中国における意匠特許の類否判断 ― 中国におけるホンダ「小型バイク」意匠特許の有効性に関する審決と判決について ― 三協国際特許事務所 弁理士 小谷悦司 目次 1．はじめに 2．事 実 （１）本件意匠特許 （２）引用先願意匠 ３．特許復審委員会、北京市中級人民法院、北京市高級人民法院の各判断内容に ついて 特許復審委員会、北京市中級人民法院、及び北京市高級人民法院の各類否 判断の比較 ４．研 究 （１）類否判断手法について ⅰ）特許復審委員会の審決に示された要部認定と全体観察手法 ⅱ）北京市中級人民法院判決に示された要部認定と全体観察手法 ⅲ）北京市高級人民法院の判決に示された要部認定と全体観察手法 （２）混同説か創作説か （３）侵害訴訟の場と審査・審判の場の類否判断について （４）中国特許法第９条の解釈について 1．はじめに ホンダの「小型バイク」意匠特許の有効性に関する最終審判決が本年 5 月 30 日に北 京市高級人民法院で下された。この最終審判決は、特許復審委員会（審判部）のホン ダの意匠特許を無効とする審決、ならびにその審決取消訴訟の第 1 審である北京市中 級人民法院の審決を支持する判決をいずれも取消す判決が下された点で注目されると ころである。 中国の裁判制度においては、欧米やわが国とは異なり、制度上、上級審判決が下級 1 審を必ずしも拘束するものではないとされているものの、事実上はそれなりの影響力 を持つものと考えられるので、このたびのホンダ「小型バイク」意匠特許に関する特 許復審委員会の審決と２つの判決で示された中国における意匠の類否判断手法につき、 以下、検討することとする。 また、この中国における意匠の類否判断に関する審決と２つの判決に示された判断 は、わが国意匠法の制度趣旨、及び類否判断手法を再検討する上においても多くの示 唆に富んでいるものといえる。 なお、中国文の判決等の訳文は北京市高級人民法院の判決については中国専利代理 人 劉新宇先生の訳文に拠り、特許復審委員会の審決、及び北京市中級人民法院の判 決の訳文は当所（三協国際特許事務所）の訳文に拠った。 2．事 実 専利復審委員会における無効審判手続、及び北京市中級人民法院と北京市高級人民 法院における審決取消訴訟手続の詳細は省略し、本件意匠特許と引用先願意匠の内容 のみ摘示する。 （１）本件意匠特許 権利者・本田技研工業株式会社 出願日・１９９３年７月１日 優先日・１９９３年５月１４日 登録日・１９９４年６月１日 登録番号・意匠特許第９３３０３５６９．1 号 意匠に係る物品・小型バイク（添付別紙Ⅰ） （２） 引用先願意匠 権利者・光阳工業股份有限公司（台湾高雄市） 出願日・１９９２年１１月８日 登録日・１９９４年１月５日 登録番号・意匠特許第９２３０７６８３．２号 意匠に係る物品・モーターバイク（添付別紙Ⅱ） 2 すなわち、本件意匠特許は、引用意匠特許の出願（１９９２年１１月８日）後、 登録（１９９４年１月５日）前である１９９３年７月１日の出願に係り、両意匠 は先後願の関係にあり、争点となった無効理由は、 「二人以上の出願人が同一の発 明創造について個別に特許出願した場合、特許権は最先の出願人に付与される（経 済産業調査会発行「ＷＴＯ加盟に向けた改正中国特許法」の三協国際特許事務所 の訳文）。」なる中国特許法第９条（先願主義）の規定違反である。 ３．特許復審委員会、北京市中級人民法院、北京市高級人民法院の各判断内容に ついて 特許復審委員会、北京市中級人民法院、及び北京市高級人民法院の各判断の内容を 表に纏めると以下のとおりである。 特許復審委員会、北京市中級人民法院、及び北京市高級人民法院の各類否判断の比較 特許復審委員会 ① ② 両 意 匠 の 共 通 点 ハンドル部は三角形に類 似した丸く滑らかな曲面 を呈している。 フロントカバーはクサビ 型の丸く滑らかな曲面で、 先の部分が尖っている。 ③ 同上部にヘッドライトカ バーが突出している。 ④ スクーター前部、ステッ プフロアとシートの間の 内弧は不規則な折線形を なしている。 ⑤ シートは段差式である。 ⑥ スポークホイルは肋骨式 である。 ⑦ 他に、マフラー、ウイン カーリレー、ハンドル、バ ックミラー、メーターパネ ル、バックスタンド、リヤ フェンダー、およびスタン ド等を具えている。 北京市中級人民法院 ① ハンドル部は三角形に類 似した丸く滑らかな曲面を 呈している。 ② フロントカバーはクサビ 型の丸く滑らかな曲面で、先 の部分が尖っている。 ③ 同上部にヘッドライトカ バーが突出している。 ④ スクーター前部、ステップ フロアーとシート間の内弧 は不規則な折線状をなして いる。 ⑤ シートは段差式である。 ⑥ スポークホイールは肋骨 式である。 他に、マフラー、ウインカー リレー、ハンドル、バックミ ラー、メーターパネル、バッ クスタンド、リヤフェンダー、 およびスタンド等を具えてい る。 3 北京市高級人民法院 ① ハンドル部の形状は、楕 円形に類似した丸く滑ら かな曲面であり、両側にウ インカーリレーを具えて いる。 ② フロントカバーの上部に は一つのヘッドライトカ バーが突出している。 ① 両 意 匠 の 相 違 点 フロントカバーにおいて 引用意匠のヘッドライト カバーより下には二条の 稜線が突設されているの に対し、本件意匠にはな い。 ① フロント旋回部（ハンド ル部）の２つのウインカー間 に、本件意匠では長方形状の ガーニッシュ（装飾部）があ るが、引用意匠にはない。 楕円形ハンドル部は、引 用意匠は本件意匠よりや や扁平であり、ウインカー リレーは本件意匠では長 方形をなし、かつ、ウイン カーリレー間には長方形 を象った装飾条が施され ているのに対し、引用意匠 では楕円形をなし、ウイン カーリレー間には装飾条 がない。 ② ヘッドライトカバー中の ② フ ロ ン ト カ バ ー に お い ② ヘ ッ ド ラ イ ト カ バ ー 中 の ライトは、本件意匠では１ て、引用意匠にはヘッドライ ライトは、本件意匠では 1 つであるのに対し、引用意 トカバー（ランプシェード） 個のライトが内臓されて 匠では２つである。 の下にランプシェードの横 いるのに対し、引用意匠で 幅より狭い２本の平行なリ は 2 つのライトが内臓され ヴが突設されているのに対 ている。 し、本件意匠にはない。 ③ スクーター後尾部は、本 ③ ラ イ ト シ ェ ー ド の 中 の ラ ③ フ ロ ン ト カ バ ー は 本 件 意 件意匠ではアヒルのシッ イトは本件意匠では１つの 匠では丸く滑らかな表面 ポの形で上へ反り上がり、 大きなヘッドライトが設け をなしているのに対し、引 テールランプは奥まって られているのに対し、引用意 用意匠では、ヘッドライト 設けられているのに対し、 匠では２つのライトが設け カバーの下に、ヘッドライ 引用意匠では前方に傾き られている。 トカバーの横幅より狭い 加減に梯子段と等しい段 間隔で二条の平行な稜線 差を有しており、テールラ が突設されている。 ンプは突出して設けられ ている。 ④ シートとステップフロア ④ バイクのシートとステッ の延長部分のリアカバーは、 プフロアの間のボディー 本件意匠では比較的に滑ら カバーは、本件意匠では、 かで、かつテールランプがリ 比較的艶やかで滑らかな アカバーの両側に内部に収 表面になっており、リヤラ 納されて設けられているの イトはリヤカウル部両側 に対し、引用意匠のリアカバ で一斉に内側へ幅を狭め ーは凹凸状をなし滑らかで ているのに対し、引用意匠 なく、テールランプはリヤカ では、シートとステップフ バーより突出して設けられ ロア延伸部分との間のリ ている。 ヤカウルがデコボコ状態 をなし、リヤランプはリヤ カウル後部の両側にあり、 リヤカウル後部より先へ 突出している。 4 ① ⑤ 続 両 意 匠 の 相 違 ステップフロアは、本件 意匠では、フロントカウル 下部から車体の後部末端 まで伸びているのに対し、 引用意匠では、フロントカ ウルからリヤカウル下部 の中間で終わっている。 点 ① 共 通 点 と 相 違 点 の 評 価 と 結 論 本件意匠特許を引用文献 ① 原 告 が 主 張 す る よ う に 、 ① 二 つ の 意 匠 が 同 様 の 発 明 と比較すると、相違点は、 モータバイクの多くの部分 創作か否かを判定する場 車体後部、マフラー及びバ が重要である場合、そのモー 合、二つの意匠が同一かま ックミラーの形状、ランプ タバイクの意匠について、全 たは類似しているかにつ シェード内のライトの数、 体的に観察し総合的に判断 いて判断すべきである。意 及びその他の微細な構造 する方法で、同一又は類似の 匠の客観対象に基づき、要 上の形状である。全体の視 判断を行うべきであると考 部判断あるいは全体観察、 覚観察から、上述の相違点 える。総合的判断とは、本件 総合判断の方法を用いる は、全体の形状における局 意匠特許の部分又は局部を ものとする。ただし、これ 部的な変化に過ぎず、視覚 見て、先願意匠と同一又は類 ら二つの判断基準は相反 上目立つ部分ではない。本 似しているかを判断するの するものではない。意匠製 件意匠特許と引用文献は、 ではなく、本件意匠特許のす 品が簡単で、消費者が関心 ボディ全体、フレームの形 べてから、引用文献と同一又 を寄せる設計の要部が顕 状及び主要な構成部品、例 は類似しているかを判断す 著なものについては通常 えば、フロント旋回部、フ ることである。本件意匠特許 要部判断の方法を用いる ロントカバー、スッテプフ を各部分に分割して引用文 ことができる。意匠製品が ロアー、シート等の形状、 献と比較することは許され 複雑で、消費者が関心を寄 連結及び配置等の面でも、 ない。 せる設計の要部が比較的 同一又は類似したデザイ 従って、原告がモータバ 多いものについては通常 ンを採用していて、両者の イクを幾つかの部分に分割 先に要部を比較し、次に全 全体的な外観形状は同様 して、それぞれを個別に対比 体を観察し、総合的に判断 の視覚効果を生じる。特に していることは、特許法、審 することができる。 時間、場所を変えて間接的 査基準に規定された意匠の ② 本件意匠特許に消費者が に比較すると、一般消費者 同一又は類似判断の原則及 関心を寄せる要部は比較 が意匠だけで見れば、両者 び判断方法から逸脱してい 的多く、要部を比べてから を混同又は誤認する恐れ る。