Yazar Ömer KESIKLI Kurucu Ortak T: +902163482924 [email protected] Adres: Bağdat Caddesi, No.149/5 Selamicesme, Kadıkoy/Istanbul Telefon: +90 216 348 29 24 Faks: +90 216 337 74 90 E-Mail: [email protected] Web: www.kesikli.com RISK PAYLAŞIMI VE FINANSMAN GEREKLILIKLERI AÇISINDAN ENERJI TESISI KURULUM SÖZLEŞMESI (EPC KONTRAT) VE BAZI ESASLI MADDELERI POWER PLANT CONSTRUCTION CONTRACT (EPC CONTRACT) AND SOME OF ITS ESSENTIAL PROVISIONS FROM A PERSPECTIVE OF RISK ALLOCATION AND FINANCING REQUIREMENTS ABSTRACT From a legal standpoint, when structuring an EPC Project the investor (owner) should first choose the correct contract type amongst various other options to follow, and draft the appropriate EPC Contract (or possibly a Construction Contract and/or Engineering Contract and/or Procurement Contract or a contract blending some of these options). The legal requirements of the applicable law of the contract, and the country in which the project will take place and even the places from where any part of the works will be imported or procured may play a crucial role deciding on the structure and allocating the risks properly in an EPC Contract. This requires the EPC Contract to be well drafted both from the perspectives of the contractor and the owner in consideration with the applicable law, since in a possibly large or small project even one mistake which seems to be minor may cause a domino effect starting a huge financial catastrophe in the end for contractors, suppliers or investors. Further, it is also obvious that an investor should identify the domestic and foreign sources of capital required for the financing of the Project and structure its EPC Contract to satisfy the financing requirements of the relevant creditors or financers of their Projects wisely. This paper will briefly summarize the vital major issues in a contract with limited or controlled risk allocation and some of the requirements of the lenders to be inserted in an EPC Contract. In consideration with the complexity of an EPC Project, while there might be several other provisions concerning the essence of an EPC Contract, we limited the subjects to be discussed herein with the outline of certain provisions which are commonly consuming most of the time while we are negotiating EPC Contracts in practice. The main terms to be explained herein shall include: The Scope of Work and Variations; Governing Law and Dispute Resolution; Force Majeure Risks; Time for Completion, Extension of Time and Delay Liquidated Damages; Performance Guarantees and Liquidated Damages; Financial Guarantees. ÖZET Mühendislik, Tedarik ve İnşaat (“EPC”) işlerini bünyesinde barındıran enerji tesisi kurulumu projelerinde yatırımcının (“İş Sahibi”) öncelikle karar vermesi gereken husus;; mevzu bahis enerji tesisinin ne tür bir kontrat yapısıyla kurulacağının tespiti olup belirlenecek yapıya uygun bir EPC sözleşmesinin (“EPC Kontrat”) hazırlanması, gerek finansman şartları gerekse de proje risklerinin paylaştırılması açısından büyük önem arz etmektedir. Projenin yer alacağı ülke hukuku, hatta proje konusu ekipmanın ithal edileceği ülke hukukları dahi bir EPC Kontrat’ın yapılandırılmasında ve risk paylaşımının yapılmasında kritik konumdadır. Her ne kadar taraflar, sözleşme serbestîsi ilkesi kapsamında, sözleşmelerinde hak ve yükümlülüklerini özgürce belirleyebileceklerse de bu özgürlük sınırsız değildir. Zira yazılacak hükümlerin geçerli olup olmadığı tâbi olunan hukukun emredici kurallarına göre belirlenecektir. Enerji tesisi kurulumu projeleri kapsamındaki sözleşmelerde yapılacak küçük görünen hatalar domino etkisiyle yüklenici, tedarikçi veya İş Sahibi firmaları büyük finansal zararlara uğratabilecek nitelikte olabilir. İş Sahibi açısından dikkate alınması gereken bir diğer önemli husus ise EPC Kontrat’ın projeye kredi verecek olan bankaların ve finans kuruluşlarının (“Kreditörler”) şartlarını da karşılayan bir yapıda olmasının sağlanmasıdır. Bu bildiride kısaca kontrollü bir risk paylaşımı yapılması ve finansman gereklilikleri açısından enerji tesisi kurulumunu konu alan EPC Kontratlarda yer alan bazı önemli maddeler üzerinde durulacak ve bu kapsamda mevzu bahis konulara ilişkin kısa değerlendirmelere yer verilecektir. Seçmiş olduğumuz maddelerin, tecrübelerimize göre sözleşme müzakereleri sırasında en fazla zaman harcanan konular arasında yer aldığını belirtmekte fayda vardır. Değinilecek konular sırasıyla şöyledir: İş Kapsamı ve Kapsam Değişikliği;; Uygulanacak Hukuk ve Uyuşmazlıkların Çözümü;; Mücbir Sebep Riskleri;; Süre Uzatımı ve Gecikme Cezaları;; Performans Garantileri ve Cezalar; Finansal Garantiler. KULLANIM ŞARTLARI VE SORUMSUZLUK KAYDI Bu doküman, konuyla ilgili olarak yalnızca genel bilgi ve görüş içermekte olup, hukuki tavsiye veya profesyonel hukuk hizmeti yerine geçmez ve bu amaçla kullanılamaz. Her bir olayın vakıalarına ve kendine özgü şartlarına göre profesyonel hukuki tavsiye ve görüş almanız önemle ve şiddetle önerilir. Kesikli Hukuk Bürosu avukatları ve bu dokümanın yazarları burada yer alan bilgilerin doğruluğundan ve tamlığından kesinlikle sorumlu değildir. Bilginin, mevzuatın ve içtihatların hızla değişebilmesi nedeniyle bu dokümanın güncelliğine ilişkin herhangi bir taahhüt veya garanti verilemez. Bu dokümanda yer alanlara ilişkin olarak ticari bir karar vermemenizi, somut olayınızın özelliklerine göre hukuki danışmanlık hizmeti almanızı önemle tavsiye ederiz. 