DANIŞTAY TASNİF VE YAYIN BÜROSU YAYINLARI NO: 77
SEMPOZYUM
DANIŞTAY VE İDARİ
YARGI GÜNÜ
140. YIL
12 MAYIS 2008
DANIŞTAY MATBAASI - 2009
İÇİNDEKİLER
Sayfa
Danıştay Başkanı Sumru ÇÖRTOĞLU’nun Sempozyumu Açış
Konuşması…………………………………………………………………………...……... 1
BİRİNCİ OTURUM
Danıştay Onuncu Daire Başkanı Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY’ın Oturumu Açış
Konuşması…………………………………………….......................................................... 5
BİLDİRİLER
Orhun YET
Erkler Ayrımı Türkiye Uygulaması Ve Yargının Konumu……………………………..….... 9
Prof. Dr. Ali ULUSOY
Erkler Ayrılığı ve Yürütme-Yargı İlişkileri Bağlamında Kabahatler Kanununun
Değerlendirilmesi………………………............................................................................. 21
Doç. Dr. Cüneyt OZANSOY
İdare Hukukunun Arka Bahçesi Olarak “İdare Kültürü”…………….… …………..….… 37
Tartışmalar…………………………………………………………………...………..… 43
İKİNCİ OTURUM
Danıştay Altıncı Daire Başkanı Bekir AKSOYLU’nun Oturumu Açış
Konuşması………………………………………………………........................................ 53
BİLDİRİLER
Prof. Dr. Sait GÜRAN
İdari Yargı Denetiminin Kapsamı ve Sınırları ………………………………………..... 57
Prof. Dr. Emin MEMİŞ
İdari Yargısal Korunma Alanı ve Sınırları Bağlamında Gözlemler ……………………… 63
Doç. Dr. Ender ETHEM ATAY
Kuvvetler Ayrılığı İlkesi Uyarınca Yürütme Yargı Ayrılığı ve İdari Yargı Denetiminin
Niteliği …………………………………………….…………………………………...... 123
Tartışmalar………………………………………………………………...…………… 151
SEMPOZYUM İZLENCESİ
SEMPOZYUM
AÇIŞ KONUŞMASI
AÇIŞ KONUŞMASI
SUMRU ÇÖRTOĞLU ∗
Değerli konuklar, Danıştayın 140’ıncı Kuruluş Yıldönümü ve İdarî Yargı Günü
nedeniyle düzenlediğimiz bilimsel toplantıya hoş geldiniz, onur verdiniz.
Bilimsel toplantılarımız, yıllardır kuruluş yıldönümü kutlamalarımızın ayrılmaz bir
parçası olmuştur. Bu yılki bilimsel toplantımızda ele alınacak olan erkler ayrılığı ve yargı
erki, yürütme ve yargı erklerinin ayrımının anayasal çerçevesi ve idarî yargı denetimi
kapsam ve sınırları konularının belirlenmesinde Danıştayımızın kurul ve dairelerinden
gelen öneriler esas alınmıştır. Bu sayede son günlerde yine çok tartışılmaya başlayan bu
konuların bilimsel çerçevede bir kez daha ele alınmasının yararlı olacağını düşünüyoruz.
Modern anlamda İngiltere’de uygulanmaya başlayan, ancak kuramsal çerçevesine
ilk olarak Montesquieu’nun 1748 yılında basılan “Kanunların Ruhu” adlı kitabıyla kavuşan
erkler ayrılığı, bu eserin yayını üzerinden geçen yüzyıllara karşın hâlen güncelliğini
korumaktadır.
Devletin sahip olduğu siyasal gücün; yasama, yürütme ve yargı olarak ayrılması ve
bu erkler arasında denge kurma teşebbüsleri çağdaş demokrasinin temellerini
oluşturmuştur. Anayasamız da, başlangıç kısmında, kuvvetler ayrımının devlet organları
arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli devlet yetki ve görevlerinin
kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medenî bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve
üstünlüğün ancak anayasa ve kanunlarda bulunduğu belirtildikten sonra, Türk Milleti’nin
“egemenliğini anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organları eliyle kullanılır”
hükmüyle, egemenliğin yasama yürütme ve yargı erklerine ait olduğu, bu erklerin
birbirleriyle eşit konumda bulunduğu açıkça vurgulanmıştır.
