Prof. Avv. Valeria Falce - Diritto Mercato Tecnologia

Parità di Genere,
Mercato delle «quote» e cumulo di cariche
Prof. Valeria Falce
Università Europea di Roma
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Legge 120/2011 sulla parità di genere
 Il principio della parità di genere si applica in Italia a:
Società quotate
Società partecipate (direttamente) dallo Stato e dagli enti pubblici
locali
 Enforcement e attività di controllo
 Il «persuasivo» ricorso alla moral suasion
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Legge 120/2011- Prime applicazioni nelle Società quotate
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Legge 120/2011 – Prime applicazioni nelle Società Pubbliche
Si registra una presenza di donne pari al 17,2 % sul totale degli
oltre 24 mila membri degli organi collegiali di amministrazione e
controllo delle circa 4 mila società pubbliche non quotate
Nelle società che hanno rinnovato gli organi dopo il 12 febbraio
2013 la presenza di donne è salita al 23,8%
Tra le società che devono ancora rinnovare i propri organi la quota
di donne è pari solo al 14,3%
Per raggiungere la soglia del 20% (che dovrà salire fino al 33% nel terzo
rinnovo) le ulteriori cariche che dovranno essere ricoperte da donne
sono:
a)
circa 1230 nei CDA
b)
circa 1550 nei CS (di cui 900 Sindaci Effettivi e 645 Sindaci
Supplenti)
Fonte: M. Parrella, Convegno di apertura del Corso Avanzato di Alta Formazione Corporate governance e parità di genere,
11 giugno 2014; Rapporto Dip. Pari Opp. – CERVED, 2014
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Legge 120/2011 – Le reazioni del mercato
Le politiche delle imprese per contenere i costi della regolazione
Riduzione del numero di Membri degli Organi e della durata dei
mandati
La preferenza verso gli «Amministratori Indipendenti»
Emersione di un Mercato delle «quote» e ricorso a società di
reclutamento
Accreditamento, clubs e possibile cumulo di cariche
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Legge 214/2011 – Nuove regole sul Cumulo di cariche
1. È vietato ai titolari di cariche negli organi gestionali, di
sorveglianza e di controllo e ai funzionari di vertice di
imprese o gruppi di imprese operanti nei mercati del
credito, assicurativi e finanziari di assumere o esercitare
analoghe cariche in imprese o gruppi di imprese
concorrenti
2. Ai fini del divieto di cui al comma 1, si intendono
concorrenti le imprese o i gruppi di imprese tra i quali non
vi sono rapporti di controllo ai sensi dell‘articolo 7 della
legge 10 ottobre, n. 287 e che operano nei medesimi
mercati del prodotto e geografici
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L’ estensione della regola alle Fondazioni - Art. 27-quater
della legge 27/2012

Previsione, nell'ambito dell'organo di indirizzo, di […] modalita' di designazione e di
nomina ispirate a criteri oggettivi e trasparenti, improntati alla valorizzazione
dei principi di onorabilità e professionalità dirette a consentire un'equilibrata, e
comunque non maggioritaria, rappresentanza di ciascuno dei soggetti che
partecipano alla formazione dell'organo

Previsione, tra le ipotesi di incompatibilità' […] dell'assunzione o dell'esercizio di
cariche negli organi gestionali, di sorveglianza e di controllo o di funzioni di
direzione di società concorrenti della società bancaria conferitaria o di
società del suo gruppo
Richiamo ai principi di onorabilità e professionalità per le nomine degli
organi di governance delle Fondazioni
Ampliamento tra le ipotesi di incompatibilità, dell’assunzione o dell’esercizio
di cariche in organi di società concorrenti della società bancaria conferita
La previsione sulle Fondazioni “non individua un organo deputato alla
sua applicazione né una sanzione in caso di violazione” (AGCM, 2 ottobre
2012)
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Divieto assoluto di cumulo di cariche
Introduzione di un nuovo requisito di incompatibilità
Opzione o decadenza. Tertium non datur: sanzione non revocabile,
assenza di potere discrezionale
□
□
□
Scostamento dal principio dell’autonomia privata (art. 2390 e ss. cc;
autoregolazione)
Riferimento ad un modello «senza se e senza ma»: applicazione ex
ante e a priori
Previsione di diritto della concorrenza applicata a livello
regolamentare
E soprattutto: separazione (anzi discriminazione) del settore
finanziario rispetto ad altri settori, parimenti concentrati
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Requisiti soggettivi
 L’art. 36 vieta il cumulo tra i titolari delle cariche detenute nel consiglio di
amministrazione, di gestione, di sorveglianza e/o nel collegio sindacale
 Il divieto non si estende ai supplenti, si applica invece ai funzionari di
vertice, ossia ai direttori generali ed i dirigenti di società quotate preposti alla
redazione dei documenti contabili societari previsti dall’art. 154 bis TUF
Amministratore – Amministratore anche indipendente
Sindaco - Sindaco
Amministratore – Sindaco
Sindaco – Sindaco supplente
Amministratore – Direttore Generale
Approccio “ampio”: tutti i membri degli organi di governance e i funzionari di
vertice a prescindere dall’esercizio di funzioni esecutive e dalla
capacità di interferire sui processi decisionali
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Requisiti soggettivi – Imprese
 Il divieto si applica alle imprese la cui attività è sottoposta ad
autorizzazione e vigilanza ai sensi del TUB, TUF, del codice delle
assicurazioni, delle normative speciali che rinviano a tali discipline (Linee
Guida, § 1.2.)