上述の両意匠の比較分析 全体観察と総合判断の方 が十分にある。従って、両 から分かるように、本件意匠 法を用いて「小型バイク」 者は類似意匠であり、本件 特許と引用文献は、車体全 意匠特許の各図面に記載 意匠特許と引用文献は同 体、フレームの形状及び配置 されたバイクの各構成部 一の発明創造である。因っ 関係において、いずれも非常 分を逐一観察して得た全 て、本件意匠特許の出願日 に類似している。各主要構成 体的印象と、証拠１記載の 前に、他人が同一の発明創 部品（例えば、フロント旋回 先願のバイク意匠特許の 造を中国専利局に既に意 部、フロントカバー、ステッ 各構成部分を逐一観察し 匠特許出願して特許権を プフロアー、シート、尾部等） て得た全体的印象を比較 得ており、本件意匠特許は の構造的な形状、連接及び配 す る と 、「 小 型 バ イ ク 」 意 後の出願であり、中国特許 置関係において、すべて類似 匠特許は証拠１記載の先 5 法第９条の規定に合致し ないとして専利復審委員 会は、意匠特許第９３３０ ３５６９．１号の無効を宣 告した。 続 共 通 点 と 相 違 点 の 評 価 と 結 論 したデザインを用いている。 両者のリアカバーにおいて、 一方は滑らかで、他方が凹凸 があって平坦でないという 相違があるが、その他の部分 がいずれも類似している場 合、両者の全体的な外観形状 は一般消費者に同じ視覚効 果を生じる。特に、時間、空 間を変えて間接的に比較し た場合、一般消費者が単純に 意匠だけを見れば、両者を混 同又は誤認することになる。 前述したように、特許法に定 義されている一般消費者は 仮想上の人であり、彼らは製 品を購入する際、製品の形 状、模様及び色彩のみを考慮 し、価格等の他の要素を考慮 しない。従って、「貴重な商 品を購入する消費者は、商品 に高度な注意力を注ぎ、且つ 高いレベルの判断力を持つ」 という原告の主張を、当法院 は支持しないとして、専利復 審委員会の無効宣告決定を 維持した。 6 願のバイク意匠より簡潔 明快な印象があり、証拠１ 記載の先願バイク意匠と 違う美的感覚を存分に感 じ取ることができ、かつ全 体的観察をする際に要部 を比較して現れた区別は 視覚の中から減退するも のではない。二者間の区別 は視覚上において幾つも の顕著な位置にあるので、 要部判断あるいは全体観 察、総合判断のいずれにし てもバイク製品に関する 一般的な知識、素養と認知 能力を持った消費者なら 「小型バイク」意匠特許と 証拠１記載の先願バイク 意匠特許とを区別するこ とができ、美的感覚上の混 同を招くことはない。した が っ て 、「 小 型 バ イ ク 」 意 匠特許と証拠１記載の先 願バイク意匠特許を比べ るに、二者は同種の製品だ とはいえ、二者は意匠上同 一のものではなく、類似し てもおらず、二者は同様な 発明創作に属するもので ない。 ホ ン ダ (株 )の 「 小 型 バ イ ク」意匠特許と証拠１記載 の先願バイク意匠特許は比 較すると幾つもの相違点が あり、全体的に違っていて 類似していないとする意匠 上の上記構成理由は成立す ると認められ、本裁判所は これを支持するとして、北 京市第一中級人民法院の行 政判決を取り消すととも に、国家知的財産権局特許 復審委員会の無効審決を取 り消した。 ４．研 究 特許復審委員会、北京市中級人民法院、及び北京市高級人民法院における本件意匠 特許と引用意匠との類否判断の内容は前項の表に纏めたとおりであるが、上記復審委 員会と２つの裁判所が示した類否判断の内容を対比検討する。 （１）類否判断手法について 比較する２つの意匠の各構成要素、及び各構成要素の配置関係が全く同一とい える場合は、正に同一であって全く問題が生じる余地はない。しかし、そのよう なケースは稀で、多くの場合、比較する両意匠には共通する部分と相違する部分 が必ず存し、共通点と相違点の全体的総合観察に占める評価の比重をどのように 見るかが、意匠の類否判断において最も重要で、かつ最も困難な問題なのである。 尚、わが国では要部と全体的総合観察における類否判断との関係については、 比較する両意匠が要部において共通し、非要部において相違する場合、原則とし て類似すると判断され、要部において相違し、非要部において共通する場合、原 則として非類似と判断される点において争いはない。 また、意匠の要部認定に関しては、わが国では従来から学説判例上争いがあり、 意匠法の制度趣旨が物品の外観に施された美的創作を奨励するものであることを 重視して「創作者が真に創作した部分」を要部とみる所謂創作説 (1) と、当該意匠に 係る物品が流通過程に置かれ、取引の対象とされる場合において、取引者、需要 者が両意匠を類似していると認識することにより当該物品の誤認混同を生じ、意 匠権の実質的保護が失われる結果とならないようにするためである (2) として、「取 引状態や使用状態において最も目立つ部分」を要部とみる所謂混同説 (3) とがあり、 最近、漸くその折衷説ともいえる創作的混同説（修正混同説）(4) に収束する傾向に あるといえるものの、まだ相当揺れており (5) 予断を許さぬところがあり、依然困難 な問題といえる。 