1. GIRIŞ Yalnızca enerji projelerinde değil, kompleks yapıdaki pek çok endüstriyel yapının konu edildiği projelerde de sıklıkla kullanılan EPC Kontratlar, alelade inşaat işlerini konu eden sözleşmelerden radikal farklılıklar içermektedir. Enerji santrallerinin kurulumunda kullanılan sözleşme tipleri tabi ki EPC Kontratlarla sınırlı değildir. Proje özelliklerine ve gereksinimlerine göre İş Sahibi, ayrı ayrı mühendislik ve/veya tedarik ve/veya inşaat sözleşmeleri yapmak suretiyle veya bunların bir kısmını birleştirmek suretiyle farklı sözleşme yapılarıyla da tesisin inşasını sağlayabilir. Örneğin, santralin detay mühendislik ve montaj işleri bir firmaya ihale edilebilir, santralin ana ekipmanı İşveren tarafından doğrudan satın alınabilir, tüm yardımcı ekipmanlar için ise tedarikçi bir firmayla anlaşma yapılabilir. Bu tür örneklerin varyasyonlarına da rastlanmaktadır. Tecrübelerimize göre, risk yönetimi ve hukuki sorumluluklar açısından getirdiği avantajlar nedeniyle enerji santrali kurulumu kontratlarında tüm işlerden sorumlu, teknik ve finansal yeterliliği haiz bir yükleniciye (“Yüklenici”) götürü bedel ile ve anahtar teslim esasına göre proje kapsamındaki tüm mühendislik, tedarik ve inşaat (“EPC”) işlerinin bir EPC Kontrat ile ihale edilmesi, uygulamada özellikle büyük ölçekli enerji projelerinde tercih edilebilecek başlıca seçenektir. Ayrıştırılmış kontrat yapısı, maliyetler açısından belirli bir tasarruf imkanı sağlayabiliyor olsa da, EPC Kontratların bu yapıya nazaran öne çıkan başlıca avantajı, İş Sahibi’nin karşısında herşeyden hukuken sorumlu tek muhatap görüyor olmasıdır. Kusur, işlerin hangi kısmında çıkarsa çıksın, hangi tedarikçi veya alt-yüklenicinin kapsamından kaynaklandığına bakılmaksızın, EPC Kontrat tahtında İş Sahibi karşısında tek sorumlu Yüklenici’dir. Yani, EPC Kontrat yapısının benimsenmesi durumunda, ayrıştırılmış kontrat yapısında alt-yüklenici, mühendis ve tedarikçiler ekseninde yaşanabilecek sorumluluğun kime ait olduğunun tespiti problemiyle zaman ve para kaybetme riskinin önüne geçilebilmektedir. Getirdiği bu avantaj ve risk yönetimi kolaylığı nedeniyle, enerji projelerine kredi veren Kreditörlerin de kredi ve risk değerlendirmesi yaparken EPC Kontrat yapısına sıcak baktıkları görülmektedir. Şimdi seçmiş olduğumuz madde başlıkları altında kısa paylaşımlarda bulunacağız: 2. MADDE BAŞLIKLARI VE AÇIKLAMALAR 2.1 İş Kapsamı ve Kapsam Değişikliği : maddesi esasen teknik bir konu gibi görünmekle birlikte, aslında hukuki ve finansal pek çok sonuç doğurabilecek nitelikte önemli hususları ihtiva eder. İş kapsamı tarif edilirken teknik bir eksiklik veya çelişki olmamasına dikkat edilmesi son derece önemlidir. Ancak buna rağmen, çok çeşitli malzeme, dizayn ve ekipman opsiyonu ile karşı karşıya olunduğu gerçeği göz önüne alındığında, eksiksiz bir teknik şartname hazırlanabilmesi pratikte her zaman mümkün olmayabilir. Zira ayrıntıya girildikçe şartnamenin hata içerme olasılığı ve böylece fiyatın gereksiz yere arttırılma olasılığı da artacaktır. Bu sebeple, EPC Kontratın kapsam maddesinde sarih bir ifadeyle, açıkça sözleşmede zikredilmemesine rağmen tesisin anahtar teslim esasına göre eksiksiz, kusursuz, güvenli ve iyi enerji üretimi tekniklerine, mevzuata ve sözleşmeye uygun olarak işletilebilmesi için gerekli tüm malzeme, ekipman ve hizmetlerin sözleşme bedeline dahil olduğuna ilişkin genel bir hükme sözleşmede yer verilmesi İş Sahibi’ne ek maliyet yaratabilecek kapsam tanımındaki olası eksikliklerin yaratacağı olumsuz etkinin önüne geçmekte yardımcı olacaktır. Zira finansman analizi yaparken Kreditörler de EPC Kontrat’ta özellikle kapsamın eksiksiz yazılmış olması ve buna ek olarak “anahtar teslim” esasına ve “götürü bedel” usulüne göre sabit bir bedele tüm işlerin dahil edilmiş olması kriterini aramaktadır. Diğer taraftan, Yüklenici’nin hiç öngörmediği kalemlerin, ucu açık hükümlerle kapsama alınması her zaman hakkaniyete uygun sonuçlar vermeyebilir. O halde, Yüklenici açısından bu hususta alınabilecek önlem de kapsam sınırlarının gerek genel şartlarda ve gerekse de teknik şartnamelerde niyetleri yansıtır şekilde çizilebilmesini sağlamak ve mümkünse tartışmaya yer bırakmamak adına kapsam dışında kalan kalemleri açıkça ifade etmektir. Yüklenici’nin malzeme ve ekipman alabileceği tedarikçi listesinin sözleşmeye eklenmesi de bu konuda tesisin bir parçasını teşkil edecek ekipman ve