LA CLAUSOLA SOLVE ETREPETE

IL DIMITO PRIVATO OGGI
Serie a cura di Paolo Cendon
EVA LECCESE
LA CLAUSOLA
SOLVE ETREPETE
GIUFFRE EDITORE
ÍNDICE SOMMARIO
Elenco delle prinrípali abbreviazioni
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CAPITOLO PRIMO
LA CLAUSULA 5OL VE ET REPETE
Guida bibliográfica
Sezione I
Inquadramento sistemático e riferimenti normativi
1. Note introduttive: la clausola del solve et repete sotto il vigore del
c.c.dell865
1.1. Segué: la clausola limitativa della proponibilitá di eccezioni
nel ce. del 1942
2. I riferimenti normativi
2.1. La clausola del solve et repete e le eccezioni dilatorie
2.2. La clausola limitativa della proponibilitá di eccezioni come
condizione genérale di contratto
3. La Sentenza della Cassazione 5 ottobre 1976, n. 3272: valore ed efficacia della clausola solve et repete
3.1. Segué: in particolare la funzione, Fambito di operativitá
3.1.1. Segué: i limiti di efficacia della clausola: l'eccezione di
inadempimento
3.1.2. Segué: i limiti di efficacia della clausola: la risoluzione
per inadempimento e le azioni promosse in via autónoma
3.2. La clausola limitativa anche della proponibilitá di azioni come
clausola vessatoria
3.2.1. Segué, suo inserimento tra le ipotesi contémplate dall'art. 1341, 2 o co., ce
3.2.2. La clausola e l'alterazione del sinallagma
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ÍNDICE SOMMARIO
3.3. La conclusione: la funzione della clausola
La clausola del solve et repete come clausola vessatoria; suo inserimento nelTámbito del 2 o comma dell'art. 1341 ce
4.1. La clausola « senza eccezioni» apposta al contratto di fideiussione nel giudizio della Suprema Corte
4.1.1. Segué: in particolare la validitá della clausola e la sua
compatibilitá con l'autonomia privata
4.1.2. Segué: esclusione della nullitá della clausola per viola zione dell'art. 24 Cost
4.1.3. Segué: esclusione della nullitá della clausola per contrasto con il divieto di patto commissorio
4.2. La specifica approvazione scritta
4.2.1. Segué: validitá ed inefficacia della clausola
4.2.2. Segué: la legittimitá
4.2.3. Segué: l'efficacia
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Sezione II
// contratto di fideiussione con clausola
solve et repete e il Garantievertrag
II problema
1.1. Segué: la fideiussione con clausola « senza eccezioni»
II contratto autónomo di garanzia
2.1. Dalle origini alie posizioni attuali
2.2. Le Sezioni Unite sul contratto autónomo di garanzia
2.2.1. La questione controversa
2.2.2. La decisione della Cassazione a Sezioni Unite
2.2.3. Segué: l'atipicitá della garanzia
2.2.4. Segué: la compatibilitá con l'autonomia privata
2.2.5. Segué: l'interesse meritevole di tutela
2.2.6. Segué: la «relativa autonomía » del contratto atipico
fideiussorio
2.2.7. Segué: il collegamento con il rapporto principale ...
L'elaborazione di alcuni principi in materia di garanzie autonome
3.1. Segué: la causa del contratto autónomo di garanzia
3.2. Segué: la relativa autonomía
3.3. La controgaranzia autónoma
Fideiussione e Garantievertrag: i tratti differenziali in una recente
sentenza della Corte di Cassazione
4.1. Segué: il rapporto con l'obbligazione garantita
4.1.1. Segué: la differenza di struttura
4.1.2. Segué: la differenza di funzione
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ÍNDICE SOMMARIO
4.2. Fideiussione, fideiussione con clausola a prima richiesta e
« senza eccezioni», contratto autónomo di garanzia
4.2.1. Efficacia e limiti della clausola solve et repete apposta
al contratto di fideiussione
4.2.2. Segué: in particolare l'efficacia in relazione alia nullitá
dell'obbligazione garantita
5. L'orientamento dottrinale e giurisprudenziale sul tema: affinitá e
differenze
5.1. La diversitá di intento negoziale
5.2. L'apposizione della clausola solve et repete alia fideiussione:
conseguenze
5.3. Astrattezza e causalitá delle garanzie
5.4. II sistema delle
rivalse
5.5. L'abuso del diritto del creditore garantito
6. Compatibilitá con l'art. 1462 ce. della rinuncia alie eccezioni relative al rapporto sottostante nel contratto autónomo di garanzia
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CAPITOLO SECONDO
L'AMBITO DI APPLICAZIONE
Guida bibliográfica
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Sezione I
