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Ordinanza di conferma provvedimento precedente del 21/02/2013
RG n. 3328/2013
N. R.G. 2013/3328
TRIBUNALE DI TORINO
SEZIONE SPECIALIZZATA
IN MATERIA DI IMPRESE
Il Giudice designato,
esaminati gli atti di causa,
sciogliendo la riserva formulata,
osserva quanto segue.
§ 1. Premessa.
Con ricorso cautelare ante causam ai sensi dell’artt.129 C.p.i., depositato il 1°.2.2013, la 4BFour Bind s.r.l. ha chiesto la concessione ante causam dei provvedimenti cautelari di
descrizione e, subordinatamente agli esiti della descrizione, di sequestro ai sensi dell’art.129
C.p.i., nei confronti della società direttamente concorrente KGS s.r.l. nonché delle società
acquirenti Graphot di Giachino Roberto & c. s.n.c. e MP Stampa s.r.l., sul presupposto
della ipotizzata contraffazione del brevetto per invenzione 0001370571 (IT571), concesso il
15.2.2010, su domanda del 23.6.2006.
Il Giudice designato, con decreto emesso inaudita altera parte ai sensi dell’art.669 sexies,
comma 2, c.p.c., in data 5.2.2013, ha autorizzato nei confronti:
della KGS s.r.l.,
della Graphot di Giachino Roberto & c. s.n.c.,
della MP Stampa s.r.l.,
nonché di ulteriori terzi non identificati ex art.130, comma 4, C.p.i.,
la descrizione giudiziale, a mezzo di Ufficiale Giudiziario, coadiuvato quale Consulente
Tecnico dell’Ufficio per gli aspetti prettamente tecnici e industriali dall’ing. Paolo Garavelli:
delle macchine KGS denominate Easy Binder, Master Book, Digibook e MKV
ovvero di macchine brossuratrioci KGS, comunque denominate, caratterizzate
dalla presenza di un applicatore di colla per estrusione, meglio descritto in atti
nonché nella relazione tecnica dell’ing. Zanettin (doc.9 ricorrente),
di ogni altro oggetto o metodo in violazione del brevetto italiano n. 1370571 a
nome della ricorrente, rinvenibile presso Graphot di Giachino Roberto e C. S.n.c
in Torino, Lungo Dora Colletta 113/12, presso MP Stampa, in Mathi (To), Via
Santa Lucia 90, e presso KGS, nella sua sede in Assago (MI), Via Donizetti 5, nella
sede operativa in Mestrino (PD) Via della Tecnica 37, nonché presso tutte le
eventuali ulteriori unità locali, officine e depositi, o altri luoghi nella disponibilità
delle resistenti, nonché presso eventuali terzi che ne facciano uso nella loro
professione o commercio,
degli elementi di prova tecnica concernenti la denunciata violazione, tra cui disegni
tecnici, fogli o quaderni di lavorazione, manuali, documentazione tecnica in genere
inerente la fabbricazione e il funzionamento dei macchinari in questione.
Dopo l’esecuzione della descrizione, avvenuta in data 11.2.2013 presso la KGS e in data
12.2.2013 presso la Graphot e la notificazione del ricorso e decreto, si è costituita in
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proc. 3328 R.G.2013
4B-Four Bind s.r.l. / KGS s.r.l. – Graphot di Giachino Roberto & c. e MP Stampa
s.r.l.
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§ 2. La lesione del contraddittorio.
La Kgs aveva inizialmente lamentato la lesione del diritto al contraddittorio, invocando
termini a difesa, per la mancata tempestiva messa a disposizione dei verbali delle operazioni
di descrizione eseguite in forza del provvedimento cautelare, prima della sua costituzione
che doveva avvenire entro il 19.2.2013; successivamente però KGS ha tacitamente
rinunciato al termine, visto che la controparte non ha richiesto misure cautelari
consequenziali, ma solo la conferma della descrizione.
Pertanto non vi è luogo a provvedere sul punto.
§ 3. Le ragioni di opposizione di KGS.