malzemelerin kalitesi konusunda belirlilik sağlanması noktasında katma değer sağlayacaktır. Zira hangi tedarikçiden alınacağı önceden planlanan belirli marka ekipman ve malzemelerin, proje süresince gerek süre kısıtı, fiyat ve ödeme şartları, gerekse de çeşitli etkenler nedeniyle farklı tedarikçilerden alınması gerekebilir. İş Sahibi’nin kalite kaygısı, Yüklenici’nin ise benzer kalitedeki farklı opsiyonları değerlendirerek fiyat ve garanti şartlarında rekabetçi fiyat alabilme kaygısı, onaylanmış yeterli genişlikte bir tedarikçi listesinin sözleşmeye ek yapılmasını gerekli kılmaktadır. İş Sahibi’ne ait olacak bir tesiste, kapsamda İş Sahibi’nin değişiklik yapılmasını talep hakkına sahip olması, eşyanın doğası gereğidir. Her ne kadar taraflar başlangıçta bir kapsam üzerinde anlaşmışlarsa da bu kapsamın makul olarak değiştirilebilmesi İş Sahibi’nin tasarrufunda olmalıdır. Bu sebeple EPC Kontrat’ta İş Sahibi’ne kapsamda değişiklik yapma hakkını tanıyan hükümlere yer verilmelidir. Sözleşmede buna ilişkin bir hüküm yer almaması halinde ilgili kapsam değişikliği talebi Yüklenici tarafından kabul edilmeyebileceği gibi nazarı itibara dahi alınmayabilir. Aksi sözleşmede öngörülmediği sürece bu değişiklik adeta sözleşmenin tek taraflı değiştirilmesi niteliğinde etki doğurabilecek, kısmi fesih anlamına dahi gelebilecek ve İş Sahibi tarafından bunun olumsuz sonuçlarına katlanılması gerekebilecektir. Böylesi kompleks yapıdaki endüstriyel tesislerde kapsamın İş Sahibi tarafından değiştirilmek istenmesi birçok nedenle gündeme gelebilir. Mevzuat değişiklikleri, finansal sebepler, mücbir sebepler, yeni teknolojiler, verim kaygıları, pazar değişiklikleri akla gelen örneklerden yalnızca birkaçını teşkil etmektedir. İş Sahibi’ne kapsam değişikliği hakkı verilmesi, Yüklenici’nin mağdur edileceği anlamına da gelmemelidir. Değişiklik prosedürü, sözleşmede açıkça tanımlanmalı, Yüklenici’nin yeni kapsama ilişkin teklifi nasıl ve hangi detayda, ne kadar süre içerisinde sunacağı, baz alınacak fiyatlar, ek maliyetlerin, süre uzatımının nasıl hesaplanacağı gibi konulara sözleşmede yer verilmelidir. Bu detayların sözleşmeye girilmemesi halinde kapsam değişikliğinin gündeme gelmesi çoğu zaman Yükleniciler tarafından daha önce sebebiyet verilen gecikmelere veya hatalı yapılan işlere adeta kılıf uydurulması sonucunu doğurabilecektir. Ayrıca, gündeme böyle bir konunun gelmesi halinde sözleşmesel olarak teklif verme zorunluluğu bulunmayan Yüklenici, işi sürüncemede bırakarak zaman kaybı yaşanmasına da sebebiyet verebilecektir. Bu konuda uygulamada sıklıkla yaşanan bir durum da, değişik kapsama ilişkin ödeme şartlarında anlaşılmaksızın Yüklenici’nin işlere devam etmemesi halidir. Böylesi bir durumda Yüklenici, teklif ettiği fiyat makul olmadığı hallerde dahi işi sürüncemede bırakabilecek, projenin gecikmesine sebebiyet verebilecek ve sözleşmesel haklarını kötüye kullanabilecektir. O halde ek kapsama ilişkin maliyetlerde anlaşılamaması halinde ne tür bir yol izleneceği de sözleşmede açıkça hüküm altına alınmalıdır. 2.2 Uygulanacak Hukuk ve Uyuşmazlık Çözümü : Sözleşmenin tabi olacağı hukukun seçimi, sözleşmenin iskeletini ve şartlarını oluştururken göz önünde bulundurulması gereken başlıca unsurlar arasında gelmektedir. Sözleşmeye yazılabilecek cezai şartlar, tazminat maddeleri, sorumluluğun sınırlandırılmasına ilişkin hükümler ve sair birçok husus, uygulanacak hukuka göre farklı şekilde yazıya dökülecektir. Uygulamada zaman zaman hatalı olarak, uygulanacak hukuk maddesinin en son üzerinde görüşülecek konular arasına bırakıldığına rastlanmaktadır. Oysaki ilk olarak üzerinde görüşülmesi gereken husus sözleşmenin tabi olacağı hukuktur. Sözleşmede yer alan cezai şart hükümleri, sorumluluk maddeleri, tazminat maddeleri ve sair çeşitli hükümler seçilen hukuka göre geçersiz addolunabilecek, böylece sözleşmede kurulmaya çalışılan denge ve esaslar bozulabilecektir. Uyuşmazlık çözümü konusunda ise klasik olarak Mahkemeler nezdinde uyuşmazlıkların çözümü yerine arabuluculuk, bağlayıcı ve bağlayıcı olmayan tahkim, bilirkişi tahkimi gibi çeşitli alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine sözleşmede yer verilmesi önemli kazanımlar sağlayabilir. Zira enerji projeleri yapıları gereği teknik ve/veya hukuki uzmanlık alanına girmekte, uyuşmazlık noktalarında karar verilirken, belki de ilk defa böyle bir işle karşılaşacak olan mahkemece atanmış bilirkişilere bağlı kalınması gerek zaman açısından gerekse de durumun doğru tespiti açısından birtakım zorlukları beraberinde getirebilecektir. Niteliği itibariyle dinamik, esnek ve hızlı bir şekilde işlemesi gereken enerji projelerinde kaybedilecek her gün, yüklü miktarda para kaybına da yol açacaktır. Belirli, esnek ve hızlı çözümler barındıran tahkim yönteminde, tarafların ihtilafların halline bakacak olan hakemlerin kimlikleri üzerinde dahi önceden anlaşmaya varabilmeleri mümkündür. Bu seçim yapılırken projenin ihtiyaçlarına uygun seçimler yapılabilecektir. Ayrıca ara bir çözüm yöntemi olarak (karşı çıkılmadığı takdirde) bağlayıcı olmayan tahkim yöntemi bile tarafların çözüme ulaşma ve sulh olma çabaları doğrultusunda hızlı ve olumlu sonuçlar vermektedir. Esas olarak her iki tarafın amacının da projenin sorunsuz ilerlemesi ve karşılıklı hak ve borçların tamamlanması olması icabı gereği makul bir sonuca hızlı bir yöntemle varabilmek her iki tarafın da menfaatine olacaktır. 