第１講法とは何か国家と憲法（「プレビュー法学」）平成２３年度講義拓殖大学非常勤講師：松村比奈子１．法とは何か１．法とは何か (1)法の意味「法は国家によって強制される決まりである」法則…そうである→破られない法（ルール）法規…そうであるべき→破られる ※だから強制が必要となる２．法による国家強制の意味 (1)強制が必要なわけ (2)法と道徳の関係  「法は最低限の道徳」といわれる法道徳 ※人を殺さない ※自動車の左側走行 ※体の不自由な人に席を譲る２．法による国家強制の意味守らなくとも罰則がなければ？ ※駅前の違法駐輪 ①皆が止めるから私も止める ↓ ②罰則がないのでそのまま ↓  ２．法による国家強制の意味 (2)法による国家強制の種類法による強制の仕方→法的責任（a）民事責任個人間の財産・経済関係（私法）に反した場合の責任＝金銭が原則（b）刑事責任国家が定めた犯罪（社会秩序に反する行為＝刑法など）に反した場合の責任  ↓ ③有料駐輪場を利用した人は損をする ↓ ④誰も守らなくなる ↓ ⑤社会秩序の崩壊 (2)法による国家強制の種類法による強制の仕方→法的責任（c）行政責任行政に関する法（行政法）に反した場合の責任＝免許の取り消し・過料など  ※これらの責任には優先順位も選択関係もない。１つの行為が３つの責任を負うことがある。（例えば飲酒運転で他人を轢いた場合は、３つの責任を負う） 1 ３．法の分類３．法の分類 (1)分野別の分類－その２ (1)分野別の分類－その１ ①公法 ②私法公法私法刑法分野訴訟法分野行政法分野憲法分野商法分野民法分野刑法軽犯罪法暴力対策法など刑事訴訟法民事訴訟法破産法など国会法内閣法地方自治法道路交通法など憲法商法有限会社法証券取引法小切手法など民法不動産登記法利息制限法区分所有法など３．法の分類３．法の分類 (1)分野別の分類－その３ ③社会法 (2)法律の上下関係  法を作る際の上下関係憲法＞法律＞政令＞省令…中央政府＞条例・規則 …地方自治体  法律を適用する際の上下関係制定法（特別法＞一般法）＞慣習（法）＞条理  成文法主義・判例法主義社会法労働組合法・労働基準法男女雇用機会均等法生活保護法身体障害者福祉法など第１９講憲法総論１．憲法とは何か１．憲法とは何か  憲法：Constitution→「国の組織・構造」の訳語 →国家の設計図近代(18世紀)になって生成された概念 ※聖徳太子「憲法１７条」（A.D.604）国家の設計図ではなく、道徳的な法律憲法とは国の設計図であり、国家権力を制限するもの憲法（制限する）国家権力（法律）（制定する）（制限する）国民 2 ２．憲法の三類型３．立憲主義の変遷 (1)実質的意味の憲法（国家組織を定めた規範がある） (2)形式的意味の憲法（成文憲法典がある） (3)近代的意味の憲法（人権保障・権力分立がある）３．立憲主義の変遷－２ (3)個人の人権（自由権）の保障 ↓ 国民間の貧富の拡大 20世紀前後の相違点 (1)参政権は資産家から一般市民へ第一次世界大戦後…普通選挙制度第二次世界大戦後…女性にも参政権  (2)参政権の拡大により、要求が多様化政党による議会運営が常識に４．日本国憲法の特質  近代憲法の３つの特質 (1)自由の基礎法個人の自由（人権）の保障→人権の根拠全ての人々の人間らしい生活の保障へ社会主義革命（国民間格差の原因を解消）社会主義国家へ社会権の導入（国民間格差の結果を調整）資本主義国家へ 5．その他の憲法の類型存在形式による分類成文憲法と不文憲法  改正の難易度による分類軟性憲法と硬性憲法  制定主体による分類欽定憲法と民定憲法と協約憲法 (2)制限規範性・授権規範性権限を授与し国家を制限→権力分立の保障 (3)最高法規性その他の矛盾する法令を無効に→違憲法令審査制の導入第２０講平和主義と第９条  １．日本国憲法の基本原理 (1)国民主権 (2)基本的人権の尊重 (3)平和主義 3 2．平和主義－2  平和主義とは何か？【前文】 (1) 「日本国民は、… 政府の行為によって再び戦争の惨禍が起こることのないやうにすることを決意」した。 2．平和主義－3 【前文】 (2)「日本国民は、恒久の平和を念願し、人間相互の関係を支配する崇高な理想を深く自覚するのであって、平和を愛する諸国民の公正と信義に信頼して、（誰の？）われらの安全と生存を保持しようと（どのように？）決意した。」（何を？） 2．平和主義－4 2．