere, e
quando l’uno o l’altro dei due è necessario, [è meglio che] chi è in colpa sia punito due volte, piuttosto che l’innocente una. Se non a favore di Paolo, rispondiamo così: i Creditori in specie (l. 16. ff.
qui potiores in pignore164) possono esser considerati in due casi, il primo in concorso simultaneo, il
secondo in una [causa] ipotecaria da istituirsi separatamente; se Paolo parla in quest’ultimo senso,
ha ragione che il giudicato in favore del terzo non recherà profitto al secondo contro la prima, che
infatti se la prima tenesse per caso il possesso col consenso del Terzo dopo il giudicato, forse non si
avrebbe ragione di dire che essa possa usare il pieno diritto contro il Secondo, nulla ostante il giudicato?
XXXIII. ― Seguono i casi che sono sollevati dai Dottori, e [sono] o comuni al diritto comune e al Sassone insieme, o proprî del Sassone; in tutti quelli Comuni concorrono la dote e
l’ipoteca, dai quali se aggiungerai un’altra tacita sorge il caso 19., una privilegiata il 20., il fisco il
21. Dunque nel CASO XIX. concorrono un’Ipoteca tacita antecedente, A, una Espressa intermedia,
B, una Dote successiva, C. FONDAMENTI DELLA DISPOSIZIONE: (1) L’IPOTECA TACITA
ANTECEDENTE PRECEDE L’ESPRESSA INTERMEDIA giusta le l. 2. e 8. qui potiores in pignore, del can. qui prior 54. de Regulis Juris nel Sextus165, cioè per la priorità. (2) L’ESPRESSA
INTERMEDIA È PREPOSTA ALLA DOTE SUCCESSIVA, così la G l o s s a , B a r t o l o e i Dottori, d’accordo con la l. 12. Assiduis C. qui potiores in pignore166, e il S o c i n o J u n . , R i p a , e i
161
D. 20.4.16
D. 50.17.207
163
“Non c’è se non un solo vero”.
164
D. 20.4.16 (ff è il simbolo medievale per indicare il Digesto, la sua origine è tuttora dibattuta).
165
D. 20.4.2 e 8, VI. 5.54
166
C. 8.17.12
162
Dottori d’accordo con la l. 1. D. soluto matrimonio167. Questa decisione è comune ed è sorretta dalla
prassi (A n t . F a b r o , nel Codex Sabaudus, lib. 4., tit. 8. def. unica), e la segue la Camera – G a i l u s , 2., osserv. 25., nt. 10, B e r n . G r e v e o , lib. 2. concl. pract. 25. nt. 1 (sebbene M y s i n g e r
nei passi da citare attesti il contrario). Il Diritto Sassone (p. 1., Constitutio Augustina 28., pr., v. die
nicht altere ausdrückliche168; la Ordinatio Processus di G i o . G i o r g . I , tit. 43. pr., v. aber gleichwo[h]l nicht denjenigen169, aggiungansi [i diritti locali] di Lipsia, del Wüttemberg, di Jena, i quali
riporta ampiamente il M o l l e r u s alla Consitutio Augustina, loc. cit., nt. 33), la Marca [del Brandenburgo] (vd. S c h e p l i t z nelle Consuetudines Marchiae, par. 3., tomo 2., §. 22, quaest. 1, nt. 3),
la Spagna (D i d . C o v a r r u v i a s , Variarum resolutionum, I., 7., nt. 1., concl. 3.), la Gallia
(C h a s s a n e o , Catalogus Gloriae Mundi, par. 2., consid. 99., col. 6), l’Italia (M a t t . D e g l i
A f f l i t t i , Decisiones Neapolitanae, 306), insomma tutto il mondo (C a r p z o f f , di pia memoria,
p. 1., const. 28., def. 65., nt. 10). Ma è forse più conforme alla Teoria del diritto e all’intenzione di
Giustiniano nella l. 12. Assiduis C. qui potiores in pignore che la dote sia preposta indistintamente
anche alla espressa antecedente. Così il G l o s s a t o r e B o l o g n e s e M a r t i n o alla cit. l. 12., nt.
174., G i a s o n e nella repetitio170 della legge quae dotis D. soluto matrimonio e alla l. 1. C. rem
aliena gerentibus, col. 2., lect. 2.171, A n t . F a b r o , liber 13. conjecturarum, cap. 11, G i o .