Erkler ayrılığı ilkesini benimseyen çağdaş ülkelerde, yasama, yürütme ve yargı
erkleri arasındaki güç dengesinin sağlanması ve iktidarın gücünün dengelenmesi için
yargının yasama ve yürütmeden bağımsız yapılanmasına özel önem verilmiştir.
İktidarın gücünün dengelenmesi için yasama ve yürütme organlarının eylem ve
işlemleri yargı denetimine tâbi tutulmuştur. Böylece, yargıya bir denge unsuru olma işlevi
verilmiştir. Yargının yasama ve yürütmeden bağımsız, özgür ve güvenceli olması, hukukun
üstünlüğü ve kuvvetler ayrılığı ilkesinin ön koşuludur. Bununla birlikte, erkler arasındaki
işbölümünün ve işbirliğinin ne olduğu, özellikle yargı erkinin konumu konusundaki
tartışmalar güncelliğini korumaktadır.
Bilimsel toplantımızın başkanlığını Danıştay Onuncu Daire Başkanı Sayın
Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY’ın yaptığı ilk oturumunda, bu konu öncelikle uygulamanın
içerisinde yer alan bir meslektaşımız, Danıştay Onüçüncü Daire üyesi Orhun YET
tarafından sunulacak olan “Erkler Ayrılığının Türkiye Uygulaması ve Yargının Konumu”
başlıklı bildiri ile özellikle uygulamada yargının diğer erkler arasında bulunduğu konum
bakımından ele alınacaktır.
Daha sonra, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Ali
ULUSOY erkler ayrılığının uygulamasına ilişkin sorunları, daha özel bir çerçevede
Kabahatler Kanunu açısından ele alacaktır.
İlk oturumun son konuşmacısı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim
Üyesi Doç. Dr. Cüneyt OZANSOY’un ise bizlere erkler ayrılığına ilişkin gözlemlerini
∗
Danıştay Başkanı
1
aktararak daha önceki konuşmacılar tarafından detaylandırılan konuya, genel bir bakış açısı
getirmesini beklemekteyiz.
Erkler ayrılığıyla bağlantılı bir diğer konuyu ise kuşkusuz yargı denetimi
oluşturmaktadır. Anayasamız, idarenin her türlü eylem ve işleminin yargı denetimine tâbi
olmasını öngörürken, aynı zamanda yargı yetkisinin idarî eylem ve işlemlerin hukuka
uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğunu, yürütme görevini kanunlarda gösterilen şekil
ve esaslara uygun olarak yerine getirmesini kısıtlayacak, idarî eylem ve işlem niteliğinde
veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceğini belirterek, yargı
yetkisinin sınırlarını çizmektedir.
Yargı yetkisine getirilen sınırlamalar dahilinde idarenin her işlem ve eylemine
karşı, yargı organlarına başvurabilme imkânının uygulamada ve kuramda ne anlam taşıdığı
Danıştay Altıncı Daire Başkanı Bekir AKSOYLU’nun başkanlık edeceği öğleden sonraki
ikinci oturumun konusunu oluşturmaktadır.
Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Sait GÜRAN ile
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Emin MEMİŞ bizlere bu
çerçevede idarî yargı denetiminin kapsam ve sınırları hakkındaki görüşlerini
aktaracaklardır.
Sempozyumumuzun son konuşmacısı olan Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Öğretim Üyesi Doç. Dr. Ender Ethem ATAY “Kuvvetler Ayrılığı İlkesi Uyarınca YürütmeYargı Ayrılığı ve İdarî Yargı Denetiminin Niteliği” başlıklı bildirisiyle bizlere bilimsel
toplantımızın bir nev’î özetini sunacaktır.