平和主義－5 【前文】 (3)「われらは、平和を維持し、専制と隷従、圧迫と偏狭を地上から永遠に除去しようと努めてゐる国際社会において、（どんな？）名誉ある地位を占めたいと思ふ。」（どこで？）【前文】 (3)-2 「…われらは、全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免かれ、平和のうちに生存する権利を有することを（→平和的生存権）確認する。」 2．平和主義－6 2.平和主義－7 【第９条】（戦争の放棄、戦力及び交戦権の否認）「日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。…」  第2項「前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない。」 4 3.戦争・武力の放棄  学説 (1)全面的放棄説 4.戦力の不保持  9条2項の「前項の目的」とは何か? (2)部分的放棄説…1929年のパリ不戦条約＊自衛のための手段は放棄していない＊国連憲章にも国際紛争の平和的解決の要請(2条3項) 「武力による威嚇又は武力の行使」を禁止＊砂川事件判決 (1)「正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求」するため →一切の軍事力の不保持を定めたとする説 (2)「国際紛争を解決する」ため →自衛のための戦力を認める説＝自衛隊合憲説 5.交戦権の否認 6．第9条解釈における学説の対立  9条2項「…国の交戦権は、これを認めない。」〇交戦権とは何か? (1)国家が戦争を行う権利 (2)一般に戦時国際法が交戦国に認める諸権利(戦争そのものを行う権利ではない) ＝交戦によって行われる戦闘行為の刑事・民事責任を免れる  6．第9条解釈における学説の対立－2 7．政府の9条解釈 (１)自衛権肯定・「自衛戦力」合憲説 →自衛権には戦力が不可欠  1946.6.26 吉田茂「自衛権の発動としての戦争も、又交戦権も抛棄したものであります」  1948.1 日本が武力によらない自衛権を持つことは明瞭  1952.3 「憲法９条は日本の自衛独立を保護する戦力というか方法を禁じたものではない」 (２)自衛権肯定・「自衛力」合憲説 →「戦力」に至らない実力なら合憲 (3)「武力なき自衛権」肯定・戦力全面違憲説 →外交・民間抵抗のみ可 (４)自衛権実質放棄説 →戦力なき自衛権は放棄したのと同じ 4つの学説が対立  ただし、いずれも自衛権は認める 5 7．政府の9条解釈－2  1952.11 政府見解 7．政府の9条解釈－3  1955.3.29 鳩山一郎「国の名誉のためにも軍隊を持ってはいけないというのは非常に不都合なことですから、9条は改正したい」  1957.5.7 岸信介自衛のための必要最小限度の力は違憲ではないし、核兵器ですらいちがいに言えない (1)憲法9条2項は目的の如何を問わず「戦力」の保持を禁止 (2)その「戦力」とは、近代戦争遂行に役立つ装備と編成を備えたもの (3)「戦力」(＝近代戦争？)の基準はその国のおかれた時間的・空間的環境で具体的に判断すべき (4)「戦力」とは人的に組織された統合力である。よって兵器そのものは戦力の構成要素ではあるが、「戦力」そのものではない 7．政府の9条解釈－4 8．自衛隊の歴史 1972.11.13 田中角栄(政府見解) 「戦力とは、広く考えますと戦う力ということでございます。そのような言葉の意味だけから申せば、一切の実力組織が戦力に当たるといってよいでございましょうが、憲法第9条第2項が保持を禁じている戦力は、右のようなことばの意味通りの戦力のうちでも、自衛のための必要最小限度を超えるものでございます。それ以下の実力保持は、同条項によって禁じられてはいないということでございまして、この見解は、年来政府のとっているところでございます。」   第２１講人権とは何か１．人権とは何か・人権の３つの特色 (1)人間が生まれながらに持つもの →固有性 (2)生まれながらゆえに、法律でも制限できない →不可侵性 (3)人間なら誰もが持っているもの →普遍性   1950年警察予備隊の発足 1952年サンフランシスコ講和条約日米安保条約保安隊に改組 1954年空軍を加えて自衛隊の発足 ※「…平和を愛する諸国民の公正と信義に信頼して、われらの安全と生存を保持しようと決意」？