上記わが国の意匠の類否判断手法に照らして、本件事案における３つの類否判 断につき、以下、検証してみる。 ⅰ）特許復審委員会の審決に示された要部認定と全体観察手法 7 特許復審委員会の審決に示された要部認定と全体観察手法は、もう一つ明 確さを欠いているが、「（両意匠の）相違点は全体の形状における局部的な変 化にすぎず、視覚上目立つ部分ではない。」とし、かつ、「本件意匠特許と引 用文献は、ボディ全体、フレームの形状及び主要な構成部品、例えば、フロ ント旋回部、フロントカバー、ステップフロアー、シート等の形状、連結及 び配置等の面でも、同一又は類似したデザインを採用していて、両者の全体 的な外観形状は同様の視覚的効果を生じる。」と判断されているところから全 体的観察、総合的判断手法に立つものといえる。さらに、「特に、時間、場所 を変えて間接的に比較すると、一般消費者が意匠だけで見れば、両者を混同、 誤認する恐れが十分にある。」との判断が示されており、判断主体を「一般消 費者」とし、判断基準を「両物品の誤認、混同」としているところから、わ が国でいう混同説に拠る類否判断手法といえる。 ⅱ）北京市中級人民法院判決に示された要部認定と全体観察手法 北京市中級人民法院の判決に示された要部認定と全体観察手法は「全体的 に観察し総合的に判断する方法で同一又は類似の判断を行なうべきである。」 と判示されているところから、全体的観察、総合的判断によって類否判断を 行なう原則に立っていることは明らかである。但し、「総合的判断とは、本件 意匠特許の部分又は局部を見て、先願意匠と同一又は類似しているかを判断 するのではなく、本件意匠特許のすべてから、引用文献と同一又は類似して いるかを判断することである。本件意匠特許を各部分に分割して引用文献と 比較することは許されない。従って、原告がモーターバイクを幾つかの部分 に分割して、それぞれを個別に対比していることは、特許法、審査基準に規 定された意匠の同一又は類似判断の原則及び判断方法から逸脱している。」と 判示されているところから、全体構成の中の要部と評価すべき部分は何処か といった比較する２つの意匠の共通点と相違点との全体観察における比重を 検討する上で不可欠な本件意匠特許における要部の認定を一切行なうことな く、「上述の両意匠の比較分析から分るように、本件意匠特許と引用文献は、 車体全体、フレームの形状及び配置関係においていずれも非常に類似してい る。各主要構成部品（例えば、フロント旋回部、フロントカバー、ステップ フロアー、シート、尾部等）の構造的形状、連接及び配置関係において、す 8 べて類似したデザインを用いている。両者のリアカバーにおいて、一方は滑 らかで、他方が凹凸があって平坦でないという相違があるが、その他の部分 がいずれも類似している場合、両者の全体的な外観形状は一般消費者に同じ 視覚効果を生じる。」と判示されているところからみて北京市中級人民法院で は、ザクッとした物品（意匠）全体から受ける看者の視覚上の印象の異同の みによって類否を決しているものといえる。この点については、後記する纏 めの項で詳しく述べるが、モーターバイクのような工業製品は機能上の制約 の下、部分々々の構成要素自体の改変や構成要素の一部の配置関係の改変に よって新たな意匠の創作がなされるという意匠創作の実態から目をそらした 判断のように思われる。 また、北京市中級人民法院は、類否判断の主体及び類否判断基準に関し、 「時 間、空間を変えて間接的に比較した場合、一般消費者が単純に意匠だけを見 れば、両者を混同又は誤認することになる。」と判示しているところから、特 許復審委員会と同様、わが国でいうところの「混同説」に拠る類否判断基準 を採用しているものといえる。 ⅲ）北京市高級人民法院の判決に示された要部認定と全体観察手法 最終審である北京市高級人民法院の判決は、要部認定と全体観察手法に関し、 「意匠の客観対象に基づき、要部判断あるいは全体観察、総合判断の方法を 用いるものとする。これら二つの判断基準は相反するものではない。意匠製 品が簡単で、消費者が関心を寄せる設計の要部が顕著なものについては通常 要部判断の方法を用いることができる。意匠製品が複雑で消費者が関心を寄 せる設計の要部が比較的に多いものについては、通常先に要部を比較し、次 に全体を観察し、総合的に判断することができる。」と判示した上で、前項の 表で纏めた両意匠の共通点と相違点を列挙した後、さらに「本件意匠特許に 消費者が関心を寄せる要部は比較的多く、要部を比べてから全体観察と総合 判断の方法を用いて本件意匠特許の各図面に記載されたバイクの各構成部分 を逐一観察して得た全体的印象と証拠１（引用意匠特許）記載の先願のバイ ク意匠特許の各構成部分を逐一観察して得た全体的印象を比較すると、本件 意匠特許は引用意匠特許より簡潔明解な印象があり、引用意匠と異なる美的 感覚を存分に感じ取ることができ、かつ全体観察をする際に要部を比較して 9 現われた区別は視覚の中から減退するものではない。」