M i c h . B e u t h e r o , trattato de jure praelationum, par. 1., cap. 35., A n t . G u i b e r t o , trattato de
Dote, cap. 7., nt. 5., il F a c h i n o , controversiae, III. 99. [e] X., 35., G i o . B a t t . S c h w a r z e n t h a l e r , de pignoribus, cap. 28., G i o a c h . M y n s i n g e r , al §. 29. fuerat. Inst. de Actionibus172,
e 4°. centinaio observat. 13. Quantunque alcuni, volendosi attenere a una via di mezzo, prepongono
la dote a tutte se essa stessa abbia [la forma] espressa; alle tacite, se tacita: A n g e l o d a P e r u g i a ,
nella authentica de aequalitate dotis, §. his consequens173, l’A r e t i n o alla l. 1., col. 5. D. soluto
matrimonio174, P a r i s i o , ibidem nt. 2., N e g u s a n t i o , 4. pergamena, della 2. parte, nt. 100. Ma
come dissi, la sentenza prima è tenuta di prassi. (3) E tuttavia la DOTE È PREPOSTA ALLA IPOTECA TACITA ANTECEDENTE, giusta la cit. l. 12. C. qui potiores, e di quanto appena citato.
Questo caso perplesso è DECISO a favore della dote dal S a l i c e t o nella authentica quo jure C.
qui potiores in pignore175, dallo E v e r h a r d o (Loci a primo ad ultimum, nt. 3.), dal R a u c h b a r u s (loc. cit. nt. 12.), da D a n . M o l l e r u s (loc. cit. nt. 34.), dal Prof. C a r p z o f f (loc. cit. def.
175. e lib. 4. Responsum 17.). B e r l i c h i o lascia questi casi all’arbitrio del giudice (loc. cit. nt.
30.). Quelli [concludono] correttamente secondo il Diritto Sassone, giusta il §. 31. in fine, ma secondo il diritto comune concorreranno in proporzione, giusta il §. 20. in fine e il §. 27. Perché quanto la legge di G i u s t i n i a n o è a favore della Posizione 3., tanto vale l’uso dei nostri tempi a favore
della 1. e della 2.
XXXIV. ― Nel CASO XX. concorrono la Antecedente espressa, A, la Dote intermedia, B,
l’Ipoteca sucessiva, [derivata] da un credito che fece salva la causa del pegno, ad es. in una riparazione o in una vendita, C. FONDAMENTI DELLA DISPOSIZIONE: (1) l a A n t e c e d e n t e
e s p r e s s a è p r e p o s t a a l l a d o t e , giusta il §. 33., posizione 2., (2) la dote all’ipoteca sulla riparazione, giusta l’espressa cit. l. 12., (3) l’ipoteca sulla riparazione all’antecedente espressa (l. 1.
D. in quibus causis pignus176) o all’ipoteca tacita contraria (l. 4. qui potiores in pignore177, Novella
97., cap. 3). Questa perplessità la sollevò già un’altra volta per primo il G l o s s a t o r e M a r t i n o
167
D. 24.3.1 (Soluto matrimonio dos quemadmodum petatur).
“Le non precedentemente pubblicate”.
169
“Ma comunque non quelle”.
170
La repetitio è una lezione approfondita – più dettagliata ed ampia della lectura – che dalla metà circa del XIII secolo
si tiene al pomeriggio, settimanalmente, su una norma specifica, tra quelle esposte de mane nella lectura ordinaria.
171
D. 24.3.33; C. 4.53.1 (Rem alienam gerentibus non interdici rerum suarum alienatione).
172
Inst., 4.6.29
173
Novella 97, §. 3.
174
D. 24.3.1
175
Novella 97 a C. 8.17(18).12. Cfr supra nt. 38.
176
D. 20.2.1 (In quibus causis pignus vel hypotheca tacite contrahitur).
177
D. 20.4.4 (Qui potiores in pignore vel hypotheca habeantur et de his qui in priorum creditorum locum succedunt).
168
(che per questo motivo antepone la dote anche alla precedente espressa) nella glossa alla cit. l. 12.,
v. licet anteriores sint178. Ce l’ha anche il C o v a r r u v i a s (cit. lib. Variarum Resolutionum, 7., nt.
3.). A favore della dote concludono il S a l i c e t o e l’E v e r h a r d o (loc. cit.), C a r p z o f f (def.
176.). Dissente il R a u c h b a r u s (op. cit. nt. 16.). Io penso la stessa cosa che nel caso precedente.
XXXV. ― Nel CASO XXI. concorrono: l’Ipoteca tacita antecedente, A, il Fisco intermedio,
B, la Dote successiva, C. FONDAMENTI DELLA DISPOSIZIONE: (1) S u i b e n i g i à a c q u i s i t i l ’ i p o t e c a t a c i t a a n t e c e d e n t e è p r e p o s t a a l f i s c o i n t e r m e d i o, per la l. unica
C. rem aliena gerentibus, v. cum suo onere179, il quale testo, ch’io sappia, non viene richiamato per
questo: Prof. R i c h t e r u s , de privilegii Creditorum, disp. 7., sez. 2., alleg. 2. Il Fisco intermedio è
preposto alla dote successiva, giusta la l. 2. quamvis C. de privilegio Fisci180. Dissente il D o n e l l o
alla cit. l. 12. (il quale ritiene che la cit. l. 2. sia abrogata dalla l. 12. C. qui potiores in pignore181).
