Hizmet Alımlarında Hakedişlerin Düzenlenmesi ve Ödenmesi Murat ARAPGİRLİ E. Kamu İhale Uzmanı [email protected] 1. Hizmet alımı ihaleleri sonucunda imzalanan sözleşmeler iki tarafa borç yükleyen (sinellagmatik) sözleşme niteliğindedir. İhale sonucu imzalanan sözleşme ile idare, yer teslimi yapılması, yüklenicinin alacağının ödenmesi gibi yükümlülüklerin yerine getirilmesi bakımından bir borç altına girerken, yüklenici de ihale konusu edimi sözleşme ve eklerine uygun olarak ifa etme borcu altına girmektedir. İdarenin borçları arasında yer alan en önemli borç, yüklenicinin alacak borcudur. Bu alacak borcunun ifası idare tarafından ihale dokümanında belirlenmektedir. Hakediş raporlarının düzenlenmesine ilişkin esas ve usuller Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin (HİGŞ) 42 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. 2. HAKEDİŞ RAPORLARININ DÜZENLEME USUL VE ESASLARI Hizmet alımı ihalelerinde hakedişler, sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibarıyla ödenmesi ve sözleşme bedelinin bir defada ödenmesi şeklinde iki farklı şekilde ödenebilir. 2.1. Sözleşme Bedelinin İş Süresince Dönemler İtibarıyla Ödenmesi İhale sonucu sözleşmeye bağlanan hizmet alımları ifa bakımından ikiye ayrılır: 40 1) Sürekli (belli dönemler itibarıyla tekrarlanmak suretiyle ifa edilen) nitelikteki hizmetler1, 2) Belli bir çalışma sonrasında tamamlanarak (bir defada ) ortaya çıkarılan hizmetler. GİRİŞ İlk grup işlere özel güvenlik, temizlik, yemek hizmetleri örnek teşkil etmektedir. Bu hizmetler genellikle günlük olarak tekrarlanmaktadır. İkinci grup işlere ise kitap basım hizmetini örnek gösterebiliriz. Sözleşme konusu hizmetin sürekli nitelikte bir iş olması, başka bir deyişle, yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir. İdarenin isteği hâlinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu hâlde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır. Hizmet alımı ihaleleri götürü bedel veya birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanır. Hakediş raporları da teklif türüne bağlı olarak düzenlenir. 1 Süreklilik arz eden hizmet ile sürekli nitelikteki hizmet farklı kavramlardır. Süreklilik arz eden hizmetler idare tarafından her yıl alınan, başka bir deyişle, ihtiyacın her yıl ortaya çıktığı hizmetlerdir. Sürekli nitelikteki hizmetler ise sözleşme konusu edimin sürekli (rutin) bir şekilde, belli zaman periyotları ile ifa edildiği hizmetlerdir. Aylık; Bilim, Haber, Yorum ve Aktüalite Dergisi MEVZUAT 2.1.1. Raporları Birim Fiyat Sözleşmelerde Hakediş Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın 20’nci günü düzenlenir. İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir. Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir. Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez. Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikâyet ve istekte bulunamaz. Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir. ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok 10 gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirilmesi zorunludur. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dâhil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak katma değer vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Daha basit bir anlatımla hakediş düzenlenmeli, bu hakedişe KDV eklenmeli, daha sonra ceza kesilmelidir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere 30 gün içinde de ödeme yapılır. Tip Sözleşme’nin 12.2’nci maddesindeki açıklamaya göre iş programına göre fazla yapılan işlerin bedeli, idarenin imkânları ölçüsünde ödenir. Hakedişlerin düzeltilmesine ilişkin olarak HİGŞ’nin 43’üncü maddesinde açıklama yer almaktadır. Anılan maddeye göre, kontrol teşkilatı, herhangi bir ara hakedişte, daha önce kendisi tarafından çıkarılmış eski bir hakedişe Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak veya bu anlama gelecek bir itiraz şerhi Şubat 2014 • Yıl: 14 • Sayı: 161 41 MEVZUAT yönelik değişiklikler veya düzeltmeler yapabilir ve herhangi bir işi yetersiz görürse, bu işin değerini bir ara hakedişten düşürmeye veya tamamen çıkarmaya yetkilidir. rek bu miktarın ödenmesini yükleniciden talep eder. Yüklenicinin ödemede bulunmaması hâlinde, idarenin alacağı yüklenicinin teminatından kesilir. 2.1.2. Götürü Bedel Sözleşmelerde Hakediş Raporları Yüklenicinin yapacağı iş götürü olarak bölümler hâlinde teslim alınacaksa hakediş raporları, ilgili bölümlerin tamamlanmasından sonra sözleşmesinde yazılı esaslara göre düzenlenir. Bu hakediş raporlarının imzalanma, düzeltme ve ödemeleri birim fiyatlı işlerle aynı şekilde yapılır. 