2.3 Mücbir Sebep (Force Majeure) Riskleri : Mücbir sebep maddesi, hemen bütün EPC Kontratlarda yer alan bir düzenleme olmasına karşın, gerçekten bu terimin ne anlama geldiği ve hangi halleri içerdiği konularında taraflardan birisinin mücbir sebep ilan ettiği ana kadar, çok ayrıntılı bir irdeleme yapılmadığı görülmektedir. Kanunlarda ise mücbir sebebin tanımı ve sorumluluk ayrımı yapıldığına nadiren rastlanmaktadır. Kontrat müzakerelerinde bu maddenin kanuni bir zorunlulukmuş gibi algılanıp, üzerinde fazla durulmadığı da zaman zaman görülmektedir. Oysaki mücbir sebep risklerinin doğru bir şekilde tanımlanması ve taraflar arasında net bir şekilde paylaştırılması her iki taraf açısından da istisnai bir öneme sahiptir. Neyin mücbir sebep olup neyin olmadığını da iyi tanımlayabilmek gerekir. Tipik olarak belli başlı bilinen şartlar, mücbir sebebin bir tarafın kusuru ile meydana gelmemiş olması;; makul olarak öngörülemeyecek olması;; tarafların kontrolü dışında gerçekleşmesi ve taraflarca öncesinden ilgili olayın veya sonuçlarının önlenemeyecek olmasıdır. Her ne kadar burada her iki tarafı da zikretmişsek de, esasen bir mücbir sebebin kabul edilebilmesi için mücbir sebep ilan eden (veya mücbir sebepten etkilenen) tarafın şartları göz önünde bulundurularak bir değerlendirme yapmak gerekecektir. Çünkü riskler her zaman iki tarafın kontrolü dışında değil, taraflardan yalnızca birisinin kontrolü dışında da oluşabilir. İşte bu noktada bir ayrım yapılarak kimi zaman taraflardan her birisinin kontrol edebileceği alanlar olduğu varsayılarak bunların coğrafi sınırlarına sözleşmelerde yer verilebilmektedir. Örneğin, proje sahasında meydana gelebilecek mücbir sebep riskleri İş Sahibi’ne, saha dışında bir yerde oluşabilecek riskler Yüklenici’ye ait olacak şekilde bir yapı öngörülebilir. Zira EPC Kontrat dendiği zaman farklı ülkelerden birçok farklı ekipmanın ve malzemenin sahaya getirileceği öngörüsünde, İş Sahibi’nin yurtdışında yaşanabilecek sayısız mücbir sebep riskini üstleniyor olması, yönetilmesi çok zor bir risk altına girmesi anlamına gelecektir. Bunun yanı sıra, Yüklenici’nin kaldıramayacağı veya risk marjını arttıran bir kalem olarak fiyatlayabileceği bu kadar katı bir ayrım yapmak yerine orta bir yol olarak mücbir sebep risklerinin belirli bir kontrol ayrımı yapılmak suretiyle, taraflar arasında paylaşılması da tasarlanabilir. Yani örneğin, Yüklenici’nin kontrol alanında meydana gelebilecek bir mücbir sebepten dolayı, herhangi bir ek maliyet talebi kabul edilmezken, bu mücbir sebebin yukarıda saydığımız koşulları taşıyor olması kaydıyla süre uzatımına sebebiyet verebilmesi kararlaştırılabilir. Bu örnekte tüm riski bir tarafa yıkmak yerine, paylaşılan bir riskten söz edilmektedir. Mücbir sebep maddesinin vurgulamak istediğimiz bir diğer özelliği, sözleşmenin ayakta tutulabilmesi noktasında ortaya çıkar. Zira, böyle bir maddenin yokluğunda sözleşmenin tabi olduğu hukuk hükümleri uygulanacak ve işlem temelinin çökmesi nedeniyle sözleşmenin feshi imkanı doğabilecektir. Oysaki, uzun ihale süreçlerinden, değerlendirmelerden ve müzakerelerden sonra imzalanan EPC Kontratın, gerçekleşme olasılığı her zaman çok da düşük olmayan mücbir sebep hallerinde kolayca sona erdirilmesi ihtimali, tarafların mevzu bahis kontrat için harcadıkları emek ve sermayenin adeta kolayca çöpe atılması riskini taşımak anlamına gelmektedir. Daha da önemlisi böyle bir feshin sonuçlarını açık sözleşme maddeleri olmaksızın öngörebilmek de bu tür kompleks işlerde hiç de kolay olmayacaktır. Elbette sözleşmeye dercedilecek olan mücbir sebep maddesi de belirli hallerde feshi öngörüyor olacaksa da bunun belirli prosedürleri, şartları, süreleri ve sonuçları da ilgili madde içerisinde yer alacaktır. Mücbir sebebin gündeme getireceği bir diğer soru ise kısmen veya tamamen ifa edilmiş işlere veya teslim edilmiş ekipmana mücbir sebebin verebileceği zarar ve ziyanın nasıl ve kimin sorumluluğunda giderileceği ve zarar görmüş işlerin bedellerinin ödenip ödenmeyeceği sorunudur. Kimi sözleşmelerde bu hususlara hiç değinilmediği dahi görülmektedir. Genel itibariyle, EPC Kontratlarda yer verilen “risk transferi” hükümlerinde tipik olarak işletmeye alma tarihine veya geçici kabul tarihine kadar işlere gelebilecek hasar ve zarar riskinin Yüklenici’de olduğu ifade edilmektedir. İşte bu maddeyle birlikte değerlendirildiğinde, sözleşmede aksine bir hüküm olmadığı hallerde ekipmana, malzemelere, işlere gelebilecek