１．人権とは何か－２人間であれば、「いつでも、どこでも、だれでも」保障される権利 ↓ 人権 (広義の定義) 6 １．人権とは何か－３２．人権の歴史  人権      前国家的権利 (国家の存在を無前提) 自由権平等権後国家的権利 (国家の存在を前提) 社会権参政権２．人権の歴史－２  １８世紀的人権市民革命後の人権経済的自由・信教の自由・表現の自由など（自由権の保障）→「国家からの自由」  ２０世紀的人権社会主義革命前後の人権生存権・教育を受ける権利・勤労の権利（社会権の保障）→「国家による自由」  新しい人権第二次世界大戦後の人権プライバシー権・環境権３．日本国憲法における基本的人権の種類－２  憲法の人権構造 (1)包括的人権(13条) (2)平等権（14.24.44条） (3)自由権…精神の自由(19.20.21.23条) 身体の自由(18.31.33～39条) 憲法経済活動の自由(22.29条) (4)社会権…生存権（25条）教育を受ける権利（26条）労働基本権（27.28条）  1215年限 1628年 1688年 1689年 1776年 1787年 1789年マグナ・カルタ（英）制定…国王の逮捕・課税制権利請願（英）制定…議会の同意による課税名誉革命（英）権利章典（英）制定…財源と王位継承の同意ヴァージニア州憲法（米）（独立戦争）アメリカ合衆国憲法（米）フランス人権宣言（仏）（フランス革命） ※人権の母国はイギリス・普遍化はフランス３．日本国憲法における基本的人権の種類包括的人権  平等権  自由権  社会権  参政権  受益権  ３．日本国憲法における基本的人権の種類－３  憲法の人権構造－２ (5)参政権(15.79-2.95.96-2条) 憲法 (6)受益権（16.17.32.40条） 7 ４．人権の主体  人権を保障されている主体（享有主体）は誰か？ →日本国憲法の人権規定は「第3章国民の権利及び義務」 ↓ 第1の享有主体は国民その他は？４．人権の主体－３国民以外とは？ (1)天皇・皇族 →肯定説（通説）：天皇・皇族を国民とし、人権は保障される ※ 但し、皇位の世襲と職務の特殊性から必要最小限度の特例が認められる  →否定説（佐藤幸）：天皇・皇族を国民としない ※皇位世襲など、現行法上の特権及び制約から考えれば 14条の門地により差別されないとする国民ではない。ゆえに憲法１１条の国民でなく、人権享有主体性なし ◇選挙権・被選挙権・公務就任権、国籍離脱の自由・移住の自由、職業選択の自由等は制限 4．人権の主体－５  国民以外とは？－２ (3)外国人前国家的権利は保障するが、後国家的権利は除く４．人権の主体－２日本国憲法第１０条「日本国民たる要件は、法律（国籍法）でこれを定める」   国籍法第２条子は次の場合には、日本国民とする。一出生の時に父又は母が日本国民であるとき。二出生前に死亡した父が死亡の時に日本国民であったとき。三日本で生まれた場合において、父母がともに知れないとき、又は、国籍を有しないとき。 →血統主義（原則）＋出生地主義４．人権の主体－４ (2)法人：法的に個人と見なされる人の集団自然人特有の権利以外は保障される →通判）性質上可能な限り認められる ※法人の活動は自然人を通じて行なわれ、その効果は究極的に自然人に帰属する。法人は現代社会において１個の社会的実体として重要な活動を行なっている。 ☆法人にも、自然人と同程度の人権保障が及ぶか政治献金 →通説）自然人より広範な積極的規制を加えることが許される ※法人は強大な社会的権力になっている場合があり、人権の実質的公平の観点からある程度制約はやむを得ない 4．人権の主体－５ (4)未成年者未成年者は判断能力が未熟なため、ある程度の制約が必要選挙権、婚姻、職業選択の自由など 8 第２２講法の下の平等－租税法と憲法第２３講精神的自由権１．精神活動の自由精神活動の自由はなぜ保障されるのか？ (省略) (1)人間は考える動物 ⇒人間らしさに不可欠 1．精神活動の自由－２ 2．思想・良心の自由精神活動の自由はなぜ保障されるのか？  (2)情報の選択から生まれる政治的意見 ⇒民主主義に不可欠 ①知る権利 ②表現する権利憲法19条「思想及び良心の自由は、これを侵してはならない」  思想と良心の区別なし(学説・判例)  以上から、思想・良心の自由(19条)、信教の自由(20条) 表現の自由(21条)、学問の自由(23条) ３．