Bu yılki sempozyumun da önceki yıllarda olduğu gibi Türk İdarî Yargısına ve
hukukumuza katkı sağlayacağını umuyorum. Emeklerini bizden esirgemeyerek
toplantımıza katılan ve değerli çalışmalarını bizlerle paylaşan tüm konuşmacılara ve siz
değerli katılımcılara teşekkür ediyor, başarı dileklerimle sempozyumu açıyorum.
Saygılarımla.
Evet, Sayın Başkan buyurun.
2
BİRİNCİ OTURUM
AÇIŞ KONUŞMASI
3
4
OTURUM BAŞKANI : Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY ∗
Sayın konuklar, değerli meslektaşlarım, sempozyumun ilk oturumunda konuşmacı
olan Sayın Danıştay Üyesi Orhun YET, Sayın Prof. Dr. Ali ULUSOY, Sayın Doç. Dr.
Cüneyt OZANSOY’u davet ediyorum.
Sempozyumun ilk oturumunda, hukuk güvenliği düşüncesine dayalı kuvvetler
ayrılığı ilkesi vurgulanarak, yargının konumu, yürütmenin yetkileri, yürütme ve idare
alanındaki hukukun üstünlüğünün nasıl sağlanacağı konusunu irdeleyip tartışacağız.
Egemenlik, erk, kamu kudreti, iktidar kavramları hukuk dışı çağrışımlara neden
olmaları nedeniyle problemli kavramlar. Dolayısıyla bu kavramların hukukla tanımlanması,
hukukla sınırlandırılması da hukuk devletinin bir gereği.
Şüphesiz her üç erkin üzerinde de hukuk ve hukukun genel prensipleri olduğunu
daha işin başında vurgulamakta yarar olduğu kanısındayım. Esasen erk yahut da kamu
kudreti kavramları yerine belki üç organın, üç devlet organının işlevleri gözetilerek, görev
ve yetki kavramlarını kullanmak suretiyle, hukuksal olarak tanımlanması, hukuk devleti
düzeni açısından daha uygun olacaktır.
Yürütme erki, yürütme organı, içinden çıktığı yasama alanına da hâkim olup,
yasama yetkisini yönlendirebilmesi nedeniyle, esasen günümüzde parlâmenter sistemin
yaratmış olduğu bu sorun değişik zamanlarda yaşanabilmekte, denilebilir ki “acaba üç erk
mi var iki erk mi?”, yani yürütme erki sonuçta yasama yetkisini de etkileyebilmekte,
kullanabilmekte.
Tabiî yine bu egemenlik, erk, iktidar yahut da millî irade gibi soyut kavramların,
geçen yüzyılın başına ilişkin tanımlarından hareketle çok farklı algılanabildiğini de
görüyoruz. Yani yürütme, egemenlik yetkisini tek başına kullanma istek ve arzusunu zaman
zaman ortaya koyabilmektedir. Dolayısıyla yasama alanına da hâkim olan yürütmenin
yargıyı şekillendirme ve yargıyı yürütmeye biraz daha bağlı kılma istek ve arzularını, en
son gazetelere yansıyan, Avrupa Birliği Komisyonuna intikal ettirilen, arkadaşımız Orhun
YET internet sitesinde bulmuş onu da aktaracaktır size, o projeyi de o vesileyle öğrenmiş
oluyoruz.
Yani Türkiye’de hukuk devleti mücadelesinin esasında epeyce ortalarına
geldiğimizi sanırken biraz daha geriye düştüğümüzü görüyoruz. Fakat bu umutsuzluğu
gerektiren bir olay değil. Şüphesiz Türkiye’de hukuk devleti için gerekli birikimin
sağlandığını ve giderek de hukuk kamuoyunun da oluşabileceğini ümit ediyorum, öyle
olacağını düşünüyorum. O itibarla, her ne kadar olumsuz birtakım çabalar içerisine girilmiş
olsa bile, sonuçta hukukun hâkim olacağı, hukuk üstünlüğünün sağlanması yolunda toplum
olarak yaşamaya devam edebileceğimiz umudunu dile getirmek istiyorum.