2.2. Sözleşme Bedelinin Bir Defada Ödenmesi Yüklenicinin yapacağı iş bir defada teslim alınacaksa hakediş raporu sözleşmesinde yazılı esaslara göre iş bitiminde bir defada düzenlenir. Bu hakediş raporlarının imzalanma, düzeltme ve ödemeleri de yukarıda izah edildiği şekilde yapılır. İşin mahiyeti ne olursa osun, yüklenici süresinde hakediş başvurusunda bulunmadığı takdirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir. 2.3. Kesin Hesap Raporu Kabul belgesinin düzenlenmesinden sonra en geç 60 gün içerisinde, kabul komisyonu detaylı olarak, sözleşmeye uygun şekilde yapılmış olan bütün işlerin değerini gösteren tamamlayıcı dokümanla birlikte bir kesin hesap raporu düzenler. Kesin hesap raporunda aşağıdaki iki hususun mutlaka yer alması gerekir: 1) İdare tarafından daha önce ödenmiş bulunan bütün meblağlar ve idarenin sözleşme ile hak kazandığı alacaklar indirildikten sonra, varsa idarenin yükleniciye borçlu kaldığı bakiye. 2) Kesin hesapta yükleniciye ödenmesi gereken bir tutar öngörülmüşse bu tutar. Kesin hesabın idareye iletilmesinden itibaren 60 gün içerisinde idarenin yükleniciye borcunun ödenmesi gerekir. Ancak çıkarılan hesap sonucunda yüklenicinin idareye borçlu bulunduğu anlaşılırsa, idare bir süre vere- 42 3. HAKEDİŞLERİN EKSİK ÖDENECEĞİ HÂLLER Hizmet alımı ihalelerinde önemli maliyet kalemlerinden birisi işçilik maliyetidir. İhale konusu işte çalışan işçilerin yıllık izin, raporlu olmaları gibi nedenlerle hakedişin ihale dokümanına göre eksik ödenmesi gereken durumlar ortaya çıkabilir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun2 3’üncü maddesinde ay, “ücretleri; her ayın 15’inde ödenen 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki sigortalılar için, ayın 15’inden ertesi ayın 15’ine kadar geçen, diğer sigortalılar için ise ayın 1’i ilâ sonu arasında geçen ve otuz gün olarak değerlendirilen süre” şeklinde tanımlanmıştır. Anılan tanımdan hareketle sosyal güvenlik mevzuatında ay, ayın gün sayısına bağlı olmaksızın, 30 gün olarak kabul edilmektedir. İşveren Uygulama Tebliği’nin3 2.1.2.2’nci maddesinde bu hususta açıklama yapılmıştır. Buna göre ay içindeki çalışmaları tam olan işçilerin prim ödeme gün sayıları, ayın kaç gün olduğuna bakılmaksızın (ayın 28, 29, 30 veya 31 gün çektiği üzerinde durulmaksızın) 30 gün olarak kabul edilmesi gerekir. Örneğin Mart ayı (31 gün) ile Şubat ayı (28 gün) 30 gün olarak kabul edilmektedir. Ayın ilk gününde işe giren ve o ayda tam çalışan sigortalılar hariç, ay içinde işe giren sigortalıların prim ödeme gün sayıları, işe giriş tarihleri ve ayın kaç gün olduğuna bakılarak parmak hesabı yapılmak suretiyle hesaplanır. Örneğin işçinin işe 19.03.2014 tarihinde başladığı ve işe başladığı tarihten itibaren ayın kalan günlerinin tamamı için ücret almaya hak kazanmış olduğu varsayıldığında, söz konusu sigortalının Mart ayındaki prim ödeme gün sayısı 13 gündür. Bu tür günlere artık gün veya kıst ay denilmektedir. Diğer taraftan ayın ilk gününde işe başlamış ve ayın tamamı için ücret almaya hak kazanmış olan sigortalıların, ilgili aydaki prim ödeme gün sayıları tam ay olarak kabul edilir. 2 16.06.2006 tarih ve 26200 sayılı R. G.’de yayımlanmıştır. 3 01.09.2013 tarih ve 28398 sayılı R. G.’de yayımlanmıştır. Aylık; Bilim, Haber, Yorum ve Aktüalite Dergisi MEVZUAT İşe başladığı ay içinde işten ayrılan sigortalıların ilgili aydaki prim ödeme gün sayıları (ayın ilk günü işe başlayıp son günü işten ayrılanlar hariç), sigortalının işe giriş tarihi ve işten çıkış tarihleri dâhil kaç gün olduğuna bakılarak, parmak hesabı yapılmak suretiyle hesaplanır. Ay içinde işe girişi veya işten çıkışı bulunmayan, çeşitli nedenlerle (istirahat, ücretsiz izin, disiplin cezası gibi) ayın bazı günlerinde çalışmayan ve çalışmadığı günler için de ücret almayan işçilerin ilgili aydaki prim ödeme gün sayıları, ilgili aydaki gün sayısından, ücret almaya hak kazanılmamış gün sayısı çıkartılmak suretiyle hesaplanır. Örneğin işçinin Şubat ayında 10 gün ücretsiz izinli olduğu ve ayın kalan günlerinin tamamı için ücret almaya hak kazanmış olduğu varsayıldığında, söz konusu ayda 28 gün bulunması ve sigortalının 10 gün eksik çalışmış olması nedeniyle, bahse konu sigortalının Şubat ayındaki prim ödeme gün sayısı 18 olacaktır. Bu durumda Şubat ayının 28 gün olduğu yıllarda işçi Şubat ayının bütününde çalıştığı durumda 30 gün çalışmış kabul edilirken, bir gün raporlu olması hâlinde 27 gün çalıştığı kabul edilecektir. Ay içinde işe başlayan veya işten ayrılan sigortalıların, aynı zamanda çeşitli nedenlerle (istirahat, ücretsiz izin, disiplin cezası gibi) ay içinde hak kazanılmış hafta tatili dışında, çalışmadığı ve çalışmadığı günler içerisinde ücret almadığı günlerin bulunması durumunda, ilgili aydaki prim ödeme gün sayısı, ücret alınan gün sayısı esas alınmak suretiyle, başka bir ifade ile ilgili aydaki gün sayısından, işe başladığı tarihten önceki gün sayısı, işten ayrıldığı tarihten sonraki gün sayısı ve ücret alınmayan gün sayısı çıkartılmak suretiyle hesaplanır. Örneğin işe 08.03.2014 tarihinde başlamış olan sigortalının, Mart ayında işe başladığı tarihten sonra 3 gün istirahatlı bulunduğu ve hak kazanılmış hafta tatili dışında söz konusu ayın diğer günlerinin tamamında çalışmış olduğu varsayıldığında, ilgili aydaki prim ödeme gün sayısı 31-7-3=21 olacaktır. Hak kazanılmadığı hâlde kullanılmış olan hafta tatili için ücret ödenmesi hâlinde, bu sürelere ilişkin ücretler de prime esas kazanca dâhil edileceğinden, bu durumda bahse konu süreler prim ödeme gün sayısına dâhil edilir. Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan (SGK) geçici iş göremezlik ödeneği alan (ay içinde istirahatli olan) sigortalıların prim ödeme gün sayıları, yukarıdaki örnekte açıklandığı üzere ücret aldığı günler dikkate alınmak suretiyle hesaplanmaktadır. Şubat 2014 • Yıl: 14 • Sayı: 161 İşçi yol ve yemek bedeli gibi ek ödemeler alıyorsa bu ödemeler yıllık ücretli izin ücretinin hesaplanmasında dikkate alınmaz. Yani işçinin yıllık izin ücreti çıplak asgari ücret üzerinden hesaplanır. Bu nedenle fazla çalışma karşılığı olarak alınan ücretler, primler, işyerinin temelli işçisi olarak normal çalışma saatleri dışında hazırlama, tamamlama, temizleme işlerinde çalışan işçilerin bu işler için aldıkları ücretler ve sosyal yardımlar, yıllık izin için verilen ücretlerin tespitinde hesaba katılmadığından, ihalede yol ve yemek verilen durumlarda bu bedellerin düşülmesi suretiyle bulunan ücret üzerinden yıllık izin bedeli hesaplanıp işçiye ödenmelidir. Bu durumda yol ve yemek öngörülen işlerde yıllık ücretli izinlerde bu bedeller dikkate alınmadan ödeme yapılacağından, izne ayrılan işçinin yol ve yemek bedelleri düşülmek suretiyle hakedişlerin ödenmesi gerekir. Bu ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun4 (KİSK) 24’üncü maddesine göre bir iş eksilişidir. Sigortalılara yıllık ücretli izin süresi için ödenecek ücretler üzerinden, kısa vadeli sigorta kolları primleri dâhil, sigorta primlerinin işçi ve işverenler yönünden ödenmesine ise devam olunur. İşçilerin hak etmesine rağmen kullandırılmayan izinleri aslında bir iş artışı niteliğindedir. İşçiler hak ettikleri yıllık izni kullanmayarak çalıştıkları için çalıştıkları günlerin ücreti iş artışı olarak değerlendirilmeli ve ödenmelidir. Ancak yukarıda da belirttiğimiz gibi iş artışı birim fiyatlı işlerde yapılabileceğinden götürü bedel işlerde işçilerin yıllık ücretli izin kullanmaları yerine çalıştırılmaları durumunda bu bir iş artışı olsa bile bu çalışma bedelinin idare tarafından doğrudan ödenmesine imkân yoktur. Bu nedenle söz konusu bu bedelin yüklenici tarafından dava yoluyla talep edilebileceği kanaatindeyiz. İzne ayrılan işçi yerine işlerin aksamaması için yeni işçi çalıştırılabilir. Bu durum bir iş artışıdır. Bahsettiğimiz gibi iş artışı götürü bedel ihale edilen işlerde yapılamayacağından bu tür işlerde izne ayrılan işçinin yerine yeni işçilerin çalıştırılması istenilmemelidir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun5 30’uncu maddesi ile işverenlere engelli, eski hükümlü ve terörle mücadelede malul sayılmayacak şekilde yaralanan işçi çalıştırma zorunluluğu getirilmiştir. Buna göre işverenler, 4 22.01.2002 tarih ve 24648 sayılı R. G.’de yayımlanmıştır. 5 10.06.2003 tarih ve 25134 sayılı R. G.’de yayımlanmıştır. 43 MEVZUAT 1) 50 veya daha fazla işçi çalıştırdıkları, özel sektör işyerlerinde %3 engelli, kamu işyerlerinde ise %4 engelli ile %2 eski hükümlü veya terörle mücadelede malul sayılmayacak şekilde yaralanan işçiyi, 2) Tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerlerinde 51 veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde %3 engelli, kamu işyerlerinde ise %4 engelli ile %2 eski hükümlü veya terörle mücadelede malul sayılmayacak şekilde yaralanan işçiyi, Meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Örneğin, özel bir işyerinde 50 işçi çalışıyorsa bu işçilerin %3’ü kadar yani iki engelli işçi çalıştırılmak zorundadır. Bir kamu işyerinde 50 işçi çalışması durumda ise en az iki engelli işçi ile bir eski hükümlü veya terörle mücadelede malul sayılmayacak şekilde yaralanan işçinin de çalıştırılması gerekir. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz. Yarım ve daha fazla olan kesirler tama dönüştürülür. Örneğin bir işyerinde 70 işçi çalışıyorsa bunun %3’ü 2,1 olduğundan çalıştırılması gereken engelli işçi sayısı ikidir. Eğer işyerinde 90 işçi çalıştırılıyorsa bunun %3’ü 2,7 olduğundan bu sayı üçe yuvarlanır. Engelli işçilerin sigorta primlerinin bir kısmı Hazine tarafından karşılanmaktadır. Fiyat farkı hesaplanmasına yönelik düzenleme yapılan ihalelerde yaklaşık maliyetin tespitinde ve tekliflerin değerlendirilmesinde engelli işçi çalıştırma nedeniyle Hazine tarafından karşılanan kısmın dikkate alınıp alınmayacağı tartışmalı bir konu olmuştu. Şimdiye kadarki Kamu İhale Kurulu kararları incelendiğinde Kurul’un ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulması ve değerlendirilmesi gerektiği belirtilmişti.6 Diğer taraftan mahkemelerin bu konuya yaklaşımının farklı olduğu görülmektedir. Örneğin Ankara 13’üncü İdare Mahkemesi’nin 16.07.2012 tarih ve E.2012/923 sa- yılı Kararında, “İdarece (Kamu İhale Kurulu) tarafından, “İhalelerde eşitlik ve rekabetin sağlanması ilkesi gereği isteklilerin teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren priminin dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği, başvuru sahibinin ihale konusu iş kapsamında özürlü işçi istihdam edeceğini ve özürlü istihdamı nedeniyle Kanundan kaynaklanan sigorta primi teşvikinden yararlanacağı gerekçesiyle, yararlanacağını iddia ettiği teşvik miktarını işçilik maliyetinden düşmek suretiyle teklif fiyatını oluşturduğu, söz konusu durumun diğer isteklilere karşı başvuru sahibi lehine avantaj sağladığı” ileri sürülmekte ise de, anılan durumun isteklilerce yararlanıp yararlanmama konusunda tercih hakkına sahip oldukları durumlarda geçerli olduğu, davaya konu olayda ise ilgilerin tercihine bakılmaksızın çalıştırılacak işçi sayısının yüzde 3’ü oranında özürlü işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu, hatta bu yükümlülüğe uyulmaması hâlinde her işçi başına 1.700,00.-TL para cezası verileceği dikkate alındığında, böyle bir yükümlülük kapsamında çalıştırmak zorunda işçiler için işverenin Hazine yardımından faydalanmak istememesinin ticari hayatın doğal akışına aykırı olduğu tabiidir.” şeklinde gerekçelendirilerek dava konusu işlemin yürütmesi durdurulmuştur.7 25.12.2013 tarih ve 28862 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile ortaya çıkan uyuşmazlıkların giderilmesi için Kamu İhale Genel Tebliği’nin8 (KİGT) 78’inci maddesinde ek bir açıklama yapılmıştır. Söz konusu açıklama şöyledir: “78.28. İstekliler tekliflerini hazırlarken 4857 sayılı İş Kanununun ilgili maddelerinde düzenlenen sorumluluk çerçevesinde engelli işçi çalıştıracaklarını beyan etseler dahi, tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesini sağlamak amacıyla tekliflerin değerlendirilmesinde bu durum dikkate alınmayacak, bütün istekliler tekliflerini olağan işçilik bedelleri üzerinden vereceklerdir. Ancak işin yürütümü sırasında yüklenicinin engelli işçi çalıştırması durumunda, yükleniciye fazla ödeme yapılmasını engellemek amacıyla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereğince, engelli işçi çalıştırma nedeniyle Ha7 6 bk. Kamu İhale Kurulu’nun 27.12.2012 tarih ve 2012/UH.I5023 sayılı Kararı. 44 Kamu İhale Kurulu’nun 15.08.2012 tarih ve 2012/MK-266 sayılı Kararı. 8 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı R. G.’de yayımlanmıştır. Aylık; Bilim, Haber, Yorum ve Aktüalite Dergisi MEVZUAT zine tarafından karşılanan prim tutarı, idarece yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” Yukarıya aktarılan açıklama çerçevesinde fiyat farkı hesaplanan hizmet alımı ihalelerinde gerek yaklaşık maliyetin tespiti gerekse tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında engelli işçilere Hazine tarafından sağlanan katkı göz önüne alınmadan işlem yapılmalıdır. Yükleniciye yapılacak ödemelerde ise yüklenicinin engelli işçi çalıştırması nedeniyle Hazine tarafından kendisine bir katkı sağlanması hâlinde fiyat farkı hesaplanması suretiyle bu katkı tutarı kadar bir kesintiye gidilmelidir. Bununla birlikte fiyat farkı hesaplanmayacak işlerde ise engelli işçi çalıştırılsa ve yüklenici bu husus nedeniyle avantaj sağlasa bile, hakedişlerden herhangi bir kesinti yapılmamalıdır. Emekli işçilerin çalışmalarına ilişkin olarak 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun9 geçici 15’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi veya sigortalı olanlar, vazife malûllüğü, malûllük ve yaşlılık veya emekli aylığı bağlananlar ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çalışmaya devam edenler hakkında sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edilir. Ancak; a) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında çalışanlar için sosyal güvenlik destek primi oranı 80 inci maddeye göre tespit edilen prime esas kazançlar üzerinden 81 inci maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen prim oranına yüzde 30 oranının eklenmesi suretiyle bulunan toplamdır. Yüzde 30 oranının dörtte biri sigortalı, dörtte üçü işveren hissesidir. Bu kapsamda sayılan kişilerden sosyal güvenlik destek primine tabi olanların prim ödeme yükümlüsü bunların işverenleridir. Bunlar hakkında sadece iş kazası ve meslek hastalığı sigortası hükümleri uygulanır.” hükmü yer