スト893号38頁以下（1987年)，大村敦志「判批」法学協会雑誌111巻６号 893頁以下（1994年）〔大村敦志『消費者・家族と法』279頁以下（東京大学出版会， 1999年）所収〕。」夫婦財産制と財産分与制度 ★二宮孝富「有責配偶者の離婚請求」島津一郎古稀『識座現代家族法２夫婦』 P~~￣~~~￣~…~~￣~~~~~~~~~~~~~…~~~~~~~~~~~￣~~~~~~~~~~~￣~~~．~~~~~~~~~~~~~~~~￣~~~~~~~~~~１ 217頁以下（日本評論社，1991年)，浦本寛雄「離婚原因と破綻主義」石川稔ほ１夫Ａと妻Ｂとiま20年間，婚姻関係にあったが，Ａの不貞行為を理由と｜か編『家族法改正への課題』189頁以下（日本加除出版，1993年)，吉田欣子Ｉして，ＢからＡに対して離婚を求める訴えが提起された。「離婚破綻の原因の認定について」中川善之助追悼『現代家族法大系２婚姻・離婚」207頁以下（有斐閣，1980年)，森田悦史「離婚原因と770条２項の必要 ①Ｂは，離婚請求にあわせて，婚姻後，Ａ名義で購入した土地・家屋の価１性」婚姻法改正を考える会編『ゼミナール婚姻法改正」162頁以下（日本評論社，値6000万円の半分にあたる3000万円の支払いを要求した。この請求は認｜ 1995年)。められるか。Ａが婚姻前から2000万円の預金を有しており，当骸土地・Ｉ家屋がそれを頭金として購入された場合と，婚姻後に取得した金銭の承に：よって購入された場合とで差異が生じるか。また，Ｂが専業主婦である場｜合，ＢがＡを店主とする家業を手伝っている場合，ＢがＡとは別の会社｜に勤務し給料を得ている場合,Ｂが病気がちで多くの期間,入院していた’ 場合とで差異が生じるか。 ②①と異なり，Ｂは，離婚請求訴訟においては何らの金銭的な請求もしなｉかつたが，当該訴訟で勝訴した後に，共有物分割請求訴訟を提起し，婚姻Ｉ後，Ａ名義で購入した士地・家屋（価値6000万円）につき２分の１の持ち１分を主張した。これは認めらるか。｜③①とは異なりＬＡとＢとは離婚していないとする。しかるに，夫婦共同ｉｌの生活基盤であるところの土地・家屋はＡ名義で登記されていた。そこＩ｜で,Ｂは,Ａを相手取って.その2分の1につき所有権移転登記手続を｜｜求めて訴えを提起した。これは認められるか。 L---------------.----－----------つ－．－－=－－．－－－－－－－－－宇一■--------------勺一一一一一一一一一一一一一一一一■-==----■－－J ＊考えるポイント財産分与制度と夫婦財産制度はどのような関係にあるか。【参照条文】民法768条，771条，762条，688条２項。ｆ蚕 =ﾆﾆﾀ〕４弱１財産分与制度についての通常の論点（１）協議離婚であろうと，裁判離婚であろうと，「離婚をした者の一方は，相手方に対して財産の分与を請求することができる」（民768条１項，771条)。さて，離婚時に夫婦の一方から他方へ給付がなされる場合，その給付の性格にはいくつかのものがありうる。すなわち，夫婦財産の清算，離婚後の扶養，離婚慰謝料である。そして，民法768条１項・771条に基づく財産分与として行われるのは，上記の３つの種類の給付のうち何であるのか，が従来から議論されてきた。しかし，判例は，次のような準則で固まっているといえる（最判昭４６．７．２３民集25巻５号805頁〔家族百選19事件〕)。すなわち，｢離婚における財産分与の制度は，夫婦が婚姻中に有していた実質上共同の財産を清算分配し，かつ，離婚後における一方の当事者の生計の維持をはかることを目的とする」ものであって，慰謝料の請求権とは性質が異なるが，｢裁判所が財産分与を命ずるかどうかならびに分与の額および方法を定める J１と様盈な事情が重要となっている。そして，現在では，夫婦の財産形成に対する妻の寄与割合を原則として２分の１としたうえで，当該夫婦の個別的事情を加味してそれを修正していくという方法が主流になっているといわれる。 1996年に法制審議会で決定された「民法の一部を改正する法律案要綱」の｢第六，二３」においては，財産分与につき，「当事者双方がその協力により財産を取得し，又は維持するについての各当事者の寄与の程度は，その異なることが明らかでないときは，相等しいものとする」とするルール（｢2分の 1ルール」といわれる）の採用を提案している。