信教の自由     20条1項「信教の自由は、何人に対してもこれを保障する」 (1)信仰の自由信仰を持ちまたは持たない自由 ※自衛隊合祀事件(最大判昭63.6.1) (2)宗教的行為の自由宗教行為をする・しない自由 (3)宗教的結社の自由宗教の布教・宣伝のための団体結成の自由内心の自由は絶対的 ⇒表現の強制はされない ※謝罪広告強制事件(最大判昭31.7.4) 4．国家と宗教の分離（政教分離）の原則 20条1項「…いかなる宗教団体も、国から特権を受け、又は政治上の権力を行使してはならない」  3項「国及びその機関は、宗教教育その他いかなる宗教的活動もしてはならない」  89条「宗教上の組織若しくは団体」への公金の支出の禁止  9 4．国家と宗教の分離（政教分離）の原則－２  政教分離原則とは？特定の宗教団体が、国から特権を受けることを禁止し、国家の宗教的中立性を明示した規定政教分離という語句は条文にない ⇒信教の自由を保障する制度的手段５．表現の自由  21条「集会、結社及び言論、出版その他一切の表現の自由は、これを保障する」  集会・結社政治活動の自由の保障知る権利を内包情報の送り手・受け手の自由の保障デモ行進⇒動く集会 ※徳島市公安条例事件(最大判昭50.9.10)   6．表現の自由と二重の基準論－２    表現の自由…制限する立法は原則違憲他の人権……制限する立法は原則合憲 ⇒二重の基準違憲の基準 (1)事前抑制禁止の原則 (2)明確性の原則 (3)明白かつ現在の危険の原則 (4)より制限的でない他の選びうる手段の原則 (LRAの原則) 4．国家と宗教の分離（政教分離）の原則－３政教分離のありかた (1)厳格分離説 ◇信教の自由に必要不可欠 ◇主催者・態様・効果のいずれかに宗教性があれば違憲  (2)相対分離説(通説) ◇一切の関わり合いの否定は不可能 ◇目的に宗教的意義があり、効果に援助・拡大が認められれば違憲⇒目的・効果基準 ※津地鎮祭事件(最大判昭52.7.13) 6．表現の自由と二重の基準論  二重の基準論 ⇒アメリカの人権保障の法理表現の自由は、他の人権よりも強い保障を受ける表現の自由が制限されると、他の人権も保障されないため７．表現の自由の制約絶対無制限の自由ではない (1)(犯罪等の)扇動的表現 ⇒明白かつ現在の危険の原則 (2)名誉毀損 ⇒ある人の社会的信用を落とす事実の指摘除外 a.公共の利益がある b.真実であると誤信される理由あり  ※上記の判断基準に照らして違憲判断 10 ７．表現の自由の制約－２ (3)プライバシーの暴露プライバシー４要件  まだ他人に知られていない  知られたくない  人の事実  知られることで不快・不安 ※「宴のあと」事件（東京地判昭39.9.28） (4)わいせつ表現わいせつ三要件  通常人の羞恥心を害すること  性欲の興奮、刺激を来すこと  善良な性的道義観念に反すること ※「悪徳の栄え」事件(最大判昭44.10.15) 8．学問の自由－２  8．学問の自由  「学問の自由は、これを保障する」(23条)の意義 (1)社会の発展に貢献 (2)研究者の自由の尊重が重要 (3)歴史的には弾圧されてきた９．憲法の私人間効力学問の自由の内容学問研究の自由研究発表の自由教授の自由…小中高教師は制限 ⇒教育の機会均等全国的な教育水準の維持大学の自治（研究者の人事の自治施設、学生管理の自治） ※ポポロ劇団事件（最大判小38.5.22）  私人間（しじんかん）とは？ ⇒親と子、企業と消費者、友人同士の関係≒非公務員との関係  憲法を遵守する義務は公務員のみ（99条）原則として憲法の適用は公務員・公的機関のみ（私人対国家）９．憲法の私人間効力－２第２４講経済的自由権私人間には効力を及ぼさないか？ (1)無効力説…効力を及ぼさない (2)直接効力説…効力を及ぼす (3)間接効力説…法律を通して効力を及ぼす (通説) １．経済的活動の自由  憲法私人間 (1)居住・移転・職業選択の自由(22条) (2)財産権の保障（29条）いずれも「公共の福祉」という制約法律 11 １．経済的活動の自由－２１．経済的活動の自由－３ 22条「何人も、公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する。２何人も、外国に移住し、又は国籍を離脱する自由を侵されない。」  29条「財産権は、これを侵してはならない。