almaktadır. Anılan hükme göre emekli aylığı almakta iken tekrar bir işe girerek çalışmaya başlayan kişilerin işçi tarafından ödenmesi gereken prim oranları normal bir işçiye nazaran daha düşük olmaktadır. Fiyat farkı hesaplanan hiz9 16.06.2006 tarih ve 26200 sayılı R. G.’de yayımlanmıştır. Şubat 2014 • Yıl: 14 • Sayı: 161 met alımlarında emekli işçilerin çalıştırılması durumunda emekli işçilerin normal işçiye göre sağladığı avantajların fiyat farkı hesaplanması ile yükleniciden kesilmesi gerektiği kanaatindeyiz. Buna karşılık fiyat farkı hesaplanmayan işlerde ise emekli işçi çalışsa bile herhangi bir kesintinin yapılması mümkün değildir. KİGT’nin 78.13’üncü maddesindeki açıklamaya göre yol ve yemek bedelinin nakdî olarak ödeneceği öngörülen ihalelerinin idari şartnamelerinde, yol ve yemek bedelinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün ödeneceği yazılacak, bu brüt tutarların nakdi olarak ödeneceği ve ücret bordrosunda gösterileceği açıkça belirtilecektir. Her ay 30 gün olarak kabul edilecek ve bazı ayların 30 günden daha fazla veya eksik günleri dikkate alınmayacaktır. İdari şartnamede 26 veya 22 olarak belirlenen aylık gün sayısı üzerinden hesaplama yapılacak ve 31 veya 28 gün olan aylardaki fiili gün sayısı dikkate alınmayacaktır. Yol ve yemek için aylık gün sayısı belirlenmemiş ise 26 gün olarak hesaplama yapılacaktır. Sosyal güvenlik mevzuatına göre aylar 30 gün kabul edildiğinden, ayın gün sayısına bakılmaksızın, her ay için dokümanda belirtilen gün sayısı kadar yol ve yemek bedelinin hesaba katılması gerekir. Örneğin ayda 26 gün üzerinden yol ve yemek bedeli ödenen bir işte Şubat ayında fiili çalışma gün sayısına bakılmadan 26 gün üzerinden yol ve yemek yardımı hesaplanmalıdır. Bununla birlikte sözleşmenin uygulanması aşamasında yol ve yemek yardımında değişik nedenlerle eksik hesaplama yapılabilir. Örneğin işçi istirahatli olabilir veya yıllık izin kullanabilir. Bu durumda, aydaki gün sayısı 30’un altına indiği durumlarda, aydaki fiili gün sayısına göre hesaplama yapılmalıdır. Örneğin 31 gün olan Mart ayında işçinin iki gün işe gelmemesi durumunda aydaki gün sayısı 29 olduğundan parmak hesabı yöntemiyle ücret ile yol ve yemek yardımı hesaplanmalıdır. İşçinin işe gelmediği gün sayısı çıkarıldıktan sonra aydaki gün sayısının 30 olduğu durumda ise kanaatimizce hesaplama şu şekilde yapılmalıdır: Örneğin işçi Mart ayında işe bir gün gelmemişse bu durumda bir günlük ücret (ücret/30) eksik ödenecektir. Buna karşılık bu ayda geriye 30 gün kaldığı ve 5510 sayılı Kanun’a göre aylar 30 gün kabul edildiği için prim bakımından tam ay çalışılmış gibi işlem yapılmalıdır. 45 MEVZUAT Son olarak yol yardımının ayni şekilde servis ile karşılandığı duruma değinmek gerekir. İşçilerin işe gelişgidişleri yüklenici tarafından bir araçla ayni olarak sağlanıyorsa bu hâlde işçi işe gelmese bile, diğer işçiler için o araç tahsis edileceğinden, herhangi bir kesintiye gidilmemelidir. Buna karşılık yol giderine ilişkin olarak personele mutat taşıt bileti verilmesi öngörülürse, yol bedelinin ayni olarak karşılanacağı kabul edildiğinden, herhangi bir nedenle işe gelmeyen işçiye verilmesi gereken bilet tutarı kadar kesinti yapılmalıdır. 4. HAKEDİŞLERDEN YAPILACAK KESİNTİLER İdare tarafından hakedişlerde yapılacak kesintiler özellikle işçi alacakları ve kamu alacakları bakımından önem arzetmektedir. 4.1. İşçi Alacakları İçin Yapılan Kesintiler İhaleler sonucu imzalanan sözleşmeler idareler tarafından tek yanlı olarak hazırlanmaktadır. İstekliler de ihale dokümanındaki şartları kabul ederek ihaleye teklif vermektedir. İhaleler sonucunda imzalanan sözleşmeler KİSK’e göre yürütülür. İdare ile yüklenici arasında imzalanmış sözleşme hükümlerinde KİSK’te sayılan hâller dışında değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun10 (TBK) 27’nci maddesine göre kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur. Tarafların anlaşarak ortadan kaldırmaları mümkün olmayan kurallar emredici niteliktedir. İhale dokümanındaki emredici hukuk kurallarına aykırı düzenlemelere rağmen sözleşmenin imzalandığı durumlarda sözleşmenin sadece bazı şartları için butlan sebebinin varlığı hâlinde, kural olarak, sözleşme geçerlidir, söz konusu şartların hükümsüz sayılması ile yetinilir.11 İşçi ücretleri bakımından hizmetin sunulmasında 10 11 04.02.2011 tarih ve 27836 sayılı R. G.’de yayımlanmıştır. REİSOĞLU, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul, 2011, ss. 131-138. 