KGS si oppone alla conferma del provvedimento cautelare, sostenendo:
che la richiesta avversaria era meramente “esplorativa”, poiché la controparte si era
basata sulle sole forme esteriori del prodotto , mentre le operazioni descrittive
avevano permesso di accertare la totale diversità del funzionamento dei prodotti
KGS rispetto ai macchinari brevettati da Four Bind;
che i brevetti di cui essa era titolare erano tutti accessibili al pubblico, sicché
controparte ben avrebbe potuto rendersi conto dell’assenza di interferenze fra i
rispettivi trovati;
che difettava il periculum in mora, a quasi due anni di distanza dalla prima conoscenza
da parte di Four Bind dell’esistenza sul mercato dei prodotti KGS, ripetutamente
esposti in pubbliche fiere, a partire dal marzo 2011;
che non sussisteva neppure il fumus boni juris poiché il brevetto ex adverso azionato
era nullo per carenza dei requisiti di novità e attività inventiva, sulla base di quanto
argomentato dal suo Consulente ing.Maroscia.
§ 4. Il carattere esplorativo della descrizione.
KGS sostiene che la richiesta avversaria era meramente “esplorativa”, poiché Four Bind
l’aveva fondata sulle sole forme esteriori del prodotto, mentre le operazioni descrittive
avevano permesso di accertare la totale diversità del funzionamento dei prodotti KGS
rispetto ai macchinari brevettati da Four Bind.
Il Giudice designato ha motivato il provvedimento inaudita altera parte affermando – in
puntuale conformità alla consolidata tradizione giurisprudenziale di questa Sezione – che:
per la concessione della misura richiesta è necessario il requisito del fumus boni juris,
ossia la delibazione della probabile fondatezza delle deduzioni della parte
ricorrente, poiché si tratta pur sempre di erogazione di misure cautelari, ancorché
di ridotta invasività, e la legge si riferisce agli “oggetti costituenti violazione di tale diritto”
(art.129 C.p.i.);
che tuttavia l’apprezzamento del fumus può essere soddisfatto a tal fine anche da
un più ridotto indice di probabilità della violazione rispetto a quello necessario per
l’erogazione di una misura cautelare di natura più invasiva (quali il sequestro o
l’inibitoria), nel contesto di un doveroso bilanciamento comparativo dei pericula in
mora e degli interessi contrapposti;
che il valore della riservatezza dell’azienda del destinatario della misura (non
disgiunto dalla sfera dell’immagine commerciale, esposta a non irrilevante
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giudizio la sola resistente KGS, chiedendo la revoca della misura cautelare e opponendosi
alle avversarie richieste.
La Graphot non si è costituita, nonostante rituale notifica.
All’udienza di comparizione del 20.2.2013 la parte ricorrente ha dichiarato di aver
rinunciato a notificare il ricorso alla MP Stampa s.r.l. e si è limitata a instare per la conferma
della descrizione concessa, rinunciando alla richiesta di ulteriori provvedimenti cautelari.
La parte resistente ha insistito invece per la revoca della concessa descrizione.
pregiudizio dalla sottoposizione a un intervento di descrizione giudiziale, se non
altro nei confronti dei propri dipendenti e dei terzi che si trovino eventualmente
nell’azienda al momento dell’accesso) e il connesso diritto di difesa non possono
essere completamente annullati, esonerando la parte ricorrente da una adeguata
configurazione presuntiva della violazione denunciata;
che la descrizione in materia brevettuale non può essere utilizzata per “scoprire se” un
soggetto violi i diritti del ricorrente ma piuttosto per “per verificare che” lo stia
facendo, dovendosi escludere indagini meramente “esplorative” (termine questo forse
abusato nel lessico giuridico forense, ma a questo riguardo davvero appropriato);
che la parte istante deve quindi fornire elementi a conforto delle proprie tesi, non
solo in relazione ai propri diritti di privativa fatti valere in giudizio, ma anche in
ordine alla violazione addebitata alle controparti.
La resistente KGS non contesta tali principi ma solo la loro applicazione al caso concreto.
