老いじたくあんしんねっと勉強会資料 平成 21 年 10 月 18 日 担当；上平慶一 調停で話題になった、皆様の相談業務に役立つヒント集（回答例） １．有責配偶者の離婚は認められるか。 昭和２７年の最高裁判決 婚姻破綻につきもっぱら又は主として原因を与えた当事者は 自ら離婚請求をなし得ない（「踏んだり蹴ったり」判決） 昭和６３年際高裁判決 有責配偶者から出された離婚請求であっても、一定の条件の下 で容認されることもある。条件とは下記のとおり。 ① 別居が相当の長期に及ぶこと、②未成熟の子がいないこと、③相手方配偶者が精 神的、社会的、経済的に極めて過酷な状態に置かれないこと。 ２．調停で当事者が裁判官や調停委員を変えられるか。 裁判官 忌避できる。 調停委員 出来ない 調停委員側からは理由があれば出来る。 ３．親権と監護権の分離。 親権とは 簡単に言うと子供の監護及び教育をする権利（民法 820 条～833 条）である。 身上監護権 監護教育、居所指定、懲戒、職業許可 財産管理 子の財産管理、財産的行為の代理及び同意 婚姻中は夫婦の共同親権であるが、離婚後はいずれかが親権を取得する。 監護権とは（民法 766 条） 親権の一部であり、実際に子供を引き取ってその心身の面倒を見ること。親権者と して上記の法定代理人や子供の財産管理などは出来ない。 分属･分離の場合 原則は父母のいずれかが親権（含む監護権）を持つが、例えば子が幼児のような場 父が親権者になっても母を監護者とすることが適当である場合がある。 ４．参加人とは。 参加人とは 調停の当事者以外の人のことで、調停に参加することが必要な場合に 裁判所が認めた場合に参加できる。 例えば、監護者を両親とする。養育費の支払の連帯保証人を両親とする等。 ５．遺産分割の調停で当事者の一人が海外在住で成立時に帰国できない場合の措置。 調停の合意形成には弁護士などを通じて参加してもらうが、調停成立の際は出頭の義務 がある。しかし、海外におり出頭が出来ない場合は、調書の原案を本人に送り本人がその 内容に異議のないばあいは調書に署名をし、その調書に、現地の日本の在外公館（大使館 など）で本人の署名であることの証明書を発行してもらい、それを添付することで、出頭 した取り扱いとする。 ６．遺産が株式の場合の評価はどのようにするのか。 相続税などの課税の場合は色々な基準が定められているようですが（税理士先生の出番） 、 調停では当事者が合意すればその方法で良いことになります。実務上は、調停成立又は審 判時に接近した基準日を定め、証券取引上における取引価格（例えば終値）に基づいて評 価を行っている。場合によっては、一定期間（例えば 3 ヶ月間）の平均額を採用する場合 もある。 非上場株の場合は、純資産方式、配当還元方式、類似業種方式などによる（これも税理 士先生の出番）。 ７．遺産分割を共有とすることの不都合とは何か。 紛争の抜本的解決にならないことがある。後日に共有物分割訴訟が提起されるおそれが ある。従がって、現物分割、代償分割が出来ず、換価分割を避けるのが相当であるような 場合（例えば、母親と子とに土地建物を 2 分の 1 の割合で共同取得させ、母親が生存中は 共有物分割を禁止することとした、判例あり）以外は、現物分割、代償分割、換価分割の 方法によるべきである。 ８．当事者が調停に出頭しない場合にどのような対応が出来るか。 裁判所に対し出頭勧告を依頼する。裁判官が必要と判断した場合には調査官に出頭勧告 命令を出し、調査官は不出頭の当事者へ電話や手紙等で出頭の勧告をする。しかし、強制 力のあるものではないので、その当事者が従わない場合には調停の維持はできずに、調停 は不成立になる。これにより離婚の調停は裁判が可能となり、裁判の場合に不出頭の場合 には欠席裁判となること、ご承知の通りである。 ９．住宅ローンの残債のある不動産の財産分与はどうするか。 まず、分与を受けたものがローンを継続して返済する場合は特段の問題はない。 問題は、分与を受けた者（妻）がローン残債の債務者（夫）でない場合である。債務引き 受けの方法として、 ① 履行引受 夫が妻にローン付残のある住宅を分与した場合、妻が夫名義の債務（ローンの返済）の 履行を引き受ける方法。但し、妻は債権者（通常金融機関）には債務は負わない。 ② 重畳的（併存的）債務引受 金融機関に対する債務を妻が引き受けて債務者となるが、夫も従来の同一債務を負担す る方法。 ③ 免責的債務引受 妻が夫の債務を引き受けることにより、債務が従来の債務者（夫）から引受人（妻）に 転移し、従来の債務者（夫）が責めを免れる方法。 問題は、当事者間での合意はあっても債権者である金融機関がどう判断するかにある。つ まり、債務引受の効力は債権者の追認によって生ずることに注意が必要。 １０． 将来の養育費の支払を約束する場合の注意点は。 調書に将来息子が大学に入学し時に入学金を払う、という調書の文言は債務名義として の効力（強制執行が出来る）を持たないことに注意が必要。債務名義となるためには、具 体的に時期と金額を特定しておくことが大切。 １１． 調停調書の裁判所での保管期間は何年か。 通常 5 年間裁判所に保管される。 以上
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