tüm zararlar Yüklenici sorumluluğunda ve riskinde kalacaktır. Bu sonuçlar hiç düşünülmeksizin risk transferi maddesinin kaleme alınması, Yükleniciler için katlanılması güç bir durum yaratabileceği gibi, projenin sıhhatini de olumsuz yönde etkileyecektir. Bu noktada, EPC Kontratın sigortalara ilişkin maddesi de ayrı bir önem taşımakta olup, sigortaların kimin kapsamında olduğuna göre farklı bir risk paylaşımı ve zarar giderimi prosedürü öngörülmesi gerekecektir. Örneğin “All Risk” sigorta poliçesi kapsamında tazminatını tahsil edecek olan tarafın İş Sahibi olduğu varsayımında, sahada oluşabilecek zararlarda sigortaya ilgili başvuruların yapılarak zararın karşılanması, İş Sahibi kontrolünde Yüklenici’ye zarar gören işlerin yeniden yaptırılması gerekecektir. Ciddi meblağlar karşılığında satın alınan ana ekipmana gelebilecek zararlar durumunda sigortadan ilgili zarara ilişkin tazminatın tahsil edilmesinin beklenmesi Yükleniciler tarafından, zarar gören işin yeniden ifası için bir şart olarak öne sürülebilmektedir. Bu gibi durumlarda İş Sahibi tarafından alınabilecek önlem, belirli bir meblağa veya büyüklüğe kadar oluşabilecek zararlarda Yüklenici’nin tazminatı beklemeden işleri yeniden yapma yükümlülüğünde olduğuna ilişkin prosedürleri EPC Kontrata dercetmek olacaktır. 2.4 Tamamlanma Süresi, Süre Uzatımı ve Gecikme Cezaları : Tesisin planlandığı vakitte işletmeye alınabilmesi, İş Sahibi için önem arz eden en önemli konular arasındadır. Bu sebeple, EPC Kontratlarda tüm işlerin anahtar teslim tamamlanacağı tarihe sözleşmelerde hemen her zaman yer verilmektedir. Kreditörler de açık bir tamamlanma tarihinin kontratın içerisinde açıkça zikredilmesini zaruri görmektedir. Tesisin geç devreye alınması, kredi borcunun gecikmesine, planlanan geri ödeme tarihlerinin kaymasına yol açabilecek, proje risklerini arttıracaktır. Zira Kreditörler için, tesisin üreteceği enerjinin satış geliri üzerine koyulan temlik, önemli teminat enstrümanları arasındadır. Bahsi geçen tamamlanma tarihine haklı olarak atfedilen büyük önem nedeniyle, bu tarihte yaşanabilecek gecikmelere ilişkin olarak EPC Kontrat’ta gecikme cezalarına yer verilmesi adeta bir pazar uygulaması haline dönüşmüştür. Acaba süre uzatımı ve gecikme cezası maddeleri kimin menfaatinedir? Bu soruya kısaca “Yüklenici’nin veya İş Sahibi’nin menfaatinedir şeklinde cevap vermek kanaatimizce mümkün değildir. Yerine göre böyle bir maddenin sözleşmede varlığı her iki tarafın da menfaatine sonuçlar doğuracaktır. Söz konusu madde, öncelikle süre uzatımının hangi hallerde mümkün olup, hangi hallerde mümkün olmadığını açıkça belirleyerek öngörülebilirliği sağlamak noktasında her iki taraf için katma değer sağlamaktadır. İş Sahibi tarafından istifade edilebilecek bir diğer avantaj, bu madde kapsamında süre uzatımı taleplerini belirli süre ve prosedürlere bağlayarak Yüklenici’nin süre uzatımına hak kazanabilmesi için yerine getirmesi gereken şartları hüküm altına alarak, bu şartlara aykırı olarak veya makul olmayan zamanlarda bu tür taleplerin gelmesinin önüne geçebilmek ve başlangıçta taahhüt edilen tamamlanma tarihinin değişmesi halinde bu tarihin ne süreyle uzatılacağını belirleyerek, ucunun belirsiz bir şekilde açık bırakılmasının önüne geçmektir. Gecikme cezalarının EPC Kontrat’ta öngörülmesinin İş Sahibi açısından bir diğer avantajı, ilgili ihlal nedeniyle uğramış olduğu zararları ispat etmesine gerek olmaksızın, ihlal halinde sözleşmede belirtilen cezai tazminatı talep hakkına sahip olmasıdır. Ceza öngören bir hükmün bulunmaması durumunda, İş Sahibi gecikilen süre nedeniyle ne kadar zarara uğramış olduğunu ispat etmeden bu zararlarının tazminini talep edemeyecektir. Diğer taraftan, Yükleniciler için gecikme cezası maddesinin bir nevi sorumluluk sınırlandırması olarak işlev gördüğünü söyleyebiliriz. Sınırsız sorumluluk üstlenmek istemeyen Yüklenicilerin gecikme cezaları için bir üst sınır talep etmeleri neticesinde EPC Kontratlar’da bu tip sınırlamalara yer verilmesi pazar uygulaması haline gelmiştir. Bu sınırlamalar, yalnız başına Yüklenici’yi sorumluluk sınırını aşan zararlar için tam anlamıyla koruyamayabilir. Zira İş Sahibi, aşan zararlarını da ispat etmek kaydıyla bunları da talep hakkına sahiptir. Dolayısıyla Yüklenici gerçek anlamda bir sınırlama için gerekli ek hükümler konusunda da EPC Kontrat’ta ısrarcı olmalıdır. Hiç gecikme cezası öngörülmeyen hallerde, gecikme nedeniyle uğranabilecek zarar miktarları oldukça yüksek olabilecek ve Yüklenici sınırsız bir sorumlulukla karşı karşıya kalabilecektir. Söz konusu üst sınır İş Sahibi tarafından kabul edilirken bu sınırın istisnalarına ve üst sınıra ulaşılması halinde uygulanacak ek müeyyidelere yer verilmemesi İş Sahibi için büyük bir handikap oluşturacaktır. Sorumluluk sınırını aşan bir ihlal halinde, Yüklenici başkaca bir sorumluluğu olmadığını iddia edebilecek ve ifadan kaçınabilecektir. Kreditörlerin ceza sınırları konusundaki