Tuttavia:
la parte ricorrente ha provato documentalmente la titolarità del brevetto per
invenzione azionato;
la prodotta relazione del consulente ing.Zanettin, doc.9, ha fornito una spiegazione
almeno plausibile delle ragioni tecniche per cui (in difetto di un più concludente
esame diretto delle macchine prodotte da KGS, a cui si è prevenuti con la disposta
descrizione) l’applicatore di colla per estrusione incorporato nelle brossuratrici
EasyBinder 150, EasyBinder 300, EasyBinder 450 e PUR Masterbook 450 avrebbe
riprodotto tutte le caratteristiche della rivendicazione 1 del brevetto azionato;
che gli elementi indiziari rappresentati dalla 4 B-Four Bind erano sufficienti,
almeno in questo stadio, per delineare una apprezzabile probabilità della violazione
in atto di un suo diritto di proprietà industriale.
Secondo il Giudice designato esiste un sufficiente fumus per confermare il provvedimento
descrittivo concesso al di fuori del contraddittorio, peraltro con limitato riferimento alle
caratteristiche degli oggetti tecnici in discussione, in presenza di un titolo brevettuale,
presuntivamente valido, e di un parere tecnico di parte, non potendosi ritenere allo stato
infondate le pretese della ricorrente, come invece sarebbe necessario per respingere nel
contraddittorio la richiesta di accertamento sottesa alla descrizione e i risultati probatori
con essa conseguiti, utilizzabili nel futuro giudizio di cognizione piena.
A tal fine infatti, stante la ridotta invasività della misura cautelare di istruzione preventiva
per la sfera giuridica dei destinatari (nella fattispecie in concreto addirittura lievissima,
stante il profilo meramente tecnico dell’accertamento autorizzato), è sufficiente un ridotto
tasso di fumus (inteso come probabilità di accoglimento della domanda nel merito) che può
equivalere alla mera incertezza nella delibazione delle sorti della lite.
Ben diverso è il grado del fumus e il tasso di probabilità richiesto per l’emanazione di
misure cautelari sostanziali, invasive e pesantemente coattive, come il sequestro e
l’inibitoria di cui agli artt.129 e 131 C.p.i., che vanno direttamente ad incidere sulla libertà
di iniziativa economica e sui beni del destinatario.
Il Giudice designato ritiene inoltre che la complessità e la delicatezza delle valutazioni da
sottoporre al Perito d’ufficio siano incompatibili con la sommarietà e l’urgenza del
procedimento cautelare, che indubbiamente consente il ricorso ad una consulenza tecnica,
allorché sia sufficiente l’acquisizione di “sommarie informazioni tecniche” e non già quando come nella fattispecie - debbano essere approfonditi articolati e complessi quesiti circa la
validità del brevetto e la sussistenza della dedotta contraffazione.
I contenuti delle indagini della consulenza endo-cautelare devono risultare compatibile con
i presupposti e i fini del procedimento cautelare (art.669 sexies c.p.c.); del resto anche la
sentenza antesignana (Cass.civ. 10388 del 1997) legittimava il ricorso del Giudice
all'ausilio di un esperto (eventualmente invitato ad esprimere il proprio parere oralmente).
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Un mandato della complessità che appare necessaria all’esito della delibazione delle difese
di KGS non può, secondo il Giudice designato, essere confinato nell’ambito del
procedimento cautelare e appartiene elettivamente al giudizio di ordinaria cognizione.
E’ solo il caso di aggiungere al proposito – a confutazione delle affermazioni di KGS - che
non è vero che le operazioni descrittive hanno permesso di accertare la totale diversità del
funzionamento dei prodotti KGS rispetto ai macchinari brevettati da Four Bind.
L’assunto è in contrasto con la preliminare deduzione della stessa resistente circa
l’impossibilità di preventivo esame dei verbali di descrizione; in ogni caso dalla loro lettura,
come pure da quella della relazione integrativa dell’ing.Garavelli, emerge l’assenza di
qualsiasi valutazione, in positivo o in negativo, circa la prospettata contraffazione
brevettuale, ma solo una oggettiva descrizione dei macchinari, scevra da qualsiasi giudizio
tecnico.
Inoltre l’assunto è stato proposto da parte resistente in modo del tutto apodittico, senza
indicare le concrete ragioni per cui i verbali descrittivi lo dimostrerebbero fondato.
Né una diversa valutazione pare consentita solo sulla base della contrapposizione fra le due
consulenze di parte, con cui, da un lato, l’ing.Zanettin ipotizza la contraffazione, e dall’altro
l’ing.Maroscia la esclude.