Şimdi öncelikle ilk sözü “Erkler Ayrılığının Türkiye Uygulaması ve Yargının
Konumu” tebliği için Sayın Danıştay Üyesi Orhun YET’e veriyorum.
Buyurun Sayın YET.
∗
Danıştay Onuncu Daire Başkanı
5
6
BİRİNCİ OTURUM
BİLDİRİLER
7
8
ERKLER AYRIMI TÜRKİYE UYGULAMASI VE YARGININ KONUMU
ORHUN YET ∗
Montesquieu’nun ortaya koyduğu Erkler Ayrılığı kuramı, devlet içinde yasama,
yürütme ve yargı olmak üzere üç temel erk bulunduğunu, toplumu despotizm içinde
yaşamaktan kurtarmak için bu üç erkin aynı elde toplanmaması, ayrı ayrı organların
elinde olması ve birbirlerini durdurmaları gerektiğini, ancak bu takdirde, üç erkin
dengeli biçimde yürümesinin sağlanabileceği temel fikrine dayanmaktadır.
Erkler Ayrılığı, bireyi, merkez alan bir dünya görüşünün siyasal ve anayasal
düzeye yansımasıdır. Temel amacı, birey güvenliğinin ve haklarının korunmasında
Yasaların üstünlüğü ve herkesi bağlayıcılığını oluşturmaktır. Siyasal İktidarın kontrol altına
alınması bu amaca yönelik bir teknik olarak ortaya çıkar. Montesquieu'nun kuramında
yargı yasaların uygulanmasına münhasır bir organ olarak ele alındığı ve belirgin bir öneme
sahip olmadığı görülmektedir.
Zaman içinde kamu gücünün pozitif hukuk kuralları ile bağlı olmasının hukuk
üstünlüğünü sağlamada yeterli olmadığı, bu kuralları koyan ve açıklayan erkin,
sınırlanmasının denetimi olmadığında, denetlenemeyen iradenin her zaman devleti
hukuka bağlı kılan, tüm pozitif düzenlemeleri yürürlükten kaldırılabilme olanağına sahip
olduğunun görülmesi, birey güvenliğinin ve hakların korunmasında hukuk devleti
kavramına yönelimi sağlamıştır. Hukuk devletinin önemli unsurlarından biri, devlet
gücünün hukuken denetlenebilen ve sorumluğu olan organlar tarafından kullanılması,
hukuk kurallarının yalnızca idare edilenlerin değil kural koyanın ve uygulayanlarında
uyması, uyulmaması halinde hukukî bir zorlanmayla karşılaşılmasıdır.
Bu anlamda bir Hukukun üstünlüğünün sağlanabilmesinin en önemli araçlarından
biri, devletin sahip olduğu gücün tek bir elde toplanmaması yasama, yürütme ve yargı
organları arasında dağıtılmasını gerektirdiğinden, erkler ayırımı hukuk devleti unsurları
içerisinde yer almıştır. Bu üç erk içinde de düzenleme ve kamu gücü kullanma yetkileri
nedeniyle birey güvenliği ve haklarına yönelik doğrudan etki yaratma olanağına sahip
olan, yasama ve yürütmenin hukuk kurallarına uymalarının sağlanması önem arz eder. Bu da
etkin bir denetim gereksinimini ortaya çıkarmaktadır.
Parlamenter sistemlerde, parlamento çoğunluğu ile siyasal bağı bulunması
nedeniyle yürütme organı üzerinde etkin ve tarafsız bir yasama denetimi olamaması,
Yürütme organının kendi içinden çıktığı yasamayı denetlemesinin ise parlamenter
demokrasi sistemine uygun düşmemesi karşısında, bu organlarının denetiminin, adalet
dağıtma görevi nedeniyle tarafsızlık niteliğini bünyesinde bulunduran yargı organı
tarafından sağlanması öngörülmüştür. Bu nedenle çağımızda erkler ayrımı buna bağlı
hukuk devleti uygulamasında yargı Montesquieu'nun kuramında yer aldığından çok farklı
ve önemli bir konumda bulunmaktadır.