Banche, Compagnie di assicurazione e Riassicurazione
SIM; SGR; SICAV
Intermediari finanziari
Istituti di pagamento - IMEL
Poste Italiane per le attività Bancoposta
CDP
 Sono invece escluse le società che svolgono servizi accessori o
strumentali (i.e. società che svolgono servizi di back office, consulenza,
informazione finanziaria, recupero crediti, gestione sinistri ed immobili)
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Requisiti soggettivi – I Gruppi (1)
Il divieto si applica anche ai gruppi di imprese
In particolare l’art. 36 si applica al cumulo di cariche detenute:
in imprese - appartenenti a gruppi diversi - individualmente attive nei mercati
rilevanti;
□ in una impresa individualmente attiva in un mercato rilevante e in una
capogruppo che controlla un’impresa concorrente.
□
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Requisiti soggettivi – I Gruppi (2)
□
in imprese appartenenti a gruppi attivi in mercati in concorrenza ma che operano
individualmente in mercati non direttamente in concorrenza purché il fatturato
realizzato a livello nazionale da ciascuna impresa sia superiore al 3% del
fatturato nazionale del gruppo di appartenenza (soglia de minimis)
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Requisiti oggettivi
La norma si applica ai “concorrenti”, vale a dire a “le imprese o i gruppi di imprese
tra i quali non vi sono rapporti di controllo ai sensi dell'articolo 7 della legge 10
ottobre 1990, n. 287 e che operano nei medesimi mercati del prodotto e geografici”
 Primo requisito oggettivo (di tipo negativo): il test del controllo e la
nozione di gruppo
 Coerenza con la disciplina antitrust: controllo come nozione ampia che
si traduce nella possibilità di esercitare un’influenza determinante delle
scelte strategiche di un’impresa o comunque di causare una situazione di
stallo (Linee Guida, § 2 iii)
Lettura estensiva per limitare la latitudine della norma: Lo
stesso individuo può rivestire più cariche all’interno di un gruppo o in più
imprese legate da rapporti di controllo di diritto o anche di fatto,
passivo, diretto o indiretto, esclusivo o anche congiunto
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Requisiti oggettivi. Impatto concorrenziale vs
applicazione formalistica
La norma si applica ai “concorrenti”, vale a dire a “le imprese o i gruppi di
imprese tra i quali non vi sono rapporti di controllo ai sensi dell'articolo 7 della legge
10 ottobre 1990, n. 287 e che operano nei medesimi mercati del prodotto e
geografici”
 Secondo requisito oggettivo (di tipo positivo): la relazione di concorrenza
diretta e attuale, in via orizzontale
 Compresenza sullo stesso mercato quali concorrenti attuali:
i) stesso mercato del prodotto (riferimento al criterio della sostituibilità dal
lato della domanda)
ii) stesso mercato geografico (riferimento al criterio della sostituibilità dal
lato dell’offerta)
Coerenza con la disciplina antitrust nell’interpretazione delle
nozioni di mercato e di rapporto di concorrenza
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Requisiti oggettivi. Impatto concorrenziale vs
applicazione formalistica
 La nozione rilevante di mercato accolta dal diritto antitrust:
□
il mercato del prodotto in quello comprendente “tutti i prodotti e/o
servizi che sono considerati intercambiabili o sostituibili dal consumatore,
in ragione delle caratteristiche dei prodotti, dei loro prezzi e dell'uso al
quale sono destinati”
□
il mercato geografico come quello comprendente “l'area nella quale le
imprese in causa forniscono o acquistano prodotti o servizi, nella quale
le condizioni di concorrenza sono sufficientemente omogenee e che può
essere tenuta distinta dalle zone geografiche contigue perché in queste
ultime le condizioni di concorrenza sono sensibilmente diverse”.