２財産権の内容は、公共の福祉に適合するやうに、法律でこれを定める。３私有財産は、正当な補償の下に、これを公共のために用ひることができる。」  ２．職業選択の自由３．職業選択の自由の規制  22条1項「何人も、公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する」 (1)自己の従事すべき職業を決定する自由 ⇒社会との関連性が強く、社会の安全や秩序を脅かす可能性 ⇒一部の企業や職業に政策的配慮  公共の福祉の制約（二重の基準論） (2)営業の自由も保障されるか？自己の従事すべき職業を決定する自由だけではなく、自ら選択した職業を行なう自由まで含まれると解さなければ、職業選択の自由を保障した意味がない。３．職業選択の自由の規制－２  職業選択の自由に対する規制の合憲性判定基準 ◇消極目的規制厳格な合理性の基準で判断（≒ＬＲＡの基準）自由主義社会の基礎アダム・スミス「見えざる手」による市場経済の自動調整 ⇒経済的自由は不可欠・前国家的権利  資本主義社会の変遷自由放任による冨の偏在 ⇒経済的自由の制限国家による再分配・最低限の経済的平等の確保職業選択の規制 a.届け出制…理容業 b.許可制…飲食業 c.資格制…医師・弁護士 d.特許制…電気・鉄道等公益事業 e.国家独占制…かつての郵便事業  消極的規制積極的規制４．居住・移転の自由  22条「何人も、公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する。何人も、外国に居住し、又は国籍を離脱する自由を侵されない。」意義 (1)経済的…資本主義経済の前提精神的…知的接触による人格形成身体的…自己の移動したい所に移動  ◇積極目的規制合理性の基準ないしは明白性の原則で判断（「薬局開設距離制限事件」最大判50.4.30） 12 ４．居住・移転の自由－２海外渡航の自由⇒22条2項で保障 ※「著しくかつ直接に日本国の利益または公安を害する行為を行なう恐れがあると認めるに足りる相当の理由がある者」に対して、外務大臣は旅券の発給を拒否できるという旅券法１３条１項５号は合憲か？ 5．財産権の保障   ◇判例「外国旅行の自由と言えども無制限に許されるのではなく、公共の福祉のために合理的な制限に服する。旅券法の規定は合理的な制限を定めたものであり、合憲である。」 ◇通説「海外渡航の自由が精神的自由の側面を有することを考えれば、明確性の理論により違憲となる。少なくとも害悪発生の相当の蓋然性が客観的に存在しない場合の拒否処分は明白かつ現在の危険の理論により適用違憲となる。旅券は政府が発行する身分証明書であり、政策的観点からの制約を認める渡航許可証ではない。」 5．財産権の保障－２  財産権の制約 (1)私有財産制の制度的保障 (2)個人の現に有する具体的財産権の保障 6．正当な補償  (1)公共の福祉による制限 ⇒職業選択と同じく、消極的規制・積極的規制を受ける  正当な補償とは？ (1)完全補償説：当該財産の客観的な市場価格を全額補償すべき (2)相当補償説（宮沢）：正当な補償とは、合理的に産出された相当な額を言うのであって、必ずしも常にかかる価格と完全に一致することまでは要しない。 29条3項「私有財産は、正当な補償の下に、これを公共のために用いることができる」公共の利益のために特定人に加えられる経済上の損失は、公共で負担すべき ⇒平等原則 (2)法律・条例による制限 ⇒２９条２項は、１項の財産権の内容が法律によって制約されることを明らかにした規定 6．正当な補償－２ 29条「財産権は、これを侵してはならない。２．財産権の内容は、公共の福祉に適合するように、法律でこれを定める。３．私有財産は、正当な補償の下に、これを公共のために用いることができる。」７．正当な補償と国家賠償  17条「何人も、公務員の不法行為により、損害を受けたときは、法律の定めるところにより、国又は公共団体に、その賠償を求めることができる」国家賠償国家賠償：国家(公務員)の違法な行為による損失損失補償：国家（公務員）の合法な行為による損失（正当な補償） 13 第２５講プライバシー権１．新しい人権－２１．新しい人権  新しい人権とは、憲法の定める個別の権利規定に明示されてはいないが、憲法上の人権として保障されるべきであると主張される権利 (⇒憲法制定後に生成した権利) プライバシー権・肖像権・知る権利・アクセス権・学習権・健康権・環境権・日照権・嫌煙権・自己決定権… ↓ 根拠となる条文は解釈により異なるがおおむね憲法13条の幸福追求権を根拠にする場合が多い ◇環境権・肖像権・プライバシー権など１．