(3) La Dote successiva è preposta alla tacita precedente, giusta la cit. l. 12. D o n e l l o evita, come
dissi, la perplessità. La dote egualmente così antepongono anche G i o . R o b e r t o (Animadversiones, lib. 3., cap. 4.) e il R a u c h b a r u s (op.cit. nt. 24.). Dissente il B e r l i c h i o , (op. cit. nt. 10). A
me sembra come sopra.
XXXVI. ― Seguono i Casi proprii del diritto Sassone. E il Caso XXII. è questo: nella Ordinatio Processus Saxonici, come dissi al §. 31. in fine, è stabilito che se non appare chi sia primo in
base al tempo, Fisco, pupillo, dote siano da disporsi così: Dote, pupillo, fisco. Sia dunque il CASO:
Fisco A è precedente alla dote B; Dote, e Pupillo C, è incerto se siano precedenti o successivi per
tempo; simile incertezza c’è tra pupillo e fisco. FONDAMENTI DELLA DISPOSIZIONE: (1) i l
F i s c o p r e c e d e l a d o t e i n b a s e a l t e m p o . (2) l a D o t e i l p u p i l l o in base alla costitutione. (3) i l P u p i l l o i l f i s c o in base alla costituzione. Va detto: il Fisco si pone al primo posto,
la Dote al secondo, il Pupillo al terzo; poiché abbiamo il principio di dover iniziare dal Fisco. E in
verità la dote e il pupillo sembra che vengano nello stesso momento.
XXXVII. ― Nel CASO XXIII. concorrono su un bene immobile una Ipoteca Notariale (cioè
costituita dinanzi a un Notaio e a Testimonii) precedente A, una Detenzione intermedia B, una
Espressa giudiziale successiva C. FONDAMENTI DELLA DISPOSIZIONE: (1) l’I p o t e c a N o t a r i a l e a n t e c e d e n t e è p r e p o s t a a l l a D e t e n z i o n e i n t e r m e d i a : Prof. C a r p z o f f
(p. 2., const. 23. def. 14.) (2) L a D e t e n z i o n e a l l a G I U D I Z I A L E S U C C E S S I V A : Ordinatio Processus, tit. 43., pr., v. allen andern182 e tit. 44., §. alle diese Gläubiger183. (3) E tuttavia la
GIUDIZIALE SUCCESSIVA è p r e p o s t a a l l a N o t a r i a l e a n t e c e d e n t e n e g l i i m m o b i l i : Constitutiones Electorales Augustinae, par. 2. const. 33. §. es sollen aber184. Su questa perplessità non DECIDONO nulla D a n . M o l l e r u s alla cit. const. 23. nt. 29., [e] il B e r l i c h i o (p.
1., concl. 40. nt. 12, 13, 14.). Ma il Prof. C a r p z o f f (p. 1., const. 28., def. 177.) la pone così: Detenzione, Giudiziale, Notariale. Così che la Posizione 1. retroceda, poiché la regola non si fonda su
un espresso diritto Sassone speciale, come le altre, ma sul [diritto] comune.
XXXVIII. ― Annetterò due casi, dei quali la perplessità emersa dalle Costituzioni del Divo
A u g u s t o , è stata eliminata con la Ordinatio Processus del Divo G i o v a n n i G i o r g i o I . Nel
CASO XXIV. concorrono: una Detenzione anteriore A, una Ipoteca espressa intermedia B, un Deposito esaurito necessario successivo C. FONDAMENTI DELLA DISPOSIZIONE: (1) l a D e t e n z i o n e a n t e c e d e n t e è p r e p o s t a a l l ’ i p o t e c a e s p r e s s a i n t e r m e d i a (v. supra §.
37., posiz. 2.). (2) Q u e s t a a l d e p o s i t o e s a u r i t o n e c e s s a r i o s u c c e s s i v o per
l’anteriorità del tempo. (3) E tuttavia t a l e D e p o s i t o è p r e p o s t o a i D e t e n t o r i a n t e c e d e n t i giusta la p. 1. Const. 28. R a u c h b a r u s (loc. cit. nt. 10.) aggiunge un precedente, d’onde
178
“S’ammette siano precedenti”.
C. 4.53, “a suo carico”.
180
C. 7.73.2
181
C. 8.17.12
182
“Tutti gli altri”.
183
“Tutti questi creditori”.
184
“Dovrebbe comunque”.
179
quest’ordine: Ipoteca, Deposito, Detenzione. Oggi la Posizione 3. è stata derogata con la Ordinatio
Processus, e i Detentori sono ascritti agli Ipotecarii espressi. Un tale Deposito poi ha solo il diritto
dell’Ipoteca tacita. Dunque si disporranno così: Detenzione, Ipoteca, Deposito. Aggiungasi il Prof.