yaklaşımı da, bu sınırların mümkün olduğunca yüksek tutulması, sınır kapsamında sayılmayan istisnalara ve sınıra ulaşılması halinde İş Sahibi’ne tanınan ek haklara açıkça EPC Kontrat’ta yer verilmesi yönündedir. Cezai şart miktarı belirlenirken, bunun mümkün olduğunca, böyle bir ihlal halinde uğranabilecek gerçek zarara yakın olmasının sağlanması önem teşkil eder. Zira örneğin Türk Hukuku’na göre, sözleşme ihlalinden kaynaklanan zararlar talep edilirken ihlale maruz kalan tarafın yalnızca ihlali, zararı ve illiyet bağını ispat etmesi yeterliyken, ilgili ihlale ilişkin bir cezai şarta sözleşmede yer verildiği takdirde zararın ispatına ihtiyaç yoktur. Esasen bu İş Sahibi açısından bir avantaj teşkil etmekle birlikte, cezanın miktarının gerçek zararın altında kaldığı hallerde cezai şart konulmasının dezavantajı da bulunmaktadır. Çünkü cezai şart miktarını aşan zararların talep edilmesi halinde, İş Sahibi’nin, ihlali, zararı ve illiyet bağını ispat yüküne ek olarak, Yüklenici kusurunu da ispat etme yükü altına girdiğini belirtmek gerekir. Her ne kadar tesisin kurulumunun tamamlanma tarihi, nihai olarak esas alınacak tarih olsa da, İş Sahibi’nin amacı yalnızca bu tarihi Yüklenici’ye taahhüt ettirmek değil, bu taahhüdün gerçekleşmesi için gerekli işlerin ve hizmetlerin ifa edilmesini fiilen sağlamaktır. Zira işlerin zamanlıca ifa ediliyor olduğunun takibi ve denetimi, projenin sıhhati için zaruridir. İş Sahibi’nin bu denetim ve takibi sağlayabilmek adına bu alanda uzmanlaşmış müşavir mühendis (“Mühendis”) şirketlerle anlaşabilmesi mümkün olduğu gibi, uzman bir personel kadrosunu kendi bünyesinde barındırarak da ilgili denetimi yapabilmesi mümkündür. (Mühendisin getirebileceği katma değer, avantaj ve dezavantajlara bu bildiri kapsamında değinmeyeceğiz) İşlerin takip edilebilmesi için EPC Kontrat’ta iş programı ile ilgili ayrıntılı hükümlere yer vermek gerekecektir. İşin başında temel mühendislik hizmetleri henüz ifa edilmemişse, bu programın yeteri kadar detaylandırılması mümkün olmayabileceği gibi mevcut program defalarca revizyona uğrayabilir. O halde, ilgili sözleşme maddesinde bu programın ne sürelerle, hangi aşamalarda ve ne detayda ayrıntılandırılacağı ve İş Sahibi’nin onayına sunulacağı açıkça zikredilmelidir. Bunun yanı sıra, bu program içerisinde, sapması halinde tamamlanma tarihini olumsuz etkileyebileceği düşünülen kritik işler ve tarihler belirlenmeli, bu tarihlerdeki gecikmeler de gecikme cezası ile müeyyidelendirilmelidir. Yükleniciler bu yaklaşıma kısmen haklı gerekçelerle karşı çıkabilirler. Gerçekten de bu kadar kompleks bir işte, ara tarihler bazı sapmalar gösterebilecek olup, Yüklenici, kendisinden kaynaklanabilecek gecikmelerin önüne geçebilmek adına iş programında bazı revizyonlar yapabilme esnekliğine sahip olmalıdır. Ancak iş programındaki revizyonlar, taahhüt edilen tamamlanma tarihini de etkilememelidir. Bunun yanı sıra, Yüklenici tarafından bu konuda EPC Kontrat’ta yer verilmesi istenebilecek bir diğer hüküm, cezaya tabi ara tarihlerdeki sapmalara rağmen tamamlanma tarihinin tutturulması durumunda ara tarihler için öngörülen cezaların uygulanmayacağı düzenlemesidir. Gerçekten de belirli gecikmelerin saha çalışmalarında vardiyaları arttırmak, işçi sayısını arttırmak veya alternatif çözümler bulmak yollarıyla tolere edilebilmesi mümkün olabilir. Proje kapsamındaki bu tür iş programı revizyonlarının, Mühendis veya İş Sahibi’nin onayına tabi tutulması, bu onayın da makul olmayan gerekçelerle verilmekten imtina edilmemesi gerekir. İş programının bu şekilde sıkı takibi, henüz işin başında veya ortalarındayken, tamamlanma tarihinde herhangi bir gecikme olup olmayacağı konusunda öngörü oluşturacaktır. Bu öngörü, işlerin ne sebeple olursa olsun gecikmesi halinde İş Sahibi’ne işlerin hızlandırılması için gerekli önlemleri ve kararları alabilmesi için imkan tanıyacaktır. Örneğin İş Sahibi, işlerin hızlandırılması yönünde Yüklenici’ye talimat verebilir. Gecikmelerin Yüklenici’nin kusurundan veya riskinden kaynaklandığı hallerde bu talimatın ek bir maliyet talebi olmaksızın Yüklenici tarafından yerine getirilmesi sözleşmesel bir yükümlülük olmalı, Yüklenici kusuru veya riski dışındaki hallerde ise ek maliyeti karşılığı gerekli hızlandırmanın yapılması yine Yüklenici’ye ait bir sözleşmesel edim borcu olarak EPC Kontrat’ta hükmolunmalıdır. Yüklenici’nin iş programına uygun olarak işleri ifa edemediğinin ve/veya tamamlanma tarihinde kabul edilemez bir gecikme yaşanacağının anlaşılması halinde, İş Sahibi için bir başka yöntem de sözleşmeyi feshetme seçeneğine başvurmaktır. Her ne kadar EPC Kontratın feshi, her iki taraf açısından da olumsuz sonuçları sebebiyle o kadar kolay alınabilecek bir karar olmasa da, Yüklenici’nin belirli bir gecikme sınırını geçtiği ve İş Sahibi’nin artık Yüklenici’ye olan güveninin kaybolduğu durumlarda, taahhüt edilen tamamlanma tarihini beklemek, zararın daha da büyümesine yol açabilecektir. İşte bu zor fesih kararını alabilmek, sözleşmesel yükümlülüklerin, ihlallerin ve risklerin doğru bir şekilde analizini gerekli kılmakta olup, bu kapsamda Yüklenici tarafından ileri sürülmesi muhtemel olan “feshin haksız bir fesih olduğu” iddiasını çürütebilecek kanıt ve vakıaların durumu, bu iddianın akıbetini belirleyecektir. Bu aşamada, gecikme ile ilgili ihlallerde iş programının önemi bir kez daha ortaya çıkacak, ne kadar gecikme yaşandığı ve yaşanabileceği program üzerinden gösterilebilecek, ilgili feshin temellendirilmesinde başrolü üstlenecektir. 