46 öncelikle sözleşme hükümlerine riayet etmek gerekir. Sözleşme hükümlerinde TBK’nin 27’nci maddesi kapsamında uygulanamaz şartların varlığı hâlinde bu şartların hükümsüz sayılması gerekir. İşçi ücretleri, kural olarak, en geç ayın son günü veya peşin ödeme kararlaştırılmışsa ayın ilk gününde ödenmek zorundadır. Örneğin Ağustos ayına ait ücret bu ayın son günü muaccel hâle gelir. Yüklenici ile işçi arasındaki iş sözleşmesinde ücretin ödenmesine ilişkin farklı bir tarih kararlaştırılması hâlinde iş sözleşmesine konan şart geçersiz olacaktır. Öte yandan yüklenicinin işçilere ödeme yapması ile idareden alacağı arasında herhangi bir ilişki bulunmamaktadır. Bu nedenle yüklenicinin idareden olan alacaklarını zamanında veya tam olarak alamaması hâlinde bile işçilerinin ücretini zamanında ve tam olarak ödemesi gerekir. HİGŞ’nin hizmetin sunumunda çalışan işçilerin özlük haklarını düzenleyen 38’inci maddesiyle işçi ücretlerinin ödenmesinin kontrolü hususunda idareye görev ve sorumluluk yüklenmiştir. İdarenin sadece personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında değil, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarında da işçi ücretlerinin zamanında ve tam olarak ödendiğini kontrol ve gerekiyorsa ödenmesini temin etmesi gerekir. İdarelerin ücret konusundaki sorumluluğu temel ücrete ilişkindir. Bu nedenle idarenin fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretleri ile ikramiye vb. alacaklarla ilgili bir sorumluluğu yoktur.12 Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin işçileri de yüklenicinin işçileri hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez. Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyen işçilerin bulunup bulunmadığını kontrol etmelidir. İşçilerin alacağı ücretlerin asgari tutarlarının ihale dokümanında 12 Yargıtay 9’uncu Hukuk Dairesi’nin 11.02.2010 tarih ve E: 2008/14820, K: 2010/3174 sayılı Kararı ile 19.01.2010 tarih ve E:2009/12074, K:2010/378 sayılı Kararı (MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi; ASTARLI, Muhittin, İş Hukuku, 5. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, 2012, s. 635). Aylık; Bilim, Haber, Yorum ve Aktüalite Dergisi MEVZUAT düzenlendiği durumlarda işçi ücretlerinin ihale dokümanına uygun şekilde ödenmesi gerekir. İhale dokümanında sözleşme konusu işte çalışacak işçilerin alacağı ücrete ilişkin bir düzenleme bulunmaması durumunda ise idare öncelikle işin yapılmakta olduğu işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için yasal olarak belirlenen ücretin alınmasını sağlamakla yükümlüdür. Ücretin mevzuatla tespit edilmemiş olması hâlinde toplu iş sözleşmesine bakılmalı, toplu iş sözleşmesinin bulunmaması hâlinde ise en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için öngörülen ücretin işçilere ödenmesi sağlanmalıdır. Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir. HİGŞ’deki düzenlemeler dikkate alındığında, işçi ücretlerinin banka vasıtasıyla ödendiği durumlarda bile ödenmeyen işçi ücretlerinin banka aracılığı ile değil mutemet aracılığı ile ödenmesi gerektiği kanaatindeyiz. Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenicinin teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına vermesi gerekir. Bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilir. Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunmalıdır. Ayrıca kontrol teşkilatı ücretlerin ödenmediği veya eksik ödendiği yönündeki işçi talep ve ihbarlarını değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar. Yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödenmesi planlanan tarih, şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İdarenin işçi ücretlerinin ödenip ödenmediği konusunda kontrol yükümlülüğü bulunmaktadır ve yapılan ilan üzerine işçilerin başvuruda bulunmamaları ile bu sorumluluk ortadan kalkmaz.13 İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir. İdarelerin, çalışan işçilerin ücret haklarını teminat altına alan bu kuralları uygulamamalarından dolayı ortaya çıkan ücret kayıplarını tazmin etmeleri gerekir. Bu gibi durumlarda, mevzuatın uygulanmamasından ötürü işçinin uğradığı ücret kaybı, bir hizmet kusurundan doğan zarar niteliğindedir. Bununla beraber, bu gibi ücret kayıplarından doğan sorumluluk idare hukuku anlamında bir sorumluluk değil, mevzuatın açık hükümlerine göre iş hukuku anlamında müteselsil ve işveren sorumluluğudur.14 İşçilerin geriye doğru en çok üç aylık ücret alacakları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenir. Yapılan bu inceleme sonucunda anlaşmaya varılan alacakların yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. 13 Yargıtay 9’uncu Hukuk Dairesi’nin 11.02.2010 tarih ve 14820/3174 sayılı Kararı ile 06.05.2010 tarih ve 23984/12566 sayılı Kararı (SÜZEK, Sarper, İş Hukuku, 8. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul, 2012, s. 414). Şubat 2014 • Yıl: 14 • Sayı: 161 4.2. Kamu Alacakları İçin Yapılan Kesintiler Yüklenicinin işçilere olan ödenmemiş ücret borcu olmasının yanı sıra idare ile diğer kamu kurum ve kuruluşları gibi üçüncü kişilere de borcu bulunabilir. İdarenin yükleniciye hakediş ödemesi sırasında ödenmemiş işçi ücretlerinin yanı sıra vadesi geçmiş vergi ve sosyal güvenlik prim borcu olup olmadığını da kontrol etme yükümlülüğü vardır. Maliye Bakanlığı tarafından çıkarılan Seri: A, Sıra No: 1 Tahsilat Genel Tebliği’nin15 Birinci Kısım İkinci Bölümünün “V. Amme Alacağı Ödenmeden Yapılmayacak İşlemler ile İşlem Yapanların Sorumlulukları” başlıklı alt bölümünün I- (2) numaralı bölümünün (a-i) maddesindeki açıklamaya göre, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu16 (KİK) kapsamına giren kurumların bu Kanun kapsamında hak sahiplerine 2.000.-TL’nin üzerinde yapacakları ödemeler 14 İZVEREN, Adil; AKI, Erol, İş Hukuku I. Cilt Bireysel İş Hukuku, Barış Yayınları Fakülteler Kitabevi, İzmir, 1999, s. 247. 15 30.06.2007 tarih ve 26568 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Anılan Tebliğ’de Seri: A Sıra No: 2 Tahsilat Genel Tebliği ve Seri: A Sıra No: 3 Tahsilat Genel Tebliği ile değişikliğe gidilmiştir. 16 22.01.2002 tarih ve 24648 sayılı R. G.’de yayımlanmıştır. 47 MEVZUAT sırasında vadesi geçmiş borç durumunu gösterir belgenin istenilmesi gerekir. Bu kapsama giren amme alacakları yıllık gelir, yıllık kurumlar, katma değer, özel tüketim, özel iletişim ve banka ve sigorta muameleleri vergileri, gelir ve kurumlar vergisine ilişkin tevkifatlar ve geçici vergiler ile bu vergi türlerine ait vergi ziyaı cezaları, gecikme zam ve faizleridir. Sayılan bu vergilerin ve ferîlerinin toplam tutarının 1.000.-TL’yi aşması durumunda vergi borcu olduğu kabul edilir. Mezkûr Tebliğ’in (4) numaralı bölümünün (4.1-b) bölümüne göre ise KİK kapsamında ödeme yapacak olan kurum ve kuruluşlar, hak sahiplerine ödeme yapmadan önce vadesi geçmiş borç durumunu gösterir belge arayacaklar, bu Tebliğ ile belirlenen tutarın üzerinde vadesi geçmiş borç bulunması hâlinde ödeme yapmayacaklardır. Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişik- de, SGK kesinti yapılmamasını idareye bildirir. İdarece, işveren ve varsa alt işverenlerinin SGK’ye idari para cezası, prim ve prime ilişkin gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer ferîlerinden oluşan borçlarına mahsup edilmek üzere yapılan kesinti tutarı, ödeme belgesinde gösterilir. Bu kesinti, ödeme makamınca muhasebe kayıtlarına intikal tarihinden itibaren 15 gün içinde SGK’ye veya SGK’nin önceden bildirilen banka hesabına yatırılır. Hakediş miktarı, işverenin ve varsa alt işverenlerinin SGK’ye idari para cezası, prim ve prime ilişkin gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer ferîlerinden oluşan borcunu karşılamazsa, bakiye borç daha sonra ödenecek hakedişlerden aynı yöntemle kesilerek SGK’ye ödenir. Yukarıda yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı sizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin 6’ncı üzere idarenin yükleniciye yapacağı hakediş ödemeleri maddesine göre idarece işverenlerin hakedişleri, SGK’ye sırasında iş mevzuatı, vergi mevzuatı ve sosyal güvenlik idari para cezası, prim ve prime ilişkin borçlarının olmama- mevzuatının kendisine yüklediği yükümlülükler çerçeve- sı kaydıyla ödenebilir. sinde işçilerin yükleniciden herhangi bir alacağının olup 17 İdare, işverene yapacağı her hakediş ödemesinden önce, işverenin ve varsa alt işverenlerinin SGK’ye idari para cezası, prim ve prime ilişkin gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer ferîlerinden oluşan borçlarının olup olmadığını, üniteden yazı ile sorar. Ünitece, işverenin ve varsa alt işverenlerinin muaccel borcunun bulunmadığı hususu idareye bir aylık süre içinde yazı ile bildirilir. Yazı ile bildirilmediği sürece, idare tarafından işverene hakediş ödenmez. İşveren ve varsa alt işverenler tarafından çalıştırılan sigortalılara ilişkin aylık prim ve hizmet belgeleri SGK’ye verilmemiş veya işyerinde sigortalı çalıştırılmadığı takdirde bu husus bir dilekçe ile SGK’ye bildirilmemiş ise bu durum SGK tarafından idareye bildirilir. İdare bu bildirim üzerine ihale konusu işten dolayı tahakkuku olası idari para cezası, prim ve prime ilişkin gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer ferîlerine mahsup edilmek üzere hakedişten %5 oranında kesinti yapar. Ancak, ihale konusu işyeriyle ilgili aylık prim ve hizmet belgeleri üniteye verildiğin- olmadığını, yüklenicinin vadesi geçmiş vergi ve sosyal güvenlik prim borcu olup olmadığını araştırmak ve hakediş ödemesini buna göre yapmak zorundadır. Diğer bir ifadeyle, yüklenicinin idareden hakedişi alabilmesi için sözleşme konusu edimi tam ve kusursuz olarak ifa etmesi yetmez, çalışan işçilerin ücretlerini, vergilerini ve sosyal güvenlik primlerini de zamanında ödemesi gerekir. Ayrıca yüklenicinin sayılan alacaklılar dışında üçüncü kişilere de borcu olabilir. Örneğin yüklenici alacağı üzerinde haciz ve icra takibi olabilir. Yüklenicinin idareden olan alacaklarının borçlarından fazla olması durumunda öncelikle zorunlu olarak ödenmesi gereken borçlar ödendikten sonra kalan tutar yükleniciye ödenir. Buna karşılık yüklenicinin idareden alacaklarının borçlarını karşılamaması hâlinde alacakların öncelik sırasının belirlenmesi önem arz eder. Yüklenicinin idareden alacaklarının öncelik sırası konusunda mevzuatta açık bir hüküm veya açıklama yer almamaktadır. 