しかし，さらに遡って，なぜ「清算」すべきなのか，については一致した見解があるわけではない。従来の通説は，次のように説明する。すなわち，民法762条は，夫婦財産の別産制を規定している。そして，「婚姻中自己の名で得た財産は，その特有財産」とされるのだから個条１項)，たとえば夫の給与は夫の財産となり，その給与所得で購入された財産も夫の財産となる。しかるに，これでは，妻については，当事者双方におけるいっさいの事情を考慮すべきものであるかが家事に従事すること等によって夫の給与取得に協力しても，その協力は評ら，分与の請求の相手方が離婚についての有責の配偶者であって，その有責行為により離婚に至らしめたことにつき請求者の被った精神的損害を賠償すべき義務を負うと認められるときには，右損害賠償のための給付をも含めて財産分与の額および方法を定めることもできる」というわけである。もちろん，この判決ですべての問題が解決したわけではない。なぜ，「離婚後における一方の当事者の生計の維持をはかること」が他方当事者の義務となるのか，また，婚姻継続中の不貞行為についてはともかく，離婚自体について慰謝料が観念できるのか，については現在でも議論が多い。しかし，以下ではそれらの問題は扱わない。財産分与制度における「夫婦が婚姻中に有していた実質上共同の財産を清算分配する」という要素について，－歩踏価されないことになる。これでは困るので，夫死亡時には配偶者相続権によ染込んで検討しようとするものである。と説かれるに至った。この流れに属する見解も様食に分かれるが，ここでは（２）「清算」について，実務においては，小間①で例として示したようなり，離婚時には財産分与制度により，妻の協力を評価する。いうなれば，妻は夫名義の財産につき潜在的持分を有しているのであり，これが夫死亡時や離婚時には顕在化するのである。これが「清算」の意味である。しかしながら，家事を分担するというかたちでの財産形成への協力が，潜在的持分として夫死亡時・離婚時にしか評価の対象とならないということには批判もあった。１つには，期待された財産分与制度が妻に十分な財産を与えるものとして運用されなかったということもあるが，理論的にも「潜在的持分」という概念があいまいであることが指摘された。そして，現行法の下でも，妻の家事労働等の協力を，もっと積極的に評価することが可能である２つを取り上げる（詳しくは，犬伏・後掲111頁以下，高木・後掲300頁以下参照)。品グー『 ,‘ 』夫婦財産制と財産分与制度ァﾓﾆ亀■＝ LL 第１は，このことを，民法762条２項の解釈によって導き出そうとする見解である。夫婦が協力して取得し，共同生活の経済的基盤を構成していたものは，夫婦の共有であると推定されるのであり，民法762条２項はまさにこれを規定したものである，という考え方である。この考え方によれば，財産分与による「清算」は，まさに共有財産を分割するという意味を有することになる。第２は，夫婦の間に組合関係または類似の関係の存在を認め，婚姻共同体という組合の解散時における残余財産分割（民688条２項）に準じるものとして「清算」をとらえるものである。これも，正面から「共有」を認める考え方だといえる。（３）それでは，共有物を分割することが「清算」の意味内容ならば，別段，財産分与請求という特別の形態によらなくても，通常の共有物分割請求によることは可能だろうか。あるいは，組合に擬して考えるのならば，民法688 条２項に基づいて請求していくことはできるのだろうか（以下では，共有物分割請求についての象論じる)。明示に論じる学説は少ないが，おそらくは共有物分割請求は否定されるというのが一般的な考え方であろう。すなわち，小間②におけるＢの主張は認められない。民法771条によって準用される768条に基づいて，財産分与を請求しうるの糸である。もっとも，財産分与請求は離婚訴訟において主張する必要があるわけではない。したがって，Ｂは，離婚訴訟で勝訴した後に，新たに財産分与の審判を求めることができる。ただし，どうして認められないか，について，従来の学説は必ずしも十分な回答を与えてくれていないようである。２共有物分割請求訴訟の許否（１）共有物分割請求が認められない理由として，設問における不動産などは，夫の所有名義とされることが多く，財産分与請求によらざるをえないのだ，と説明するものもある。しかし，共有物分割請求は，分割対象となる財産の登記名義いかんによってその請求が妨げられるわけではない。