2.5 Performans Garantileri ve Cezalar : Tesis inşaatının ve ekipman montajının mekanik olarak tamamlanmasını müteakip, tesisin Yüklenici tarafından taahhüt edilen performans kriterlerini sağlayıp sağlayamayacağı konusunun enerji tesisi kurulum projelerindeki en kritik aşamayı teşkil ettiği söylenebilir. Esasen projenin başında kredi değerlendirilmesi, fizibilite tetkiki ve risk fiyatlaması yapılırken de öngörülen performans ve verimlilik kriterleri, Kreditörlerin projeye kredi tahsis edip edemeyecekleri noktasında verecekleri kararda kırılma noktası teşkil edecek önemdedir. Keza, tesiste kullanılacak teknolojinin kanıtlanmış olup olmadığı da değerlendirmede esas alınacak bir diğer kriterdir. Entegre tesisin çalışıp çalışmayacağı, istenen performans değerlerini verip veremeyeceği, istikrarlı ve güvenli şekilde kurulum yapılıp yapılmadığı, tesisin mevzuat ve lisans gerekliliklerini sağlayıp sağlamadığı ise işin sonunda yapılacak testlerin ve tetkiklerin sonucunda belli olacaktır. Bu nedenledir ki, EPC Kontratlar’da testlerle ilgili ayrıntılı düzenlemelere, prosedürlere ve testlerin sonunda ortaya çıkacak sonuçlara göre farklılaştırılmış hukuki müeyyidelere yer verilmesi gerekir. Hemen her zaman geçici kabulün şartlarından birisi olarak öngörülen testlerin başarıyla sonuçlanması, Yüklenici için geçici kabule veya test sonuçlarına bağlı ödemelerini tahsil edebilmek, garanti süresini başlatabilmek, teminat mektuplarının serbest bırakılmasını sağlayabilmek gibi pratik sonuçlar açısından ayrıca önem taşır. Bu aşamanın başarıyla geçilmesi her yönden taraflar açısından proje risklerini önemli ölçüde azaltmış olacaktır. Performans kriterlerinin yerine gelmemesi durumunda ne tür düzenlemelere sözleşmelerde yer verilebileceğine de kısaca değinmek isteriz. Tercihe göre EPC Kontratlar’da projenin niteliğine göre farklı yapılar kurulabilecek olup, başarısız test sonuçları için tipik olarak şu şekilde bir ayrım yapabilmek mümkündür: i) Tesis minimum performans kriterlerini sağlıyor, ancak garanti edilen performans kriterlerini sağlamıyor olabilir;; veya ii) Tesis minimum performans kriterlerini dahi sağlamıyor olabilir. Her zaman “minimum değerler” ve “garanti edilen değerler” şeklinde bir ayrım yapılması şart olmamakla birlikte pratikte bu ayrımın taraflar açısından faydalı olacağı kanaatindeyiz. Bu ayrıma göre minimum değerler, İş Sahibi için halen kabul edilebilir değerler olsa da, esasen garanti edilen değerlerin altında kaldığı için belirli bir performans kaybı yaşandığını gösterir niteliktedir. Mevzu bahis performans kaybı tesisin kullanılabilir ömrü boyunca yaşanacak bir kayıp olduğundan bunun önemli bir zarar kalemi olduğu yadsınamaz. İşte performans kriterlerinin sağlanamaması halinde yaşanabilecek kayıplara karşılık, garanti edilen değerlerden her bir birim sapma karşılığında, belirli cezai tazminatların ödeneceği EPC Kontratlar’da hüküm altına alınmaktadır. Bu cezaların da aynen gecikme cezalarında olduğu gibi ilgili ihlal nedeniyle maruz kalınacak zararın gerçeğe yakın tahmini bir bedel olarak belirlenmesi önem taşır. Uygulamada, performans cezalarının da Yükleniciler’in talepleriyle belirli bir yüzdeyle sınırlandırıldığı görülmektedir. Yukarıda (d) maddesinde cezai şartlara ilişkin yapmış olduğumuz ceza sınırına ve ispat yüküne ilişkin açıklamalar performans garantileri ve cezaları için de geçerlidir. Cezaların hangi şartlarla uygulanacağına gelirsek, çözüm odaklı bir yaklaşımda bu cezaların, performans testlerinin ilk kez yapılmasını müteakip derhal uygulanmayacağı, Yükleniciye başarısız testi müteakip belirli bir “iyileştirme süresi” tanınarak testlerin tekrar edileceği bir yapının EPC Kontrat’ta öngörülebileceğini söyleyebiliriz. Çünkü burada İş Sahibi’nin amacı cezalardan para kazanmak değil, tesisin mümkün olduğunca verimli ve yüksek performansta çalışabilirliğini sağlamaktır. Çoğu zaman performans cezası sınırlarının da gerçek zararın altında kaldığı varsayımında, zaten cezaların gelir getirme fonksiyonunun olmayacağı veya oldukça sınırlı kalacağı söylenebilir. Buna rağmen cezaların Yüklenici üzerinde baskı yaratıcı, motive edici ve caydırıcı bir etkisi olduğu gerçeğini yadsımak da mümkün değildir. Bu sebeplerle, mümkünse İş Sahibi’nin istenen performans değerlerine ulaşılabilmesi için Yüklenici’yi zorlayabilmesini sağlayan yükümlülüklerin