YARGI ERKİNİN NİTELİĞİ VE KONTROLÜ
Hukuk devleti içerisinde böylesine önemli, herkesin hukuka uymasını sağlama
görevi olan yargının işlevini etkin olarak yerine getirebilmesi, konumunun her türlü
müdahaleden uzak ve bağımsız olmasını gerekli kılar. Bağımsız ve tarafsız bir yargı
yeri tarafından, yargılanma hakkı 1948 tarihli Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi ile
1966 tarihli Siyâsî ve Medenî Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nde, evrensel bir insan
∗
Danıştay Onüçüncü Daire Üyesi
9
hakkı olarak ortaya konmuş, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/1 Maddesi ile de,
güvence altına almıştır.
Yargı bağımsızlığının asgari standartlarını ayrıntıları ile belirleyen ilk
uluslararası belge olan, BM Genel Kurulunun, 13.12.1985 tarih ve 40/146 sayılı kararıyla
onaylanan Yargı Bağımsızlığının Temel Prensipleri ile, hükümetler “ulusal hukuk
mevzuatları uygulamaları çerçevesinde bu prensipleri dikkate almaya ve onlara saygı
göstermeye davet edilerek “Yargı bağımsızlığı, ülkenin anayasası veya kanunlarında yer
verilmek sureti ile Devlet tarafından teminat altına alınacaktır.” Esası getirilmiştir. Avrupa
Konseyinin 13.10.1994 tarihli Bakanlar Komitesi’nin R (94) 12 Sayılı “Hâkimlerin
Bağımsızlığı, Etkinliği ve İşlevi konusundaki Kararı ile de, tüm üye devletler, hâkimlerin
etkinliklerini ve bağımsızlıklarını kuvvetlendirmeye, işlevlerini ilerletmeye yönelik
olabilecek gerekli bütün tedbirleri kabul etmeye ve bu tedbirleri güçlendirmeye davet
edilmiştir.
Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu’nun 23.4.2003 tarihli oturumunda
Kabul edilen Bangalor Yargı Etiği İlkeleri “Yargı bağımsızlığı, hukuk devletinin ön
koşulu ve âdil yargılanmanın temel garantisidir. Bundan dolayı hâkim, hem bireysel
hem de kurumsal yönleriyle yargı bağımsızlığını temsil ve muhâfaza etmelidir.” Esasına
yer verildikten sonra bağımsızlığın hakimin genelde toplumdan, özelde ise karar vermek
zorunda olduğu uyuşmazlığın taraflarından bağımsızlık anlamına geldiğini ortaya konmuştur.
Bağımsızlığı bu derece vazgeçilmez unsur olarak kabul gören Yargının, diğer iki
erki denetlemesi durumunda, bu üç erk arasında birbirlerini karşılıklı kontrole ayalı olan
dengeyi bozacağı, yasama ve yürütmenin üstünde konuma getireceği, yargıçlar oligarşisi
yaratacağı eleştirilerinin yapılmasına neden olmakta ise de- hukuk devletinde hukukun
üstünde bir güç olmayacağından, yargının bunun dışında kalmayacağı, denetim
mekanizmalarından yoksun bir organ olmayacağı aşikardır. Ancak hukuk devletinin
özellikleri, yargının daha doğrusu yargıcın denetiminin, yasama ve yürütme organlarına
bırakılmamasını, bağımsızlık niteliğini sarsmayacak bir hassasiyette olmasını gerekli kılar.
Yasama ve yürütme organının denetimi altında olmak bu organlara bağımlı bir
yargı anlamına gelir. Siyasal erkin etkisinde kalan yargı objektifliğini ve insan hakları ve
temel özgürlükleri etkin bir şekilde koruyabilme kapasitesini kaybeder. Bangalor Yargı
Etiği İlkelerinin yargı bağımsızlığı bölümünde yer verilen (1/3) “Hâkim, yasama ve
yürütme organlarının etkisi ve bu organlarla uygun olmayan ilişkilerden fiîlen uzak olmakla
kalmayıp, aynı zamanda öyle görünmelidir” prensibiyle, bu organlarla olan ilişkilerin bile,
bağımsızlığı zedeleyebilecek nitelikte olduğu vurgulanmıştır.