登記はあくまで第三者対抗要件であり，共有者間においては，登記なしに自己の共有持分を主張しうる。したがって，この説明はとれない。（２）おそらく，遺産につき相続人による共有物分割請求訴訟が認められない，とされている理由を参考にすべきであろう（凶参照)。最判昭62.9.4 家月４０巻１号161頁〔家族百選91事件〕は，「遺産相続により相続人の共有となった財産の分割について，共同相続人間に協議が調わないとき，又は協議をすることができないときは，家事審判法の定めるところに従い，家庭裁判所が審判によってこれを定めるべきものであり，通常裁判所が判決手続で判定すべき屯のではない」としている。この理由としては，通常，遺産分割においては民法906条の分割基準に基づいて，全体として分割されるべきであり，各々の財産が個別的に分割されるべきではないことが説かれる。典型的には，遺産が農業・商工業の物的基盤を形成しているときを考えればよい。このとき，その財産を解体してしまうのではなく，当該農業・商工業に支障を来さないことを考慮しつつ，（たとえば金銭の支払で調整するなどして）分割が行われなければならない。個奄の財産についての共有物分割請求により，それらが個別に流出していくことを避けなければならないというわけである。同様の考慮の必要性は，離婚にあたっての財産分与についてはより強く妥当する。たとえば，夫婦の財産として家屋があるとき，それについて一方からの共有物分割請求を認めてしまうと，結局は生活の基盤たる家屋を売却せざるをえなくなる。ただ単に二分すればよいというわけではなく，両当事者のこれからの生活を考え，金銭の支払で調整するなどしながら分配しなければならない。したがって，財産分与制度を用いることによっての象請求が可能であり，共有物分割請求訴訟等は用いえないとすべきなのである。ハ頁_Uピヨ、鋼』夫鰯財産制と財産分与制度” r・ザ､凸３離婚前の移転登記請求ったとして贈与税が課されるはずの事案なのである。（３）それでは，妻には婚姻時点で預金等の資産もなく，また，婚姻後はい（１）以上の説明は，離婚時に共有物分割請求ができないことの理由を述べるの糸である。それでは，離婚に至らないうちはどうか。夫婦の財産を夫婦Ｏでわゆる専業主婦で現金収入がない場合はどうか。おそらく，従来からの通説の共有だというのならば，居宅が夫の単独名義で登記されているのは実体にに従えば，潜在的持分はあっても，財産分与というかたちで顕在化しない限合致していない。妻は，自分との共有の登記にせよ，と請求できるはずであり，移転登記請求はできないという結論になろう。しかし，正面から共有をる。認める学説を採るときは，移転登記請求を排斥すべき理由は見いだしにくい実際にはすでに婚姻関係が破綻していた事例ではあるが，離婚に至る前に妻が夫名義の建物について共有持分を主張し，夫に対して移転登記請求をした裁判例が存在する。東京地判昭和３５．８．６法曹新聞156号９頁である. ようにも思われる。それでも，婚姻破綻後については何とか説明できる。個別的な移転登記請求は実質上，共有物分割請求と同様の効果を有するのであり，離婚時の財産判決は，夫と妻とは同じく小学校教員であり，ほぼ同額の収入を得ていた分与において両当事者の生活に配慮した合理的な分割を可能にするために認ところ，建物の建築代金支払のための借り入れが夫妻の共同でなされ，連帯められない，というわけである。そして，婚姻破綻前にあえて移転登記請求債務を負っているし，代金の一部は妻によりすでに支払われたことなどを認をする当事者はほとんどいないから，以上の説明で実質的に困るわけではな定したうえＪ「本件不動産は原，被告の共有に属すると判断するのを相当とい。しかし，理論的には，婚姻破綻前の請求も視野に入れておかなければなする。しかして共有者の持分は，相等しいと推定されているから，以上の認らないはずである。定以外に他に特段の事情の存することのなんら認められない本件においては，移転登記請求権を否定するために従来の通説に戻るというのも１つの選択原告は，本件不動産につき，それぞれ二分の一の共有持分を有するといわざ肢であるが，逆に，移転登記請求を正面から認めればよい，とも考えられる。るをえない」として，妻の請求を認めた。財産分与制度との関係について，難しいところである。この判決は，「通常の場合，夫婦間の財産関係は，離婚の際における財産分与の問題として清算されることが多いのであるが，婚姻関係の破綻を離婚にゴ1 しる当然である。