L'operativitá della clausola. L'efficacia, i limiti, l'estensione
ad ipotesi non previste dal legislatore
1. I contrató a prestazioni corrispettive
1.1. H meccanismo operativo
1.1.1. L'alterazione del sinallagma
2. Il rapporto con la risoluzione
2.1. Le motivazioni
2.2. I rilievi della giurisprudenza: alcuni casi
2.2.1. Segué: affirto di fondo rustico
2.2.2. Segué: locazione
3. La limitazione delTámbito di operativitá della clausola: le eccezioni
sinallagmatiche
4. L'inefficacia della clausola rispetto alie eccezioni di nullitá, annullabilitá, rescissione
4.1. La ratio
5. Le altre eccezioni
5.1. H «solve»
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5.2. Le eccezioni di estinzione dell'obbligazione per novazione,
remissione, compensazione, confusione, impossibilitá sopravvenuta per causa non imputabile al debitore; eccezioni di prescrizione, giudicato, transazione
5.2.1. L'eccezione di estinzione dell'obbligazione per impossibilitá soprawenuta della prestazione
5.2.2. Le eccezioni di prescrizione, giudicato e transazione
5.2.3. Segué: in particolare le eccezioni di prescrizione e
compensazione
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Sezione II
Questioni problematiche: l'efficacia della clausola
rispetto alie eccezioni riconvenzionali di carattere sinallagmatico
e alie domande riconvenzionali di medesima natura
1. Le eccezioni riconvenzionali di carattere sinallagmatico e l'efficacia
del solve
1.1. La soluzione affermativa
1.2. La soluzione negativa
2. Le domande riconvenzionali
2.1. L'orientamento della giurísprudenza: l'estensione alie domande
riconvenzionali
2.1.1. Segué: l'esame delle eccezioni e delle domande riconvenzionali da parte del giudice: condizioni
2.1.2. Segué: il preventivo adempimento e il pagamento in
corso di giudizio: efficacia
2.1.3. Segué: la conclusione
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Sezione III
Questioni problematiche: la clausola solve et repete
e le eccezioni di inadempimento
e di sospensione della prestazione
1. Generalitá
2. L'eccezione di sospensione della prestazione
3. L'eccezione di inadempimento: il difficile rapporto con il solve et
repete
3.1. Segué: la posizione della dottrina: in particolare la limitazione
alia sola eccezione di inesatto adempimento
3.1.1. Segué: la diversitá temporale dell'esecuzione della
prestazione
3.1.2. Segué: la simultaneitá delle prestazioni
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ÍNDICE SOMMARIO
3.2. Le posizíoni attuali
3.2.1. Segué: la limitazione alia sola eccezione di non rite
adimpleti contractus
3.3. Segué: l'estensione alia exceptio inadimpleti contractus
4. Gli orientamenti della giurisprudenza
4.1. Segué: l'eccezione di inadempimento: l'orientamento estensivo
4.2. Segué: il temperamento del principio: il comportamento malizioso del creditore
4.3. Segué: l'inadempimento colpevole
5. L'eccezione di inadempimento: l'orientamento restrittivo
5.1. Segué: un caso di frammentazione
5.1.1. La decisione
5.1.2. Segué: il sistema vigente sui limiti generali di efficacia
del patío solve et repete
5.1.3. Segué: la tesi delTefficacia della clausola limitatamente
alia sola exceptio non rite adimpleti contractus
5.1.4. Segué: l'interesse meritevole di tutela
5.1.5. Segué: l'interpretazione secundum rationem iuris dell'art. 1462 ce
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CAPITOLO TERZO
L'EFFICACIA DELLA CLAUSOLA
Guida bibliográfica
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Sezione I
L'efficacia sostanziale o processuale della clausola solve et repete
1. La clausola solve et repete tra efficacia sostanziale ed efficacia processuale
1.1. II dibattíto della dottrina sotto il vigore del ce. 1865
1.1.1. Segué: la costruzione sostanziale
1.1.2. Segué: la costruzione processuale
1.1.3. Segué: la soluzione della natura «variabile »
2. La costruzione processuale
2.1. Segué: la clausola solve et repete come temporáneo impedimento alia proposizione di azioni ed eccezioni
2.1.1. Segué: gli inconvenienti della costruzione sostanziale
nella tesi di Auletta
2.1.2. Segué: i vantaggi della costruzione processuale nella
tesi di Auletta
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ÍNDICE SOMMAWO
2.2.