新しい人権－３ ◇新しい人権を憲法で保障する方法 (1)14条以下の個別の条文から類推解釈２．幸福追求権  前文⇒平和的生存権 21条⇒知る権利・アクセス権 25条⇒健康権・環境権・日照権 26条＝学習権 (2)憲法13条の幸福追求権から類推※ ※「すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。」 ◇京都府学連事件(最大判昭44.12.24) 違法なデモ行進と見なされた相手に対し、犯罪捜査としての写真撮影の適法性・合憲性が問題とされ、それぞれ適法・合憲と判断された ⇒肖像権が判決理由の中で初めて認められた ⇒プライバシー権・肖像権・嫌煙権・自己決定権… ２．幸福追求権－２    肖像権とは京都府学連事件は、肖像権を初めて認めた事例 but判決中で「肖像権」と表現せず ⇒実質的に同等の憲法上の利益を認めた「個人の私生活上の自由の一つとして、何人も、その承諾なしに、みだりにその容ぼう・姿態（以下「容ぼう等」という。）を撮影されない自由を有する」「これを肖像権と称するかどうかは別として、少なくとも、警察官が、正当な理由もないのに、個人の容ぼう等を撮影することは、「憲法13条の趣旨に反し、許されないものと言わなければならない」高度産業社会・情報化社会化による新たな問題の発生＝憲法制定以後の社会情勢の変化に伴い、この権利を根拠に様々な権利が主張２．幸福追求権－３  幸福追求権とは (1)一般的自由説…あらゆる生活領域の行為の自由を含む例：危険行為(冬山登山・バイクのローリング走行)の自由 (2)人格的利益説…「自律した個人が、人格的に生存する（通説）ために不可欠と考えられる権利」 ①国家の干渉が著しい侵害を与える ②他人の人権を侵害する ③多くの国民の生活に必要不可欠 ⇒いずれかの場合は、認められる 14 ３．プライバシーの権利  ３．プライバシーの権利・概観プライバシーの権利とは「ひとりで放っておいてもらう権利（right to let me alone）」 ※アメリカ判例で発展＝私法上の「人格権」肖像権・過去の経歴の暴露・誹謗中傷・電話の盗聴など ↓ 「私生活をみだりに公開されない法的保障ないしは権利」 ※人格的生存に不可欠＝憲法13条によって裏付けられた人権 ※「『宴のあと』事件東京地判昭39.9.28」 ↓ 自己に関する情報をコントロールする権利（情報プライバシー権）４．プライバシーの権利侵害の審査の基準  何がプライバシーか？４．プライバシーの権利侵害の審査の基準－２  全ての個人情報は以下の３つに大別 ①誰が考えてもプライバシーと思われる ②一般的にプライバシーと思われる ③プライバシーかどうかあいまいなもの  国家が公共の秩序維持からの制限を行う場合 ①の場合：最も厳格な審査基準で合憲判断【プライバシー４要件】 (1)その内容が私生活上の事実、もしくはそう受け取られるおそれのあるもの (2)一般人の感受性を基準として公開を欲しないであろうこと (3)一般の人々にいまだ知られていない事柄 (4)公開によって本人が実際に不快・不安の念を感じたこと a.公共の利益のため b.明らかな必要性ないしは緊急性あり c.他に方法がない ※公人（公務員）や公的存在（学者・文化人・芸能人・スポーツ関係者）の場合は、一般人よりプライバシーの範囲は狭くなる ②の場合：厳格な合理性の基準で合憲判断 a.公共の利益のため b.明らかな必要性ないしは緊急性あり第２６講生殖の自己決定権１．自己決定権－２１．自己決定権  13条から派生する「新しい人権」 ◇情報プライバシー権プライバシー権 ◇その他のプライバシー権 cf. ①家族の形成・生殖に関わる自由（避妊・妊娠中絶など） ②自己の生命・身体に関わる自由（尊厳死・安楽死など） ③ライフ・スタイルに関わる自由（髪型・服装など） ⇒自己決定権 ①・②・③は、いずれも人格的生存に欠かせない個人の問題自己決定権＝情報プライバシー権と並ぶ広義のプライバシー権 ※日本では、自己決定権を認定した判例はない cf. パーマ禁止校則事件修徳学園バイク退学事件 ⇒いずれも教育上の合理的な目的から制限を認める 15 １．自己決定権－３  （さらに新しい？）