cezalarla birlikte sözleşmeye dercedilmesinin proje için önemli bir katma değer yaratacağı kanaatindeyiz. Bunun yanı sıra, İş Sahibi tarafından tanınan iyileştirme sürelerinin veriliyor olmasının, gecikme cezalarının işlemesini etkilemeyeceğinin hüküm altına alınması Yükleniciyi bir an önce iyileştirici faaliyetlerini tamamlayabilmesi için zorlayıcı bir etkiyi haiz olacaktır. Ancak belirtmek gerekir ki, İş Sahibi’nin ticari amaçları açısından ilgili iyileştirme süresinin ilk testin bitiminden hemen sonra yapılması cazip olmayabilir. Bu durumda, tesisin ticari işletmeye alınmasını geciktirmeden, İş Sahibi’nin ilgili iyileştirme çalışmalarını ve tekrar edilecek performans testlerini İş Sahibi’nin kabulüne uygun, makul bir tarihe çekebilme esnekliğine sahip olmasını sağlayabilecek hükümlere EPC Kontrat’ta yer verilmesi gerekecektir. Tesisin, EPC Kontrat’ta öngörülen minimum performans değerlerini dahi sağlayamıyor olduğu durumlarda ise İş Sahibi’ne belirli seçimlik haklar tanınmaktadır. Yukarıda belirtilen iyileştirme sürelerinin başarıyla sonuçlanmadığı durumlarda, yükseltilmiş performans cezalarının uygulanması, fesih, sözleşmeden dönme, sözleşme bedelinde indirim hakkı gibi opsiyonlar EPC Kontrat kapsamında İş Sahibi’ne tanınabilir. Bunların arasında sözleşmeden dönme Yargıtay içtihatları ışığında, hukuki açıdan her zaman mümkün olmayabileceği gibi, ticari açıdan da bu opsiyonu kullanmak duruma göre doğru bir karar teşkil etmeyebilir. Her bir somut olayda seçimlik haklar kullanılırken tesisin fiili durumuna ve ticari verimliliğine göre bir değerlendirme yapmak gerekecektir. Performans garantilerine ilişkin sözleşme maddesinde veya kapsam maddesinde testlerde ve tekrar edilecek testlerde kullanılacak sarf malzemelerinin bedellerinin sözleşme bedeline dahil olup olmadığının açıkça yer alması, testlerin hangi prosedürlere göre ifa edileceğinin net olarak belirlenmiş olması, aksi durumda ortaya çıkabilecek ihtilafların önüne geçmesi açısından önem taşır. Tesisin performans değerlerinin yanı sıra teknik olarak güvenilirlik kriterlerini de sağlıyor olması, istikrarlı ticari işletme için elzemdir. Bu yüzden, uygulamada İş Sahibi’nin performans testleriyle yetinmeyip güvenilirlik için de belirli garantiler talep etmesi, bu garanti şartlarının yerine gelmemesine ilişkin hukuki sonuçların da EPC Kontrat’ta tanımlanması İş Sahibi açısından önemli bir katma değer sağlayacaktır. 2.6 Finansal Garantiler: Uygulamada EPC Kontrat tahtında İş Sahibi tarafından talep edilebilecek finansal garantileri genel bir ifadeyle i) şayet bir avans ödemesi yapılacak ise aynı meblağda avans teminat mektubu;; ii) sözleşmesel yükümlülüklerin ve performans garantilerinin yerine getirilmesini teminen bir performans (kesin) teminat mektubu;; iii) geçici kabulü müteakip performans teminatının iadesi karşılığında ayıptan sorumluluk süresi içerisinde geçerli olacak bir garanti süresi teminat mektubu, şeklinde özetleyebiliriz. Bunlara ek olarak, Yüklenici’nin ana şirketinden alınacak bir “Ana Şirket Taahhüdü” de İş Sahibi tarafından talep edilebilir. Proje Kreditörleri’nin, bu teminatların devredilebilir ve temlik edilebilir nitelikte olması şartını aradığını tecrübelerimiz ışığında belirtmeliyiz. Bu teminatlar arasında performans (kesin) teminat mektubu bedelinin en azından gecikme ve performans cezalarının toplam üst sınırına eşit bir meblağda olması Kreditörler’in tatmini açısından gerekli olacaktır. Bu meblağın, projenin risk derecesine göre daha yüksek meblağlara çekilmesi de mümkün olabilecektir. Ancak, teminat mektuplarının bedelleri yükseldikçe, bu sefer de Yüklenici’nin finansal riski artacağından, fiyatlanacak risk nedeniyle sözleşme bedellerinin yükseleceğinin de altını çizmek gerekir. 3. SONUÇ YERINE Özet olarak belirtmeliyiz ki sabit bir tamamlanma tarihi;; detaylandırılmış ve sınırlandırılmış bir süre uzatımı maddesi;; hukuki sonuçları tasarlanarak yapılmış bir hukuk seçimi maddesi;; götürü bedel esasına göre belirlenmiş bir sözleşme bedeli;; anahtar teslim esasına göre çizilmiş kapsam;; tanımlanmış ve sonuçları belirlenmiş açık bir mücbir sebep maddesi;; kanıtlanmış teknoloji kullanımının temini;; kapsam değişikliklerini, performans ve güvenilirlik garantilerini düzenleyen ayrıntılı hükümler;; gecikmeye ve performans ihlallerine ilişkin cezai tazminat maddeleri;; finansal garantilerin yeterli bedellerle temini EPC Kontratlara kredi temini için önem arz eden başlıca hususlar arasında gelmektedir. EPC Kontrat, İş Sahibi ve Yüklenici arasında riskin nasıl paylaşılacağını projenin başında belirleyebilme imkanını da taraflara sağlamaktadır. EPC Kontrat’ın hazırlanması ve müzakeresinde gerekli özen ve önem gösterilmek suretiyle bu imkânın kullanılmasıyla, projenin yürütülmesi aşamasında ortaya çıkması muhtemel ihtilafların ve ihtilafların beraberinde getireceği zaman ve para kaybının asgariye indirilmesi veya önüne geçilmesi mümkün olacaktır.