Dalla tesi delTefficacia processuale a quella delTefficacia processuale minore
2.2.1. Segué: l'efficacia processuale minore
3. L'orientamento della giurisprudenza prevalente: l'efficacia sostanziale
3.1. Segué: l'operativitá della clausola sul terreno sostanziale dell'adempimento: la Cassazione sul punto
3.1.1. Segué: l'operativitá della clausola sul terreno sostanziale dell'adempimento: la Corte costituzionale sul
punto
4. Le posizioni della giurisprudenza: una rassegna di opinioni« sostanzialiste»
4.1. Segué: efficacia sostanziale della clausola ed interessi tutelati
4.2. Segué: efficacia sostanziale ed elemento teleologico della clausola
4.3. Segué: efficacia sostanziale della clausola: differenze dal solve
et repete fiscale
4.3.1. Segué: il criterio di differenziazione
4.3.2. Segué: le sentenze piú significative in materia
4.3.3. Segué: la sentenza della Cassazione 14.7.67, n. 1767
4.3.4. Segué: il solve et repete in materia fiscale: fundamento
e finalitá
4.3.5. Segué: il solve et repete pattizio: differenze
4.3.6. Segué: il contenuto di diritto sostanziale e le conseguenze sul processo del solve et repete convenzionale
4.4. Segué: ancora sulla efficacia sostanziale: la configurazione in
termini di «impedimento sostanziale all'esame delle eccezioni
e domande riconvenzionali del convenuto»
4.5. Segué: l'efficacia sostanziale del solve et repete ed il difetto di
giurisdizione civile
4.5.1. II Giudice di fronte al solve et repete
4.5.2. Segué: inammissibilitá di una deroga convenzionale
alia giurisdizione
5. La tesi della clausola come meccanismo che regola le modalitá di
esercizio del diritto
5.1. La replica alia costruzione sostanziale della clausola in termini
di « obbligo incondizionato all'adempimento »
5.2. Le modalitá di esercizio del diritto
6. Ancora sulla tesi sostanziale: la dottrina
6.1. Segué: il ruólo dell'art. 1462, 2 o co., ce
6.2. Segué: ... e del preventivo adempimento
6.3. Segué: l'effetto sostanziale della clausola
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ÍNDICE SOMMARIO
Sezione II
L'efficacia della clausolarispettoalie azioni proposte
in via autónoma dal soggetto passivo
1. II problema della insensibilitá al solve delle azioni proposte in via
autónoma dal soggetto gravato dalla clausola
1.1. La posizione della dottrina
1.1.1. Le motivazioni
2. Dall'affermazione della temporánea improcedibilitá di «azioni» ed
«eccezioni» alia esplicita considerazione della validitá dell'estensione della clausola solve et repete al divieto di azioni: il cammino
della giurisprudenza
2.1. Segué: il punto di partenza: «l'improcedibilitá di azioni ed eccezioni »
2.1.1. Segué: le obiezioni della dottrina
2.1.2. Segué: la soluzione affermativa
2.2. Segué: la soluzione negativa
2.2.1. Segué: le ragioni
3. La clausola limitativa della proponibilitá di azioni come clausola
vessatoria
3.1. Segué: la limitazione convenzionale alia garanzia per i vizi ..
3.1.1. Segué: la limitazione convenzionale alia garanzia per i
vizi come clausola vessatoria
3.1.2. Segué: la ratio della previsione legislativa della garanzia per i vizi
3.1.3. Segué: la regolamentazione convenzionale che limita i
diritti dell'acquirente: conseguenze
3.1.4. Segué: sua configurabilitá in termini di clausola vessatoria limitativa della proponibilitá di azioni
4. La clausola limitativa della facoltá di proporre azioni al vaglio della
Corte di Cassazione
4.1. Segué: la clausola limitativa della proponibilitá di azioni: individuazione della fattispecie
4.2. Segué: la clausola limitativa della proponibilitá di azioni: validitá
4.3. Segué: la validitá della clausola limitativa della proponibilitá
di azioni: le ragioni
4.4. Segué: le ragioni: l'interpretazíone estensiva dell'art. 1341, 2 o
co., c e
4.5. Segué: le ragioni: la ratio dell'art. 1462 ce
4.6. Segué: le ragioni: l'alterazione del sinallagma
4.7. Segué: le ragioni: coerenza con il meccanismo di funzionamento dell'art. 1462 ce di un parto comprensivo anche del
divieto di promuovere azioni
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ÍNDICE SOMMAWO
CAPITOLO QUARTO
LE VICENDE COSTITUZIONALI DELLA CLAUSOLA
Guida bibliográfica
1. I profili controversi
1.1. Segué: il diritto alia difesa
1.2. Segué: la paritá di trattamento
2. D precedente fiscale
2.1. L'ordinanza di rimessione
2.2. II Giudizio della Corte costituzionale
2.2.1. Segué: il principio della nórmale esecutorietá degli
atti amministrativi ed il solve et repete
2.2.2. Segué: l'imposizione del pagamento del tributo quale
presupposto imprescindibile dell'azione giudiziaria:
eccessivitá della misura
2.3. II contrasto con i principi costituzionali
2.3.1. Segué: il contrasto con l'art. 3 Cost
2.3.2. Segué: il contrasto con gli artt. 24, I o co., e 113 Cost.
2.3.3. Segué: l'illegittimitá costituzionale del solve et repete
2.3.4. Segué: una precisazione
2.3.5. Alcune applicazioni successive. La tassa sulla lotteria
3. La questione di legittimitá costituzionale dell'art. 1462, I o co., c e :
l'eco dell'incostituzionalitá del solve et repete
fiscale
3.1. Segué: la diseguaglianza económica e la sua incidenza sull'esercizio del diritto alia difesa
3.2. La giurisprudenza anteriore alia pronuncia della Corte costituzionale: il contrasto della clausola con l'art. 24 Cost
3.2.1. Segué, la critica della dottrina
3.3. Segué: la giurisprudenza anteriore alia pronuncia della Corte
costituzionale: la legittimitá costituzionale del solve et repete
3.3.1. Segué: clausola privatistica e precetto fiscale: un'assimilazione insostenibile
3.3.2. Segué: l'assenza della disparitá di trattamento nella
fattispecie civilistica
3.3.3. Segué: i meccanismi di aggiustamento del sistema: in
particolare l'art. 1341, 2 o co., ce
3.4. Segué: le pronunce della Suprema Corte sulla legittimitá costituzionale del solve et repete
3.4.1. Segué: le ragioni: il difetto di giurisdizione e l'interesse tutelato
3.5. L'ordinanza di rimessione
3.5.1. La fattispecie contrattuale
3.5.2. L'aspetto controverso
3.5.3. La decisione
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ÍNDICE SOMMAWO
3.6. II dubbio di incostituzionalitá
3.6.1. Segué: in particolare i contenuti illegittimi
3.6.2. Segué: le ragioni: il contrasto con l'art. 3 Cost
3.6.3. Segué: le ragioni: il contrasto con l'art. 24 Cost
3.6.4. Segué: le ragioni: l'illegittimitá del solve et repete fiscale
4. La decisione della Corte costituzionale: una breve sintesi dei criteri
informatori
4.1. Le differenze con il solve et repete fiscale
4.2. La conformitá dell'art. 1462 ce. al principio dettato daU'art.
24Cost
4.3. La conformitá dell'art. 1462 ce. al principio dettato dall'art.
3 Cost
4.3.1. Segué: il solve et repete come espressione delTautonomía negoziale
4.3.2. Segué: le garanzie e i limiti all'autonomia privata . .
4.3.3. Segué: in particolare i limiti fissati dal legislatore ordinario
4.4. Le circostanze di carattere económico e sociale che giustificano la legittimitá dell'art. 1462 ce
4.4.1. La «típica e nórmale» applicazione della clausola .
4.5. L'infondatezza della questione di legittimitá costituzionale ..
4.6. II solve et repete come meccanismo di riequilibrio di posizioni
contrattuali
4.6.1. Segué, una verifica nel contratto di locazione
4.6.2. Segué: la garanzia del locatore per l'inadempimento
del conduttore
4.6.3. Segué: il mantenimento desequilibrio delle posizioni
contrattuali
4.7. La conclusione
5. La dottrina sulla conclusione
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CAPITOLO QUINTO
L'INEFFICACIA DELLA CLAUSOLA
Guida bibliográfica
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Sezione I
La disapplicazione della clausola da parte del giudice:
il 2o comma dell'art. 1462 ce.