Ogni più approfondita valutazione in tal senso non può che essere rimessa all’eventuale
futuro giudizio di merito.
Aggiunge KGS che i brevetti di cui essa era titolare erano tutti accessibili al pubblico, sicché
controparte ben avrebbe potuto rendersi conto dell’assenza di interferenze fra i rispettivi
trovati: e tuttavia non è questo il punto, poiché l’oggetto della verifica non riguardava i titoli
di proprietà industriale vantati da KGS ma i prodotti da essa concretamente realizzati e
commercializzati.
Il confronto doveva quindi essere eseguito fra il titolo vantato da Four Bind (IT571) e i
prodotti di KGS, che ben potrebbe produrre (solo o anche) manufatti diversi da quelli
riconducibili alle privative di cui è titolare.
E’ infine il caso di rimarcare che se è vero quanto assume KGS, ossia che essa produce
quanto ha brevettato e che sarebbe stato sufficiente esaminare i testi pubblici relativi alle
sue privative per dimostrare l’assenza di contraffazione, è anche vero che non vi è stata
alcuna illecita surrettizia acquisizione di informazioni tecniche (o addirittura un vero e
proprio “spionaggio industriale”).
§ 5. Il periculum in mora.
Nel provvedimento inaudita altera parte è stata ritenuta la sussistenza del periculum in mora,
sia in considerazione, più in generale, delle caratteristiche proprie dell’illecito denunciato,
suscettibile di incidere in modo difficilmente quantificabile e potenzialmente irreversibile
sugli equilibri del mercato, caratteristiche tali quindi da integrare una sorta di pregiudizio in
re ipsa, sia avuto riguardo alla natura del provvedimento richiesto, connotato da una
prevalente finalità istruttoria e di accertamento preventivo degli elementi di prova attinenti
la violazione dei diritti di proprietà industriale.
Parte resistente sostiene che difettava il periculum in mora, a quasi due anni di distanza dalla
prima conoscenza da parte di Four Bind dell’esistenza sul mercato dei prodotti KGS,
ripetutamente esposti in pubbliche fiere, a partire dal marzo 2011.
La tesi non può essere condivisa, sia in punto di fatto, sia in punto di diritto, al qual
proposito risente di un errore di prospettiva.
In punto di fatto, non è dimostrato né che la parte ricorrente abbia avuto modo di
visionare i prodotti KGS delle varie fiere indicate, né, soprattutto, che abbia avuto modo di
rendersi pienamente conto sulla base dell’esame esterno dell’interferenza con il proprio
brevetto.
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In ogni caso il Giudice ritiene non condivisibili le considerazioni di parte resistente 1 circa
il lasso di tempo trascorso fra la notizia della violazione e la reazione cautelare, quale
circostanza preclusiva della tutela cautelare per carenza del periculum in mora.
Questa Sezione si è ripetutamente espressa2 circa la vexata quaestio inerente il requisito
del periculum in mora nei procedimenti cautelari di diritto industriale.
Si è molto discusso circa la necessità della sussistenza del requisito del periculum in mora per
l’emanazione dei provvedimenti cautelari tipici (come il sequestro, la descrizione e
l’inibitoria) previsti dal Codice della proprietà industriale e comunque sui presupposti
probatori per la sua delibazione nel caso concreto.
V’è chi ha sostenuto che il requisito è stato considerato immanente dal Legislatore, e così
presunto, una volta per tutte, juris et de jure, con il conseguente esonero dalla deduzione e
dalla prova per il titolare del diritto violato; e siffatta teoria, che finisce con il coincidere
con l’enunciazione del pregiudizio in re ipsa, trova apparente letterale conferma nella
formulazione delle norme del Codice che attribuiscono tout court al titolare del diritto il
potere di chiedere i provvedimenti coattivi nei confronti delle cose e dei comportamenti
che concretano una violazione attuale del diritto.
Ulteriore parziale conferma, quantomeno con riferimento all’inibitoria, potrebbe essere
colta nell’attitudine del provvedimento anticipatorio alla stabilizzazione espressa
dall’art.132, comma 4, C.p.i.