(Comunicazione della Commissione sulla definizione del mercato rilevante ai fini
dell'applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza)
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Alcuni temperamenti in sede di interpretazione
 Gli indirizzi delle Autorità di regolazione confermano il rationale
concorrenziale della disciplina e comunque la propensione verso
un’interpretazione di ragionevolezza:
1. Il divieto non riguarda le cariche detenute in imprese che, per quanto
ricomprese in gruppi bancari, assicurativi o finanziari, non operano nei
mercati finanziari in senso lato (FAQ, § 1.3)
2. Safe harbour dimensionale: Il divieto non opera quando le imprese o i
gruppi in cui il soggetto detiene cariche presentano un fatturato totale,
realizzato a livello nazionale dall’impresa o dal gruppo di appartenenza di
47 milioni di euro (Linee Guida § 1.2. B)
3. Safe harbour sul rilievo strategico delle attività: Il divieto non opera
nei confronti delle imprese che individualmente operano in mercati
diversi a condizione che il fatturato a livello nazionale di ciascuna delle
imprese considerate sia inferiore al 3% del fatturato nazionale del gruppo
di appartenenza (Linee Guida § 2.3.B)
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Alcuni temperamenti in sede di interpretazione
4. Inapplicabilità del divieto ai sindaci supplenti, fino a quando non
comincino ad esercitare effettivamente le funzioni in supplenza (Linee
Guida, § 3.1.1. C)
5. Inapplicabilità del divieto tra le cariche detenute in imprese o in gruppi
che operano con finalità di supporto al settore e quelle rivestite nelle
imprese appartenenti al settore (Linee Guida, § 2.2.)
6. Frammentazione dei mercati: mercato dei fondi/comparti immobiliari
distinto dal mercato dei fondi/comparti mobiliari; quello dei
fondi/comparti mobiliari aperti distinto da quelli chiusi; quello dei
fondi/comparti destinati a clientela retail distinto da quelli riservati a
investitori professionali (FAQ, § 4.2)
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Accertamento e Dichiarazione della Decadenza
 In caso di cumulo vietato il titolare della carica deve optare nel termine
di 90 giorni dalla nomina
 trascorso il termine di 90 giorni, l’organo societario competente decide,
entro 30 giorni, in merito alla sussistenza o meno di una situazione di
cumulo vietato e, se ne ricorrono i presupposti, dichiara la
decadenza dall’ufficio dell’interessato
 copia del verbale della riunione in cui è stata valutata la situazione di
cumulo tra cariche è trasmesso all’autorità di settore competente e
all’AGCM qualora contenga valutazioni in merito al mercato rilevante
 in caso di inerzia dell’organo aziendale, la decadenza è pronunciata
dall’autorità di settore competente (i.e. quella che ha rilasciato
all’intermediario l’autorizzazione all’esercizio dell’attività, a seconda dei
casi Banca d’Italia, Consob, IVASS)
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La Decadenza come sanzione comune
Per le società quotate:
 controllo affidato alla Consob che, in caso di violazione, intima alla società di adeguarsi alla
nuova normativa entro quattro mesi e, in caso di inottemperanza, dispone un ulteriore
termine di tre mesi, comminando - previa contestazione degli addebiti ai sensi dell’art. 195
Tuif - una non irrilevante sanzione pecuniaria (compresa tra 100.000 e 1.000.000 di euro per
il mancato rispetto delle quote per il c.d.a. e tra 20.000 e 200.000 euro per il mancato rispetto
per il collegio sindacale)
 Nell’ipotesi di persistente inottemperanza, l’intero organo nominato in spregio della riserva
decade automaticamente dalla carica
Per le società pubbliche non quotate:
 controllo affidato al Presidente del Consiglio dei Ministri o al Ministro delegato per le Pari
Opportunità, cui è assegnato anche il compito di presentare al Parlamento una relazione
triennale sullo stato di applicazione della normativa
 Le società interessate sono a loro volta tenute a comunicare senza indugio all’Autorità
preposta la composizione degli organi sociali, compreso l’eventuale disequilibrio tra i generi
 Nei casi in cui venga accertata una violazione, è disposta una doppia diffida affinché la
società si adegui rispettivamente entro il termine di sessanta giorni, pena la decadenza
dell’intero organo sociale
 Non sono però previste sanzioni pecuniarie
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Conclusioni
 Le misure in tema di parità di genere e di cumulo di cariche
contribuiscono ad una nuova stagione tesa a favorire un
maggiore dinamismo nella composizione degli organi sociali
e in ultima analisi una maggiore concorrenzialità del
sistema
 L’auspicio è che le nuove regole innestino un circolo virtuoso che
consenta di:
Rinunciare ad un regolamentazione a presidio della concorrenzialità
e del principio della parità di genere
Rinnovare la prassi societaria all’insegna della modernizzazione
della corporate governance in Italia
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Grazie dell’attenzione
Prof. Valeria Falce
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