1. La disciplina del 2 o comma dell'art. 1462 ce. come controllo sostanziale sui limiti di validitá del patto
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ÍNDICE SOMMARIO
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
1.1. La funzione del 2 o comma dell'art. 1462 ce. nella sentenza
della Corte costituzionale
I gravi motivi: una prospettiva d'indagine
L'inadempimento, l'inesatto adempimento, il mutamento delle condizioni patrimoniali
3.1. L'inadempimento e l'inesatto adempimento
3.2. II mutamento delle condizioni patrimoniali
II comportamento contrario a buona fede del soggetto attivo del
solve
4.1. II comportamento contrario a buona fede del soggetto attivo
del solve nel ce. del 1865
II principio di buona fede nell'esecuzione contrattuale e la clausola
solve et repete nella giurisprudenza
5.1. Segué: l'inadempimento del soggetto attivo del solve
5.1.1. Segué: l'inadempimento come manifestazione del
comportamento manifestamente malizioso della contraparte
5.1.2. Segué: il principio di buona fede nell'esecuzione contrattuale come temperamento dell'applicazione del
solve et repete
5.1.3. Segué: l'applicazione da parte del giudice del 2 o
comma dell'art. 1462 c e : l'inadempimento del contraente presidiato dalla clausola come ragione di sospensione della condanna
5.1.4. II comportamento del contraente tutelato dalla clausola come criterio di valutazione del giudice nell'applicazione della clausola
5.1.5. Segué: ancora sulla buona fede come criterio di Ínter pretazione della clausola solve et repete
I mezzi per evitare che la tutela apprestata dal solve diventi esorbitante
I gravi motivi ed il potere del giudice di accogliere la domanda proposta in via autónoma dal soggetto passivo del solve
La critica della dottrina
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Sezione II
La rinuncia alia clausola - La sopravvenuta inefficienza
1. Gli effetti della rinuncia alia clausola
221
2. L'intimazione tardiva del solve come grave motivo di sospensione
della condanna
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3. L'esercizio tempestivo del solve
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ÍNDICE SOMMARIO
4. La non rilevabilitá d'ufficio
5. L'esercizio tardivo del solve: la proposizione della domanda di risoluzione e la definizione del giudizio di mérito
5.1. Segué: la giurisprudenza sul punto: il rapporto con la domanda di risoluzione
5.2. Segué: l'accettazione della decisione di mérito
5.3. Segué: la sussistenza del vincolo contrattuale come presupposto per la realizzazione della finalitá della clausola
5.4. U nesso teleologico tra l'esecuzione del contratto e la finalitá
della clausola
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CAPITOLO SESTO
LA DOMANDA DI RIPETIZIONE DELLA PRESTAZIONE
NON DOVUTA
Guida bibliográfica
1. II problema della deducibilitá della domanda in via riconvenzionale
1.1. La soluzione della dottrina
2. Le tesi della giurisprudenza: a) la proposizione della domanda di ripetizione in separata sede
2.1. Segué: le tesi della giurisprudenza: b) la possibilitá di proposizione della domanda di ripetizione nello stesso giudizio instaurato dal creditore tutelato dal solve
2.1.1 Segué: le motivazioni: il dispendio di attivitá processuale
2.1.2. Segué: le motivazioni: il soddisfacimento della pretesa
creditoria
3. I termini
4. I presupposti della domanda: il pagamento effettivo e la possibilitá
di determinazione obiettiva senza istruttoria della prestazione
4.1. Segué: la determinazione obiettiva senza istruttoria della prestazione
5. Le modalitá di pagamento
5.1. L'efficacia liberatoria del pagamento mediante assegno bancario
5.2. Segué: l'esclusione delTefficacia liberatoria del pagamento
mediante libretto póstale di risparmio - deposita giudiziari intestato al debitore
5.2.1. Segué: le ragioni. II contrasto con la finalitá della
clausola
5.2.2. Segué: le ragioni. L'inidoneitá deU'atto a sospendere
l'esecuzione e a garantiré sufficíentemente il creditore
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ÍNDICE SOMMARIO
CAPITOLO SETTIMO
LA PREVISIONE LÉGALE DEL SOLVE ET REPETE
Guida bibliográfica
1. La fattispecie: la vendita su documenti
1.1. La particolare modalitá di adempimento: il pagamento del
prezzo contro documenti
2. Le condizioni di operativitá del solve et repete di previsione légale
2.1. La regolaritá della documentazione
2.1.1. Un caso giurisprudenziale: l'incompleta indicazione
della provenienza nel certificato d'origine della merce
2.2. L'assenza di eccezioni fondate su prove liquide
3. La funzione della regola prevista dal 2 o co. dell'art. 1528 ce
4. L'ambito di operativitá
4.1. Segué: l'eccezione della consegna di aliud pro alio
5. Le differenze rispetto alia disciplina dettata dall'art. 1462 ce
5.1. Segué: il rapporto tra le due norme
6. L'estensione della disciplina genérale del solve et repete alia previsione légale: limiti
7. II 2 o co. dell'art. 1528 ce. come previsione légale del solve et repete:
una critica
8. II problema del contrallo della merce
9. La rinunzia al solve et repete légale
10. La possibilitá di patti aggiuntivi in parziale deroga al 2 o co. dell'art.
1528 ce
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índice bibliográfico
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índice analítico
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