逆に，夫単独の所有名義にすると，妻から夫への贈与があ型判例法理の整理よって清算する以前の段階において，夫婦間の財産関係を明らかにするとい設問では問われていないが，最後に，判例法理について整理しておきたい。うのであれば，もとよりその権利関係を明らかにする利益を否定すべきもの民法に直接関係する判決として，最判昭３４．７．１４民集13巻７号1023頁ではない」としている。（２）この判決の事案は１つの特殊性を有している。いわゆる共働きの夫婦〔家族百選７事件〕があるが，この判決は，「所論の原判示は相当として是認できる」と述べるの承であり，必ずしも参考にならない。であり，建物の取得代金の半分が妻の現金収入から支出されていることが明つぎに，分与者（夫）が判決により財産分与として金銭の支払を命じられらかだった事例なのである。このような事例では，従来からの通説に従ってた後に破産したとき，請求者（妻）はその額について取戻権（破87条）を有も，通常の共有にすぎず，妻からの移転登記請求が認められるべきことはむしない，とした判決がある（最判平成2.9.27家月４３巻３号64頁〔重判平成２ |於孔宍二＝ 6．』夫鰯財産制と財産分与制度６１年度民訴５事件〕)。しかしながら，金銭が支払われる場合には，－定額の金銭についての取戻権というものが観念できないことは破産法上当然であり (取戻権の対象は特定物)，財産分与一般についての判例法理を示すものではない。むしろ参考になるのは，租税法に関する判例である。最判昭５０．５．２７民集29巻５号641頁〔租税百選32事件〕は，離婚に際しての財産分与として，夫から妻に不動産等が分与されたが，これに対して譲渡所得課税を行うことの適否が争われたものである。判決は，財産分与について，離婚の成立によって発生し，実体的権利義務として存在するに至るという理解を示し，「財産分与に関し右当事者の協議等が行われてその内容が具体的に確定され｣，これに従い金銭の支払い，不動産の譲渡等の分与をすることによって，分与義務者は「分与義務の消滅という経済的利益を享受」する，としている。ここでは，夫婦財産を正面から夫婦の「共有」とする説は斥けられている。共有不動産の分割は，何らの譲渡所得も発生させず，所得課税の対象は生じないとするのが確定した理解であり，正面から「共有」を認めるならば，譲渡所得課税はなされないはずである。つまり，上記判決は，財産分与を共有物分割とは異なるものととらえ，離婚の成立によって他方配偶者の潜在的持分が顕在化し，一方から他方に対する義務が発生するととらえているのであ；ときはどうか。また，以上の結論は，Ｂが専業主婦である場合と，ＢがＡとほぼ同じ給与を得ているときとで異なるか。２小間③で，Ａ・Ｂ間に，「婚姻後取得した財産についてはすべて２分の１ずつの共有とする」という夫婦財産契約が存在するときはどうなるか。《参考文献》 ☆犬伏由子「夫婦財産制」星野英一編集代表『民法講座７親族・相続』９７頁以下（有斐閣，1984年)，高木積夫「財産分与の対象となる財産の範囲」中川善之助追悼『現代家族法大系２婚姻・離婚』299頁以下（有斐閣，1980年)，瀬川信久「財産分与制度」山畠正＝泉久雄『演習民法（親族)』141頁以下（青林謹院， 1985年)。 ★鈴木眞吹「離婚給付の性格とその決定基準」島津一郎古稀『講座現代家族法第２巻夫婦』243頁以下（日本評譲社，1991年)，大津千明「財産分与の方法」判例タイムズ747号138頁以下（1991年)，伊藤昌司「同族会社の経営に協力した妻の財産分与」判例タイムズ747号140頁以下（1991年)，石川稔「離婚給付」戸籍時報428号３１頁以下（1993年)，同「離婚給付」私法56号28頁以下（1994年)。り，民法学の従来からの通説に従っているわけである。〔関連問題〕１ＡとＢとは結婚して２０年になる。最近，やっとマイホームを購入したが，その登記はＡの単独名義にしておいた。しかるに，Ａは，Ｂに無断で，当該家屋を第三者Ｃに売却し，Ｃは所有権移転登記を経由した。Ｂは，当該家屋はＡとＢとの共有であり，Ｂの共有持分についてＣは権利を取得することはできないと主張し，Ｃに対し移転登記の一部抹消を求めた。これは認められるか。Ａによる処分がＢに無断で行われていることをＣが知っていたＩ ;圦二ﾘﾛ2.Ａ「 6２ ■ 』夫婦財産制と財産分与制度‘ョ