Bu itibarla yargının denetimin, kendi içinden olması en az sakıncalı yöntem
olmakla beraber, denetleme yetkisine sahip her unsurun hakimi etkileme imkanına
sahip olacağı gerçeği karşısında, en uygun çözüm, hakimin kendi öz denetimini
sağlamaktır. Özdenetimin ise, gereken meslek ahlakı standardına sahip olmakla mümkün
olabileceği aşikardır.
Bangalor Yargı Etiği İlkelerinde, Modern ve demokratik bir toplamda,
yargının iç tutarlılığı ve manevi gücü ile yargı sistemine olan kamusal güvenin son derece
önemli olduğu, ve kamusal bir güvence olarak bu güveni sürdürmede, hâkimlerin, hâkimlik
makamına saygı göstermeleri ve onur duymalarının esas olduğu, Yargı etiği ile ilgili
yüksek standartları muhâfaza etmeye ve ilerletmeye yönelik temel sorumluluğun, her
ülkede yine yargının üzerinde olduğu temel prensip olarak belirlenmiştir.
10
ERKLER AYRIMI TÜRKİYE UYGULAMASI
Cumhuriyetin kurulmasıyla birlikte Türkiye'de yasama, yürütme ve yargı
fonksiyonlarının yürütülmesinde erkler ayrımının uygulaması 1924, 1961 ve 1982
Anayasalarında belirgin farklılıklar göstermiştir.
Yabancı devletlerin işgaline karşı yürütülen ulusal mücadele sırasında saltanat
idaresi dışında oluşan yeni bir halk yönetiminin çerçevesini belirleyen ve 23 maddeden
oluşan 1921 Anayasasında, Meclisin egemen tek erk olarak yer aldığını görmekteyiz.
Yürütme organı olan hükümet Büyük Millet Meclisi hükümeti adını taşımakta, ayrıca bir
devlet başkanlığı bulunmamakta, yargıya ilişkin olarak herhangi bir düzenleme yer
almamaktadır.
Cumhuriyet döneminin ilk anayasası olan 1924 Anayasasında, Yürütme gücü ile
yasama yetkisinin, milletin tek ve gerçek temsilcisi olarak egemenlik hakkının millet
adına kullanan (4.Md.) Türkiye Büyük Millet Meclisinde ortaya çıktığını ve toplandığı
(5.Md.) düzenlenmek suretiyle yasama organının diğer erklere üstünlüğü vurgulanmıştır.
Ancak bu gücü kendi seçtiği Cumhurbaşkanı ve onun tayin edeceği Bakanlar Kurulu
eliyle yapabileceğini düzenlemek suretiyle Meclisin bu yetkiyi yürütme organından
alarak kendisinin üstlenmesine olanak tanınmamıştır. Türkiye Büyük Millet Meclisi
hükümeti her zaman denetleyip düşürme (7.Md) yetkisine sahip olduğu halde yürütme
organı Meclisi feshetme yetkisine sahip bulunmamaktadır. Yürütme organlarının yasama
görevini etkileme olanakları. Cumhurbaşkanının gerektiğinde Meclise başkanlık etmesi
(32.Md), kanunları 10 gün içinde yeniden görüşülmek üzere meclise iade etmesiyle (35.Md)
sınırlı kalmaktadır.
Bireysel temel hakların, 105 madde içerisinde 20 madde ile düzenlendiği 1924
Anayasasında, iktidarı sınırlamak kaygısı yerine bütüncül bir egemenlik anlayışıyla yasama
organının öne çıkarıldığı, fonksiyonlar ayrılığının gerçekleştirilmesine rağmen, yasama
ve yürütmenin denetimine ilişkin yeterli düzenlemelerin yer almadığı görülmektedir. Tek
parti döneminde devletle partinin bütünleştiği şartlarda hazırlanan bu anayasa, çok partili
döneme geçildiğinde, İktidar çoğunluğunun kendisini ulusal iradeyle bütünleştirmesi
ve denetimsizliğin getirdiği rahatlıkla her şeyi yapmaya muktedir görmesi sonucu, birey
temel haklarını zedeleyici hukuka aykırı düzenlemeler yapmasına engel olamamıştır.