La maggioranza degli interpreti invece, partendo dalla collocazione sistematica e funzionale
della tutela cautelare nella cornice del diritto di azione giurisdizionale, preferisce leggere la
disciplina dei provvedimenti cautelari industrialistici in armonia con quella generale e
richiedere comunque da parte del Giudice della cautela la delibazione di un apprezzabile
grado di periculum in mora per la sua emanazione.
Tale seconda soluzione va ritenuta sostanzialmente corretta, sia pure con ulteriori
puntualizzazioni.
Vale a dire che in presenza di una violazione attuale di un diritto di proprietà industriale, il
periculum in mora, che costituisce pur sempre un requisito sistematico coessenziale a tutti i
provvedimenti cautelari, può essere tranquillamente presunto juris tantum,
in
considerazione delle peculiarità del fenomeno contraffattivo; in tal caso infatti il pericolo
nel ritardo (ossia un significativo scarto di effettività fra la tutela giurisdizionale immediata
e quella differita all’esito dell’ordinaria cognizione) appare immanente poiché
l’agganciamento alla sfera e ai prodotti del concorrente comporta drenaggio irreversibile di
clientela e devalorizzazione o discredito dell’immagine commerciale; resta salva, beninteso,
la possibilità di dimostrazione della sua insussistenza in grado apprezzabile nel caso
concreto, in deroga all’id quod plerumque accidit3.
In questa logica sembra iscriversi la pronuncia della Sezione specializzata del Tribunale
Bologna, del 10.4.20094, secondo la quale:
“In materia di provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c. sono decisivi ed assorbenti, in caso di
dubbio sulla sussistenza del “fumus boni iuris”, gli aspetti che attengono all’altrettanto necessario
requisito del periculum in mora : tant’è che l’accertamento della insussistenza di un pregiudizio
1
Suffragate dalla giurisprudenza di merito di cui alla nota 2) di pagina 9 della memoria difensiva, piuttosto
variegata e spesso risalente, comunque solo in rari casi riconducibile a pronunce di autorevoli Sezioni
specializzate.
2
Ad esempio: ordinanza collegiale 30.3.2012 in proc.5290 r.g. 2012.
Per un’applicazione particolare di quest’orientamento, sia pure in materia di sospensione inibitoria della
provvisoria esecutorietà della decisione di primo grado, si veda l’ordinanza della Corte di Appello di Torino,
Sezione specializzata p.i. del 22.4.2009, in proc.491/09, L’Oreal Italia – Martelli. In quell’ipotesi la Corte
attribuì rilievo in sede di delibazione del periculum in mora, in un caso di presunta contraffazione in danno di
un inventore che non utilizzava attualmente in modo industriale il proprio brevetto alla tutela rappresentata
dalla retroversione degli utili.
4
Il civilista 2011, 9, 52.
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irreparabile esonera il giudice dalla disamina dell’altro requisito, ossia del fumus boni iuris . Il
periculum in mora non può mai essere implicitamente riconosciuto: esso presuppone invece il
positivo riscontro delle situazioni di fatto utili a integrare il pregiudizio irreparabile imposto dalla
norma; occorre quindi una concreta dimostrazione delle possibili conseguenze della mancata
adozione del provvedimento cautelare, attraverso l’indicazione di validi indici dai quali poter
desumere in termini di piena oggettività la consistenza dell’eventuale nocumento legato alla condotta
di controparte. In particolare, nell’ambito della proprietà industriale, va concluso che nei rapporti
tra imprenditori si considera pregiudizio irreparabile soltanto quello che determina la
destabilizzazione economica del danneggiato; e che l’esistenza del periculum in mora può essere
desunta dal notevole pregiudizio causato per l’irreversibile alterazione degli equilibri di mercato
conseguenti allo sviamento della clientela, nonché per l’impossibilità od enorme difficoltà di
quantificare il pregiudizio stesso. L’onere della prova di un pregiudizio, economico o morale, quale
fatto costitutivo del diritto azionato, spetta all’attore; e la potenzialità lesiva del danno deve essere
un elemento insito nella condizione attuale del richiedente, non una mera ipotesi futuribile, che si
mantenga sostanzialmente incerta an et quando (conseguentemente, nel caso di specie, una volta
emerso che il diritto di proprietà industriale per il quale è invocata la tutela cautelare urgente, non
risulti impiegato attualmente, resta allora tendenzialmente esclusa ogni ipotesi di “danno
irreparabile”; in tal caso si deve procedere al definitivo rigetto del ricorso cautelare urgente).”