と判示した。この判示 事項の文言は誠に薀蓄があり示唆に富んでいる。 まず、要部を「消費者が関心を寄せる部分」としており、これはわが国でよ く使われる「看者の注意を強く惹く部分」に近いものといえるが、若干ニュ アンスが異なり、より適切な表現のように思える。すなわち、「看者」を「消 費者」と呼び「看者」より具体的であり、「注意を強く惹く部分」を「関心を 寄せる部分」と表現している。「関心」の字義は、広辞苑によれば「或る対象 に向けられている積極的・選択的な心構え、または感情」とあり、その意匠 から感得される心打たれる部分を指しているものといえる。すなわち、消費 者をして心そそられる購買意欲の源で、かつ対比する意匠と異なる美的感覚 を存分に感じ取れる部分をその意匠の要部と認定しているものといえる。多 くの場合、従来意匠には見られない斬新で、かつその物品を引き立たせる部 分といえようか。 そして、判決は、「二者間の区別は視覚上において幾つもの顕著な位置にあ るので、要部判断あるいは全体観察、総合判断のいずれにしてもバイク製品 に関する一般的な知識、素養と認知能力を持った消費者なら本件意匠特許と 引用意匠特許とを区別することができ、美的感覚上の混同を招くことはな い。」と判示している。 すなわち、類否判断の主体を単なる「一般的消費者」ではなく、「その製品 に関する一般的な知識、素養と認知能力を持った消費者」と判断している点 と、上記判示事項全体からみて審決や第一審判決のように、時と所を異にす る観察、すなわち離隔的観察ではなく「その製品に関する一般的な知識、素 養と認知能力を持った消費者による２つの意匠から感得される美的感覚上の 混同の有無」すなわち、わが国意匠実務でいう間接対比観察に近い観察法を 挙げているだけでなく、一歩進んで、「混同」を「商品の出所の混同」や「物 品の混同」ではなく、端的に「美的感覚上の混同」、すなわち、対比する意匠 の美的創作が同じといえるか否かを類否判断の基準としており、わが国でい う創作説や創作的混同説（修正混同説）に近い判断といえる。 （２）混同説か創作説か 上記したとおり、特許復審委員会と北京市中級人民法院はいずれも、時と所を 10 変えて間接的に対比観察する所謂離隔的観察に基づき、一般的消費者が両者を誤 認混同するか否かを意匠の類否判断の基準としていることにおいて一致している。 これは、正にわが国における商標の類否判断基準に近似しているものといえる。 筆者は 1998 年 5 月末から 6 月にかけて中国浙江省の省都である杭州で開かれた 中国外観設計専利検討会（意匠特許セミナー）に講師として招かれた。日本にお ける意匠の類否判断手法を説明して欲しいというのが招聘理由であった。私が講 演する前に中国特許復審委員会の意匠担当者であった趙嘉祥先生が特許復審委員 会における意匠特許の無効審判の審決の具体例をいくつかＯＨＰを用いて詳細に お話頂いた。その具体例の意匠は全て包装容器、包装ラベル、包装袋等のパッケ ージ・デザインやグラフィックデザインに関するもので、商標的機能を併有する 意匠ばかりであり、本件審決で示されたと同じ離隔的観察による誤認、混同のお それの有無を類否判断基準とする旨のお話であった。考えてみるに、中国に特許 制度が制定されて 10 数年余で、意匠特許出願もラベルや包装容器といった商標的 機能を併有する意匠が工業製品の意匠よりも遥かに多かったものと思われる。そ こで、特許法が制定される以前に先行して登録制度を有していた商標の類否判断 基準がほとんどそのまま意匠特許の類否判断の審査基準 (6) として用いられること になったものと推察される。そして、本件意匠特許に関する特許復審委員会の審 決、及び北京市中級人民法院の判決も上記商標の類否判断に近い類否判断基準に したがって判断されたものと推察される。 工業製品の意匠は本来的には商標的機能は有しておらず、第二義的に（セカン ダリーミーニングとして）商標的機能を具有するに至る場合が存するものの、本 来的には、工業製品の外観に美を付与する機能を持つものである。物品の外観に 施された美的創作が意匠であるところから、米国では特許法の中に意匠の保護規 定を置き、新規性、非自明性、独創性、装飾性を意匠特許（design patent）の要 件と定めて保護されているものである（米国特許法第 171 条）。日本では、特許法 とは別個の意匠法によって意匠を保護しているが、審美性を意匠の成立要件とし （日本意匠法第２条第１項）、新規性、創作性を登録要件としている（同第３条第 １項、第２項）ところから創作物としての意匠を保護しているものであることに 疑いがない。 そして、中国は米国と同様、特許法の中に意匠の保護規定をおいている以上、 創作物としての意匠を保護していることに疑いがない。したがって、その類否の 判断も商標のように自他商品識別機能を有する標章の類否判断とは当然のことと 11 して異なってくる筈のものである。ただし、包装ラベルや包装容器の意匠は商標 的機能を併有するところからある程度商標的な類否判断も必要とされるのかもし れない。しかしながら、工業製品の意匠は純然たる物品の外観に施された美的創 作として評価し、保護されるべきである。 