C a r p z o f f , op. cit. nt. 151.
XXXIX. ― Nel CASO XXV. e ultimo concorrono: la Detenzione anteriore A, l’Espressa intermedia B, la Dote successiva C. FONDAMENTI DELLA DISPOSIZIONE: (1) A è p r e p o s t o
ώ B, giusta il §. 38. in fine e il 37. posiz. 2. (2) B è p r e p o s t o ώ C, giusta il §. 34. posiz. 2. (3) E
tuttavia l a d o t e s u c c e s s i v a C. è p r e p o s t a ώ A, c i o è a l l a D e t e n z i o n e a n t e c e d e n t e , così in generale giusta la cit. const. 28. p. 1. la quale attribuisce una ipoteca tacita alle Detenzioni, ma questo come dissi è stato modificato dall’Ordinatio Processus, tit. 48., e la Detenzione
attribuisce una ipoteca espressa. Aggiungasi il Prof. C a r p z o f f , op. cit. def. 66. Onde cade la perplessità.
XL. ― Fin qui abbiamo esaminato quei casi perplessi strettamente detti. Non dubito se ne
ritrovino parecchî altri, specialmente nei diversi Statuti e consuetudini Locali. Li aggiunga lo zelo di
altri: a noi basterà aver messo a disposizione, per quanto ammettesse la brevità del caso, le regole
per risolverli: se da qualche parte c’è uno sbaglio, pensi, chi legge, che noi non siamo vecchi della
teoria, e che siamo nuovi della prassi, e che l’aver dissertato della perplessità è degno di tutte le scusanti.
Corollaria
1. La Lite di l a n a c a p r i n a è alla l. 70. §. 9 D. de Legatis 3.185
2. Che le Questioni inutili siano dette D o m i z i a n e , si ricava dalla l. 27. qui testamenta
facere possunt.186
3. Vizio primario di quelli che scrivono è disseminare all’infinito le cose poste in una sola
(C u j a c i o , XI. obs. 38), cioè introdurre separatamente per singole specie quelle cose
che possono essere prodotte per regola generale, almeno perché i libri diventino più
grossi. Donde le ponderose opere del M e n o c h i o de Praesumptionibus, e di M a s c a r d i de probationibus, potrebbero essere contratte una per una in 6 paginette, sì che
possa manifestamente derivarsi da esse tutte le altre cose che vi stanno vere.
4. Tutti ammettono che la teoria e la prassi, nel Giure, differiscono, ma nessuno insegna la
differenza. In poche parole, la Questione è P r a t i c a e R e a l e : che cosa oggi vada stabilito in qualche caso proposto. Diverse sono le T e o r e t i c h e e le D o t t r i n a l i , per
es. le spiegazioni delle Leggi, le Antinomie, le diverse Lezioni, citazioni o allegati, e tutte le cose testuali. Altrettanto la storia e l’origine del diritto, il diritto abrogato, le denominazioni, le definizioni, le divisioni. Di tutte le quali cose può mancare nella prassi chi
sa che cosa vada stabilito in qualche caso proposto. Ma questo di rado o quasi mai sa chi
manchi del tutto dell’aiuto della teoria: cioè anche questo discrimine sta, nelle questioni
reali, all’autorità della Legge, nelle questioni dottrinali, non sempre. Onde il B a c h o v i o (ad T r e u t l e r o II. 29. I. a.) dice, in questa questione ([se] entrambe le azioni
siano di diritto delle Genti), io non sopporterò d’essere rimosso dalla sentenza, né per
autorità d’un qualche Giureconsulto, né invero dello stesso Giustiniano, in quanto
l’Imperatore può stabilire le leggi, ma non può toglier di mezzo la verità e la ragione
delle cose.
185
186
D. 32.1.70.9 (De legatis et fideicommissis).
D. 28.1.27 (Qui testamenta facere possunt et quemadmodum testamenta fiant).
5. L’uso delle T o r t u r e e dei S u p p l i z î tra i Cristiani è contrario al Diritto Canonico:
giusta il canone unico de Sagittariis187.
6. Il costume nelle Università di vessare le M a t r i c o l e è così antico, che contro di esso
Giustiniano emise la Costituzione ‘Omnem’ sulla ragione dell’insegnamento del diritto,
§. 9. v. et maxime eos, qui rudes ad recitationem Legum perveniunt188.
BASTA
187
X. 5.15
“E specialmente nel caso di quelli che vengono a studiar legge da semplici e impreparati”. Con la constitutio Omnem
del 15 dicembre 533 Giustiniano procedette alla riforma degli studi giuridici.
188

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G. VETTORI, Mercato, libertà e giustizia

parere 17.12.2014 n. 141

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numero 1 - anno 2014

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