人権としての自己決定権憲法の人権は生成発展を続けている新しい人権の最先端に「自己決定権」の議論がある自己決定権とは、自分の生き方や生活について自由に決定する権利医療に関しては、患者の最も重要な権利 ⇒インフォームド・コンセントの根拠（説明による同意）２．生殖の自由と自己決定権－２  ミルの自己決定の考えから ①産む産まないは私の自由＝生と生殖の自由リプロダクティブ・ヘルス／ライツ …1994年国連・国際人口開発会議の行動計画 ◇すべての男女が、身体的・精神的・社会的によりよい状態で「子供をもつかどうか」「子供をいつ、何人産むか」について、女性の自己選択権を尊重する ⇒女性の人権（自己決定権）ともいわれる２．生殖の自由と自己決定権－４ ①性と生殖の自由については、先進国では女性の自己決定権…中絶の権利家族形成の権利…人口生殖技術利用 ⇒女性の身体への自己決定は基本的人権 ※女性への暴力・性の商品化が著しい日本では女性の自己決定権は確立されていない今後の諸問題 ⇒a.人工妊娠中絶 b.母体保護法 c.刑法の堕胎罪 d.不妊治療２．生殖の自由と自己決定権  ジョン・スチュワート・ミル（『自由論』）「どんな行為でも、その人が社会に対して責任を負わなければならない唯一の部分は、他人に関係する部分である。個人は彼自身に対して、すなわち彼自身の肉体と精神とに対しては、その主権者なのである。」 ⇒他人に迷惑にならないかぎり、自分のことは自分で決める自己決定権２．生殖の自由と自己決定権－３ ②私の性は私が決める＝性決定（転換）の自由 …1998年埼玉医科大学性別再指定手術 ◇性同一性障害ならば、性器を「心の性」に合わせて形成外科手術を行うことができる３．出生前診断とは ◇出生前診断（しゅっしょうまえしんだん）胎児の異常の有無の判定を目的として、妊娠中に実施する検査狭義では「異常が疑われる妊娠に対し出産前に行う検査および診断」 ○トリプルマーカーテスト(スクリーニング) 一部の先天異常(ダウン症等)、二分脊椎などの判断年間数千～一万件に及ぶ ○羊水検査(流産の可能性) ○絨毛検査(流産の可能性大) ⇒法律上は、やっていいともいっていないしやっていけないともいっていない希望する人がいて、できる技術がある ←自己決定の領域 ※ただし母体保護法では、障害を理由の中絶は認められていない 16 ４．産む自由という権利産む性としての女性の自己決定の排除 ◇企業の慣行…結婚・出産退職制（三井造船事件） ◇「健康な子どもだけを」産む自由 ※「不幸な子どもの生まれない運動」 1966年～1972年、兵庫県で執行された政策妊婦の出生前診断を奨励し、羊水検査でダウン症や筋ジストロフィーなど染色体異常の可能性のある胎児を人工妊娠中絶させることを奨励 ※兵庫県衛生部「不幸な子どもの生まれない対策室」パンフレット配布活動（1969年） ⇒障害者団体・人権団体の強い異議 ↓ 対策室は閉鎖 ⇒産む自由という権利はあるのか？６．出生前診断と障害者の人権５．産まない自由と中絶の権利 ◇産む自由も産まない自由も自らの意思である (1)妊娠しない自由…避妊の自由コネティカット州：避妊具使用禁止法 1965年、最高裁で「結婚上のプライバシーの侵害」として違憲 (2)産まない自由…人工妊娠中絶日本では認めず自己堕胎・同意堕胎・業務上堕胎の刑法規定母体保護法14条の事由以外は ↓ 違法（強姦・母体生命の危機・経済的理由） ⇒事実上、中絶天国７．不妊治療と法の限界 ◇出生前診断は子どもを産む選択を広げたか？ if 診断で子どもが障害児の可能性 ⇒産むか産まないかを選択？ but (殆どの場合は産まない) 障害児には生まれる権利がないのか？ ⇒障害者の人権を侵害するおそれ ※幸福追求のための中絶の権利しかし出生前診断によって産んでも産まなくても後悔する＝産む自由とはいえない ↑ しかも、胎児の生存の決定は「自己」決定か？８．自己決定権が人権となるためには ◇不妊治療と医療の発達体外受精・代理母をめぐる問題点が発生 (1)人になりうる可能性のある受精卵を実験に用いる是非 (2)本人の処分権として、精子・卵子・受精卵の売買は認められるか (3)多胎児の一部を選別して中絶することの是非 (4)精子・卵子提供者による子どもの父・母は誰か (5)提供者が匿名の場合、「親を知る権利」はどうなるか (6)未婚の母、同性愛者、独身者にも認めるか＊その他：向井亜紀・高田延彦夫妻が2003年に代理母出産で実子登録拒否番外編：教育基本法 ◇問題はどこにあるのか？ (1)情報がない …障害児を育てるには？ …どんな問題が？ (2)障害を持つことが不幸なのではなく障害を持つことが不幸としか思えない状況が不幸どのような人間でも生きられる社会の整備が不可欠自己決定権＝自立できない人の人権 ↑↓ 共生社会の発展が不可欠 ◇教育基本法＝教育について定めた法律概要  2006（平成18）年12月22日に公布・施行された現在の教育基本法は、教育基本法（昭和22年法律第25号）の全部改正  本則は18条第1章～第4章までそれぞれ「教育の目的及び理念」「教育の実施に関する基本」「教育行政」「法令の制定」について規定 17 １．教育基本法の概要－２  「たゆまぬ努力によって築いてきた民主的で文化的な国家を更に発展させるとともに、世界の平和と人類の福祉の向上に貢献することを願う」(前文）とした上で、この理想を実現するために教育を推進するとしている３．教育基本法の構成－１               前文第一章教育基本法の目的及び理念第1条教育の目的第2条教育の目標第3条生涯学習の理念☆ 第4条教育の機会均等第二章教育の実施に関する基本第5条義務教育第6条学校教育第7条大学 ☆ 第8条私立学校☆ 第9条教員第10条家庭教育☆ 第11条幼児期の教育☆ 註：☆は新設２．旧法の概要 1947年3月31日施行  日本国憲法との関連が強く意識されており、日本国憲法に示された理想の実現が基本的に教育の力によると記載  全部で11条（章はなし） ◇実体を定めた第1条～第10条 ◇他の法令との関係を定めた第11条  ３．教育基本法の構成－２           第12条社会教育第13条学校、家庭及び地域住民等の連携協力☆ 第14条政治教育第15条宗教教育第三章教育行政第16条教育行政第17条教育振興基本計画☆ 第四章法令の制定☆ 第18条附則４．教育基本法の変更点－１４．教育基本法の変更点－２ (1)愛国心に関する規定の新設「伝統と文化を尊重し、それらをはぐくんできた我が国と郷土を愛するとともに、他国を尊重し、国際社会の平和と発展に寄与する態度を養うこと」 (第2条5） ←旧法に規定無しその他 (2)道徳教育など規範意識に関する規定の強化「公共の精神」を尊ぶこと(前文) 「教育の目標」として「豊かな情操と道徳心を培う」 (第2条) ←旧法に規定無し指導要領に提示されるのみ私学教育の位置づけ家庭教育に関する規定の新設 ⇒保護者の役割  幼児期教育に関する規定の新設  生涯教育に関する規定の新設  大学に関する規定の新設  教育振興基本計画の策定の義務づけ   18 ５．主な論点  「能力に応じて」「ひとしく」教育を受けるとは？前者に重点を置くか、後者を強調するか？ ◇義務教育における無償は授業料無償に限定教科書代、休職費、通学費などはどうするか？  政治的中立の確保とは何か？もともと旧法第10条2項「教育行政は、（略）教育の目的を遂行するに必要な諸条件の整備確立を目標として行われなければならない」から、国の関与は教育の内容などの内的事項は含まず、外的事項に限るという見解と、内的事項への関与も含まれるという見解に対立  教育の目的や役割を法で規定することが妥当か？第1条の「人格の完成」が何を意味するのか不明６．批判(現行法に対する)  折出健二（教育方法論愛知教育大教授）「はじめに「日本人の育成」ありきでは、子どもたちが閉塞感をいっそう強め、答申が言う「公共」は彼らには巨大な権力としてのイメージと映っても、自分たちの生きられる（居場所）あるいは公共空間とはならないであろう。こうした関係性の基本問題の広範な立て直しを見過ごして、「改正」を行い、法的拘束性を持たせるのは、子どもの自立への願いに逆行するものといわざるを得ない。」 ⇒学会報告の中で７．その他 ◇タウンミーティングでの「やらせ質問」  青森県で行われた、教育基本法改正も含む教育改革に関する政府のタウンミーティングで、改正賛成の質問をするよう参加者に依頼し、その方針に沿って発言者も指名されていた問題  2006年11月7日に内閣府はこの問題に関して関与を認め謝罪し、安倍首相をはじめ閣僚が給料を自主返納するなどの処分を行った。与党は教育基本法改正自体には問題がないとして衆院では単独採決を行った。野党はこの問題を「やらせではないのか」と指摘し、政府の動きに反発した。 19