1961 Anayasası erkler ayrımı yönünden çok önemli değişimler getirmiştir.
1924 Anayasasının “meclis hükümeti “sisteminden yargı denetimine tabi yasama ve
yürütme organları arasında denge ve eşitlik ilkesine dayanan “parlamenter rejime”
geçilmiştir. Milletin, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organlar eliyle
kullanılacağı ilkesiyle erkler arasında denge sağlanmıştır (4.Md.) 1924 anayasası yürütme
gücünün asli sahibinin Türkiye Büyük Millet Meclisi olarak göstermiş olmasına karşın
1961 anayasasında yürütme böyle bir bağlam dışında bırakılmıştır. Buna karşılık Yasama
ve yargı yetki olarak belirtilirken, yürütme görev olarak tanımlanmıştır. Yasama yetkisinin
Millet Meclisi ve Senatodan oluşan ikili bir sistem içinde kullanılması öngörülmüştür.
Bireysel temel haklara ilişkin hükümler anayasanın 1/3 nü teşkil etmektedir.
Türkiye Büyük Millet Meclisinin Bakanlar Kurulunu denetim yolları,
gensoruya bağlı güven oylaması (89.Md) ve meclis araştırmasına bağlı yüce divana sevk
(90.Md) olarak belirlenmiştir. Bakanlar Kuruluna meclis dışından atama yapma imkanı
getirilmiştir. (102.Md) Meclisin güvenoyu ile göreve başlayan Bakanlar Kurulunun,
görevi sürerken başbakana güvenoyu isteme yetkisi verilmiştir. (104.Md.) Kanunların
cumhurbaşkanınca yayınlanmak üzere gönderildiğinde prosedür 1924 Anayasası ile aynıdır.
Bir hükümet 3 kere güvensizlik oyu almışsa Başbakanın isteği üzerine cumhurbaşkanı
seçimlerin yenilenmesine karar verebilme imkanıyla yürütme organına Millet Meclisi
11
seçimlerini yineleme yetkisi sınırlı bir biçimde tanınmıştır. 1971 anayasa değişiklikleri ile
Meclisin verdiği yetki çerçevesinde Bakanlar Kuruluna Kanun Hükmünde Kararname
çıkarma yetkisi verilmiş, böylece belirlenen konularda yasama yetkisinin yürütme organına
devri mümkün kılınmıştır.
1982 Anayasasının Başlangıç kısmında Erkler ayrımı ilkesine yer verilerek, bunun
Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki
ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği
olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu yolundaki tanımlamayla
yasamanın üstünlüğü ortaya konulmuştur. Zira, hukukun üstünlüğü yerine anayasa ve
kanunların üstünlüğü kavramının kullanılması, bunları yapma yetkisini sahip yasama
organının üstündeliğini beraberinde getirir.
Güçlü bir devlet yaratma ana fikriyle hazırlanan 1982 Anayasasında, bireysel
haklarının sınırlandırılması ve yürütmenin etkinliğinin arttırılması düzenlemelerin hareket
noktasını teşkil etmektedir. 1961 anayasasında sadece bir “görev” olarak nitelendirilen
yürütme bir yetki ve görev olarak belirlenmiş ve yürütme organın görevi
sürdürmesinin aksamasına bağlı olarak yasama organın da görevi sona ermesine ilişkin
esaslar getirilmiştir.
Cumhurbaşkanı 4 oylama sonucu seçilemediği takdirde Türkiye Büyük Millet
Meclisi seçimlerinin yenilenmesi, Bakanlar Kurulunun, 110 uncu maddede belirtilen
güvenoyunu alamaması ve 99 uncu veya 111 inci maddeler uyarınca güvensizlik
oyuyla düşürülmesinden sonra kırkbeş gün içinde yeni Bakanlar Kurulu kurulamaması
veya kurulduğu halde güvenoyu alamaması, Başbakanın güvensizlik oyu ile
düşürülmeden istifa etmesi, yeni seçilen Türkiye Büyük Millet Meclisinde Başkanlık
Divanı seçiminden sonra yine kırkbeş gün içinde Bakanlar Kurulunun kurulamaması
hallerinde Cumhurbaşkanına, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanına danışarak,
seçimlerin yenilenmesine karar verme yetkisi (116.Md.) verilmiştir.