したがって、意匠の類否は、商標のように取引者や需要者が時と所を異にして 観察した場合に混同が生じるおそれがあるか否かで判断されるべきものではない と考える。特許法や意匠法は、新規性、及び進歩性（創作性）等の登録要件の有 無をチェックした上で創作物としての発明や意匠を保護する法律である以上、そ の権利の射程距離を評価するに当っても、当然のこととして、その創作物におい て真に創作したといい得る部分（本質部分）を明らかにした上で判断されるべき ものではなかろうか。わが国の最高裁が特許発明の均等論上の侵害を認める大前 提として、特許発明と侵害態様とが本質部分において共通していることを求めた (7) のも上記趣旨に基づくものといえる。登録意匠に類似するといい得るためには 登録意匠の創作部分において共通していることが前提とされるべきである。 特に、工業製品の意匠の創作は、多くの場合、既存の物品の意匠の構成要素の 一部を新しい形態に置換するか、構成要素の配置関係（組み合わせ方）を変える か、あるいは上記２つの手法を共に取り入れるかのいずれかの手法によってなさ れるのが実態といえるので、その物品の意匠のヒストリーを念頭において類否判 断がなされる必要があるものといえる。 （３）侵害訴訟の場と審査・審判の場の類否判断について 意匠の類否判断が求められる場面として、大きく分けて審査や審判の登録適格 性の有無の判断の場面と、登録意匠の侵害成否の判断の場面の２つが存する。そ の両者において「意匠の類似」という一般的な概念が異なるものではない筈であ る。しかし、実際上は侵害訴訟の場と審査・審判の場とでは、類否判断の具体的 内容は若干異ならざるを得ないものといえる。 すなわち、侵害訴訟の場では、侵害者側は世界公知主義の下、当該登録意匠の 出願前公知意匠の有無を必死で調査し、多数の公知資料を裁判所に提出して当該 登録意匠の類似範囲を狭める主張が行なわれることが多いため、当然のこととし てシビアな類否判断がなされることとなる。 しかしながら、審査・審判における登録適格性の有無を判断する場面では法律 12 は出願前公知意匠や先願意匠との類否の判断において、最も近似する１件の公知 意匠や先願意匠との１対１の対比判断しか求めているにすぎないので、その物品 の意匠としてのヒストリーを殊さらに詳しく調べることまでは通常行なわれてい ないものの、審査官、審判官の頭の中では公知資料の検索と、職務上知り得たそ の物品の意匠のヒストリーを前提として出願意匠や登録意匠の評価がある程度行 なわれているものといえる。 この点、本件ホンダの意匠特許の審決取消訴訟の最終審判決に直接携われた北 京市高級人民法院 知的財産庭 副庭長 高級法官 程永順先生が「特許ニュー ス」平成 15 年 7 月 18 日号において発表された論文「意匠出願の審査基準および 審査方法に対する疑問」 (8) の中で、特許復審委員会の趙嘉祥先生の「意匠類似性 判断の実践」 (9) なる論文中の「なぜ日本の意匠の審査官は意匠の類似性の比較を 通して意匠製品の公知部分を察知できるのか。最も重要なことは、彼らはその意 匠製品の歴史的発展を知り、説得力ある審査結果を出すために意匠出願の書類と それ以外の意匠書類（いわゆる公知意匠全般を指している）を大量に検索し比較 している。」なる記述を引用され、 「この考え方は注目すべきである。」旨述べてお られるとおりである。したがって、やがて中国においても意匠審査に必要な公知 資料が蒐集整備され、意匠のヒストリーを背景にした審理がなされるものと思わ れる。 本件ホンダの意匠特許の無効審決が最終審である北京市高級人民法院で覆され た背景には、判決中には直接表われてはいないものの、「モーターバイク」に関す る意匠の出願前公知意匠を参酌した上で、機能上の制約の下、ホンダ意匠特許と 引用意匠特許に共通する基本的構成態様が公知であったとの判断の下に、両者の 具体的構成態様における相違点を大きく評価して両意匠を非類似であると判断さ れたのではないかと推察される。 （４）中国特許法第９条の解釈について 中国特許法第９条は先願主義の規定であって「二人以上の出願人が同一の発明 創造について個別に特許出願した場合、特許権は最先の出願人に付与される。」と 規定されている。この規定中の「同一の発明創造」は、中国語の原文では「同様 的発明創造」となっており「発明創造」とは中国特許法第２条の定義規定により 13 「発明、実用新案、意匠」の３種の知的創作物の総称である。そしてまた「同様」 とは厳密にいえば「同一」ではなく「実質的に同一」なる概念を指すものと思わ れる。 そして、中国特許法第 23 条の意匠出願の特許要件の規定では「特許権を付与す る意匠は、出願日前に国内外の出版物に公に発表又は国内で公に実施された意匠 と同一及び類似するものであってはならない。」と規定され、この規定にいう「同 一」及び「類似」の中国語の原文は「相同」及び「相近似」である。 すなわち、先願の規定では先願意匠と実質的に同一の意匠は特許されない旨規 定するのに対し、意匠出願の特許要件（新規性）の規定では出願前公知公用の意 匠と同一または類似する意匠は特許されない旨規定していることになる。 