Merita menzione, allo stesso proposito, la recente e importante pronuncia della Sezione
Specializzata di Milano, Samsung- Apple, del 5.1.2012 che ha valorizzato il requisito
dell’irreparabilità del pregiudizio, correlato ad una valutazione in concreto del danno
economico derivante dalla lesione del diritto di proprietà industriale, nel contesto di un
doveroso bilanciamento comparativo degli interessi in gioco.
La resistente non prospetta alcuna considerazione attinente al tema dell’inesistenza del
pericolo nel ritardo, come sopra ricostruito, ma pretende – con ciò aderendo a una
costruzione difensiva frequente nella prassi forense- di desumerne la carenza dal tempo
trascorso prima che la controparte attivasse la reazione giudiziale.
Tale ragionamento, a ben vedere, nulla a che fare con il tema dello scarto di effettività della
tutela rinviata all’esito del giudizio di cognizione, ma in qualche modo indica lo stesso
asserito danneggiato quale corresponsabile della lesione antigiuridica in ipotesi subita per
non aver reagito tempestivamente.
Al proposito occorre osservare:
che nessuna norma prevede un termine – tantomeno decadenziale - per
l’attivazione della procedura cautelare a tutela di un diritto di proprietà industriale
leso;
che invece appare del tutto ragionevole consentire alla parte interessata un adeguato
spatium deliberandi al fine di prevenire la lite con gli strumenti dissuasivi o
conciliativi e comunque per valutare e istruire adeguatamente l’iniziativa processuale
da assumere;
che il tempo già trascorso può venir in considerazione in sede cautelare solo se ha
già prodotto in concreto risultati irreversibili, tali da rendere ormai inutile
l’intervento;
che la tolleranza non può essere ravvisata nel mero ritardo nella proposizione
dell’azione, alla luce del principio generale della normale irrilevanza giuridica del
silenzio;
che tuttalpiù il ritardo nell’avvio della reazione potrebbe responsabilizzare ex
art.1227, comma 2, c.c. il danneggiato per aver concorso ad aggravare il
pregiudizio, ma non certo escludere il pregiudizio attuale scaturente dalla violazione
tuttora in corso5;
5
Anche se la giurisprudenza tende ad escludere che la corresponsabilità del creditore possa scaturire da una
mera dilazione nell’azione giurisdizionale; cfr Cass.civ. 6.7.1983 n.4558.
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che comunque, in tema di descrizione, il periculum inerisce principalmente al diritto
alla prova.
§ 6. Il fumus boni juris.
Parte resistente sostiene infine che non sussisteva neppure il fumus boni juris poiché il
brevetto ex adverso azionato deve essere ritenuto nullo per carenza dei requisiti di novità e
attività inventiva, sulla base di quanto argomentato dal suo Consulente ing.Maroscia.
Tale valutazione va rimessa al giudizio di merito, mentre in questa sede cautelare per la
convalida della concessa misura descrittiva è sufficiente osservare che la validità del
brevetto della ricorrente è assistita da presunzione ai sensi dell’art.121, comma 1, C.p.i.,
anche se si tratta di un brevetto italiano concesso senza esame tecnico preventivo.
P.Q.M.
Il Giudice designato,
conferma il provvedimento di descrizione emesso con decreto inaudita altera parte del
5.2.2013 nei soli confronti di KGS s.r.l. e di Graphot di Giachino Roberto & c.;
dichiara la sopravvenuta inefficacia del provvedimento di descrizione emesso con
decreto inaudita altera parte del 5.2.2013 nei confronti di MP Stampa s.r.l.;
dà atto della rinuncia di parte ricorrente alle ulteriori richieste cautelari e istruttorie;
rimette la decisione sulle spese processuali al giudizio di merito instaurando ex art.132
C.p.i.;
si comunichi.
Così deciso in Torino il 21 febbraio 2013
Il Giudice designato
dott.Umberto Scotti
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§ 7. Le spese.
Le spese vanno devolute al merito, in presenza di un parziale accoglimento delle richieste
cautelari, sfociate in misure di carattere non anticipatorio.