17 29.09.2008 tarih ve 27012 sayılı (ikinci mükerrer) Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. 48 Maliye Bakanlığı’nın Seri No: 2005/2 Tahsilat İç Aylık; Bilim, Haber, Yorum ve Aktüalite Dergisi MEVZUAT Genelgesi’nde 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun18 gereğince yapılacak takiplerde, haciz varakasının imzalandığı tarih esas alınarak işçilerin bu tarihten önceki üç aylık net ücret alacaklarının ödenmediğinin iddia edilmesi ve bu yönde tespitin bulunması hâlinde, ücret alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinde icrai takibat yapılacağı belirtilmiştir. Anılan Genelge’ye göre gerek müteahhitlik gerekse diğer işkollarında faaliyette bulunan kişilerin ödenmemiş amme borçları nedeniyle ihale makamları nezdindeki teminat ve istihkakları üzerine tatbik edilen hacizler nedeniyle yapılacak kesintilerin, işçilerin her hakediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarı hariç bırakılarak uygulanması gerekmektedir. Hakediş dönemlerinin aylık olması hâlinde ise haciz dışı bırakılacak işçi ücretlerinin ilgili aya ait işçi ücretleri olduğu tabiidir. Diğer taraftan, haciz tatbik edilebilecek hakediş tutarının belirlenmesinde esas alınması gereken ücret kavramından, kesintiler yapıldıktan sonra işçinin eline geçen net ücret tutarının anlaşılması gerekmekte olup bu şekilde tespit edilen ücret tutarları dışında ise hakedişlerin haczini engelleyecek bir unsur bulunmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun19 kamu makamlarının ve asıl işverenlerin hakedişlerinden ücret kesme yükümlülüğünü düzenleyen 36’ncı maddesi her ne kadar yapım işlerine yönelik hüküm içerse de hizmet alımlarında da idarelere yol gösterebilir. Anılan madde hükmüne göre yüklenicilerin her çeşit teminat ve hakedişleri üzerinde yapılacak her türlü devir ve el değiştirme işlemleri veya haciz ve icra takibi bu işte çalışan işçilerin ücret alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder. Yine HİGŞ’nin kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesini düzenleyen 51’inci maddesinde, yükleniciye ait kesin ve ek kesin teminatın yükleniciye iade edilebilmesi için yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve SGK’ye, ücret ve ücret sayılan ödemelere ait vergi borcunun olmaması gerekir. Kanaatimizce yüklenicinin borçlarının hakedişlerden ödenmesi hususunda da 18 28.07.1953 tarih ve 8469 sayılı R. G.’de yayımlanmıştır. 19 10.06.2003 tarih ve 25134 sayılı R. G.’de yayımlanmıştır. Şubat 2014 • Yıl: 14 • Sayı: 161 bu maddedeki belirtilen alacak öncelik sırasının uygulanması gerekir. İdare, aksine bir yasal zorunluluk olmadığı takdirde, sözleşmenin tarafıdır ve kendisine düşen ödeme yükümlülüğünü yerine getirmesi için yüklenicinin de kendisine karşı olan yükümlülüklerini eksiksiz ve zamanında yerine getirmesi gerekir. Bu durumda alacaklarda en öncelikli olan ihaleyi yapan idarenin alacaklarıdır. Vergi ve sosyal güvenlik mevzuatının emredici kuralları çerçevesinde alacaklarda öncelik bakımından ikinci sıra vergi ve sosyal güvenliğe ilişkin alacaklarındır. Yüklenicinin sayılan bu borçları ödendikten sonra ödenmeyen işçi ücretleri ödenmelidir. Yüklenicinin borçlarının ödenmesinde son sırada ise sayılanlar dışında kalan üçüncü kişilerin alacakları yer almaktadır. 5. SONUÇ Sözleşmelerin uygulanması sırasında yüklenicinin hakedişlerinin doğru bir şekilde tespit edilmesi büyük önem taşımaktadır. Yükleniciye hak ettiği tutardan fazla ödeme yapılması kamu zararına neden olabileceği gibi eksik ödeme yapılması durumunda da yüklenicinin mağduriyeti ortaya çıkacaktır. İşçilerin izin, istirahat gibi nedenlerle işe gelmedikleri durumlarda hakedişlerin hesaplanması noktasında İşveren Uygulama Tebliği’ndeki açıklamalara uyulması gerekir. KAYNAKÇA: – İZVEREN, Adil, AKI, Erol. İş Hukuku I. Cilt Bireysel İş Hukuku, Barış Yayınları Fakülteler Kitabevi, İzmir, 1999 – MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi, ASTARLI Muhittin. İş Hukuku, 5. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, 2012 – REİSOĞLU, Safa. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul, 2011 – SÜZEK, Sarper. İş Hukuku, 8. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul, 2012 – www.ihale.gov.tr – www.resmigazete.gov.tr 49
© Copyright 2024 Paperzz