わが国意匠法では、先願の規定（第 9 条）も登録要件としての新規性の規定（第 3 条）も、先願意匠または公知意匠と同一または類似の意匠はいずれも登録されな い旨規定している点で、中国とは異なるものといえる。 しかるところ、北京市高級人民法院の本件判決においては「二つの意匠が同様 の発明創作か否かを判定する場合、二つの意匠が同一かまたは類似しているかに ついて判断すべきである。」と判示していると共に、特許復審委員会の審決も北京 市中級人民法院も第 9 条の「同様的発明創造」なる用語における意匠の場合の解 釈として、当然の如く先願意匠と「相同」又は「相近似」、すなわち「同一」又は 「類似」のものは登録されない趣旨として解釈しており、もう一つ釈然としない。 すなわち「同様」とは「実質的同一」なる概念のように思われるのに、「相同」と 「相近似」を含む概念、すなわち「同一」又は「類似」の概念と解釈している点 である。 上記解釈は、「意匠の類似範囲」とは、出願意匠または登録意匠と美的創作、美 的思想において実質的に同一の範囲を指す趣旨の解釈と受け取ることができる。 しかしもしそうであるならば、中国特許法第 23 条の登録要件としての新規性の規 定においてもなぜ「同様」なる用語を用いることなく、「相同（同一）又は相近似 （類似）」なる用語を用いたのかという疑問が残ることとなる。要するに、中国特 許法第 9 条にいう「同様（実質的に同一）」と、同第 23 条にいう「相近似（類似）」 とは同一の概念なのか、異なる概念なのか、もし、異なるものであるならばどう 異なるのかである。この点、識者の御意見を是非伺いたいところである。 14 註 (1) ・牛木理一「意匠法の研究」初版(1974) P72 「意匠の類似は意匠の創作が同一の美的思想から出たものであることをい う。」 ・小谷悦司「意匠の類否判断」（内田修古稀記念論文集「特許判例訴訟法」 (1986) P626） 「（意匠法は創作保護法であることを前提として）意匠の類否判断の基準は、 創作のポイントが一致し、物品の外観から生じる美的思想が同一の範囲内に あると認められれば類似するということになり、創作者が真に創作した部分 であって、かつ看者の注意を強く惹く部分が意匠の要部（創作のポイント） ということになる。」 ・創作説に立つ判決例（大阪地裁昭 59.2.28 判決 「乱れ箱事件」） 「 意匠の要部は、公知意匠にない新規な部分であって見る者の注意を強くひ く部分にあると解されるところ 、本件意匠につき右各公知資料と対比して 本件意匠の要部を考えると、その要部は上部に脱衣籠を備えた本体に２個の 洗濯籠を並列載置して３者一体とした形状（構成(1)）にあると認められる。 すなわち、前示公知資料と対比してみるに、本件意匠の構成のうち平坦面の 把手付、投入口付洗濯籠（公知資料(6)、(8)ないし(10)）や箱型脱衣籠（同 (1)ないし(3)、(7)）、車輪の連結された平面台に垂直に設けられた４本の支 柱の上段に脱衣籠をもうけること（同(1)、(4)）、籠を２段に積み重ねること （同(1)ないし(3)、(5)、(7)）は、同一あるいは似たものが従来から存しあり ふれたものであるのに対し、右各部分を組み合わせて 上部に脱衣籠を備え た本体に２個の洗濯籠を並列載置して３者一体とした点は前記公知資料に は見られない目新しいものであり、本件意匠はかかる点に新規性があり、こ の点が見る者の注意を強くひく部分と認められるから本件意匠の要部とい うことができる 。」 (2) 「 登録意匠と類似する意匠が実施された場合に意匠権侵害とされるのは、当該 意匠に係る物品が流通過程に置かれ、取引の対象とされる場合において、取 引者、需要者が両意匠を類似していると認識することにより当該物品の誤認 混同を生じ、意匠権の実質的保護が失われる結果とならないようにするため 15 であると理解されるから、その類否判断は、両意匠の構成を全体的に観察し たうえ、取引者、需要者が最も注意を惹く意匠の構成、すなわち要部がどこ であるかを当該物品の性質、目的、用途、使用態様等に基づいて認定し、そ の要部に現れた意匠の形態が看者に異なった美感を与えるか否かによって判 断すべきものである 。（東高裁平 7.4.13 判決「衣装ケース事件」）」 (3) ・清永利亮「意匠の類否」（牧野利秋編 (1985) 裁判実務大系 9「工業所有権訴訟法」 P401） 「意匠の類否は、被告が意匠の実施をしている場合において、意匠にかかる 物品の実施に関与する者が、物品の混同を来すおそれがあるほどに似てい ると感じるかどうかについて判断されるべきものと解される。」 ・竹田 稔「知的財産権侵害要論 第 3 版」（2000） P415 「経済取引において物品の購入者（取引者、需要者）が物品に係る意匠が類 似しているために、A 製品を意匠登録された B 製品と混同することを放 置するとすれば、意匠の独占的利用に対する法的保障がその意味を失うこ とは明らかである。･････したがって、取引者、需要者が両意匠を混同す るほどよく似ていると認識したとき両意匠は美感において類似する と い うべきである。」 (4) ・設楽隆一「意匠権侵害訴訟について」（「特許管理」Vol.37 No.11(1987) P1367） 「意匠は公知意匠と類似しない意匠のみが意匠権として登録されるもので ある（意 3 条 1 項）から、公知意匠と比べた上で新規な部分でかつ取引 者、需要者の注意を強くひく部分も意匠の要部として認定すべきである。」 とした上で、「物品の性質、目的、用途、技術的機能、使用態様及び公知 意匠を考慮して、登録意匠において見る人の注意を強く惹く部分、すなわ ち要部を認定し、両意匠をその要部の構成において対比、観察して、取引 者、需要者が両意匠を取引の場において混同する程似ているか否かによっ て、両意匠の類否を決すべきであるとするものであり、この意味で類似の 本質を混同と考える点では混同説である。（なお、この考え方は、意匠法 3 条 1 項からみて、登録意匠の要部の認定においては公知意匠を参酌すべ きである点で創作説と考え方を共通にするものである。）」 16 ・創作的混同説（修正混同説）に立つ判決例 東京高裁平成 10 年 6 月 18 日判決 平成 9 年(ﾈ)第 404 号「クレーン車事件」 知的財産権裁判例集 30 巻 2 号 342 頁 「意匠の類否を判断するに当たっては、意匠を全体として観察することを要 するが、この場合、意匠に係る物品の性質、用途、使用態様、さらに公知 意匠にはない新規な創作部分の存否等を参酌して、取引者・需要者の最も 注意を惹きやすい部分を意匠の要部として把握し、登録意匠と相手方意匠 が、意匠の要部において構成態様を共通にしているか否かを観察すること が必要である 。」 (5) 登録意匠の物品が減速機であって、侵害対象がその減速機を内蔵したモータ ーで最早外部から減速機を視認できない状態で販売されている場合、減速機の 意匠権侵害が問い得るか否かが争われた「減速機モーター事件」の東京高裁 2003 年 6 月 30 日付判決において裁判所は「 意匠とは、物品（物品の部分を含む。）の 形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合であって、視覚を通じて美観を起こさせ るものをいうのであるから（意匠法２条１項）、外部から視覚を通じて認識できるも のであることを要するものであり、また、前記のとおり、意匠保護の根拠は、当該 意匠に係る物品が流通過程に置かれ取引の対象とされる場合において、取引者、需 要者が当該意匠に係る物品を混同することを防止することにあると解すべきである から、結局、当該意匠に係る物品の流通過程において取引者、需要者が外部から視 覚を通じて認識することができる物品の外観のみが、意匠法の保護の対象となるも のであって、流通過程において外観に現れず視覚を通じて認識することができない 物品の隠れた形状は考慮することができないものというべきである（なお、控訴人 主張のとおり、意匠保護の根拠が「創作」であると解したとしても、それが必ずし も意匠権侵害の判断に当たり、物品の隠れた形状をも考慮すべきであるとの見解に は結びつかない筋合いである。）。」 と判示した。意匠法 2 条 1 項にいう審美性が 意匠の本質であり、その審美性が発揮されていない隠れた状態で内蔵されてい るものにまで意匠権の侵害を問うことはできないとする前段の理由は納得でき るが、後段の意匠保護の根拠を「市場における物品の混同防止」にあるとする 考えがこの判決に表われており、この点は納得できない。混同説が依然根強い ことを示している。 17 (6) 中国特許法審査基準 第五章 意匠の同一及び類似の判断 抜粋 『４．判断主体 意匠が同一であるか又は類似しているかを判断するとき、意匠製品の一 般消費者（一般消費者と略称する）が容易に混同するか否かを判断の基準 とする。即ち、一般消費者の判断を意匠が同一又は類似の判断の主体とす る。 （中 略） ５．判断の原則 一般消 費者 は被比 較意 匠製品 を買 う際に 被比 較意匠 製品 を見る こと な く、かつその購買と使用の際に残された印象で先の設計と被比較意匠との 誤認がされ、混同を生じる場合は被比較意匠と先の設計が同一又は類似し ていることになる。そうでない場合は、両者は同一でもなく類似でもない。 （中 略） ６．判断方式 ６．１ 一般の消費者水準で判断する 特許審査員は、専門設計者又は専門家等の角度で判断するのではなく、 一般消費者の認識の角度から判断する。 （中 略） ６．４ 隔離対比 隔離対比の方法とは、二種類の製品を並べて比較することではなく、一 般消費者が観察の際に時間と空間の間隔を持って混同を生じれば、同一又 は類似の意匠と認める。 （後 略） (7) 最高裁判所 (8) 特許ニュース (9) 趙 嘉祥 』 平成 10 年 2 月 24 日判決 平成 15 年 7 月 18 日 （ボールスプライン事件） P9 「意匠類似性判断の実践」中国知的財産権報 18 2000 年 3 月 15 日 19 20
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