Öte yandan Önceki anayasada 1971 yılında getirilen meclisin kanunla verdiği
yetkiye bağlı KHK çıkarma yetkisi yanında, Olağanüstü ve sıkıyönetim hal
süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kuruluna, olağanüstü
halin gerekli kıldığı konularda doğrudan kanun hükmünde kararnameler çıkarabilme
yetkisi (121,122.Md), silahlı kuvvet kullanılmasına derhal karar verilmesinin kaçınılmaz
olması halinde Cumhurbaşkanına, Türk Silahlı Kuvvetlerinin kullanılmasına karar
verebilme yetkisi tanınmak suretiyle yasama alanına giren bu konularda yürütme organına
yetki verilmiştir. (92.Md.) (94.Md.) (102.Md.)
Cumhuriyetin kurulmasıyla yüzyıllarca sürmüş olan monarşik bir yapıya, son
verilmesi sonucu, 1924 Anayasası'nda, monokratik otoriteyi ortadan kaldırmak, otoriteyi
erkler arasında yaygınlaştırarak, demokratik bir katılım sureci içine girilmesi
öngörülmüş, 1961 Anayasasında, birey özgürlüklerinin genişletilmesi buna bağlı
devlet erklerinin sınırlandırılması belirginleşmiş, demokratik katılım yaygınlaştırılmış,
1982 Anayasasında ise, yukarıda belirtildiği üzere birey özgürlükleri konusunda
sınırlandırmalarla beraber erkler ayrımının korunduğu ve demokratik katılımın sürdürüldüğü
gözlenmektedir.
Bu düzenlemelerle, tek şahıs otoritesinin kırılması ve otoritenin belli organlar
arasında paylaştırılmasının hukuki yapısı oluşturulmakla beraber, uygulamada bunun tam
anlamıyla gerçekleştirilemediğini görmekteyiz. Yüz yıllarca süren, kuvveti elinde
bulunduran kişiye sorgulamaksızın bağlanma ve buyruk alma geleneği ve alışkanlığı
ortadan kalkmamıştır. Değişik yasal düzenlemelere rağmen tüm siyasi parti liderlerinin
kendi partilerinde, tüm çoğunluk iktidarı başbakanlarının Meclis üzerindeki kişisel
12
otoritesi, etkinliğini korumuştur. Buna paralel kamu yönetiminde de, kamu görevlilerinin,
görevi yerine getirmek için tanınan yetkileri kişilikleriyle özdeşleştirmeleri sonucu astların
ve hizmetten yararlananların kayıtsız buyruklarına uymaları bir kurumsal disiplin ve
saygının gereği olarak görülmektedir. Bunun sonucu görevler kurallar ve kendi realitesine
uygun sürdürülmek yerine, hiyerarşinin üstünde yer alan kişinin subjektivitesine bağlı
yerine getirilmektedir. Böyle demokratik motiflerden uzak bir sosyal kültür içinde
yasama ve yürütme üzerinde denetim olanaklarının sınırlandırılmasının hukuk devleti
gereklerini sağlamada sakıncalar doğuracağı aşikardır.
YARGININ KONUMU
Erkler Ayrımının Türkiye uygulamasında yargının konumu yukarıda açıklanan
değişimlere paralel değişiklik göstermiştir.
1924 Anayasası Yasama ve Yürütmeyi görev olarak, Yargıyı Yargı Kuvveti
(4.Fasıl) olarak nitelendirmiştir. Hakimlerin tüm yargılamalarda ve kararlarında bağımsız ve
her türlü müdahaleden korundukları ancak kanuna bağlı oldukları, mahkeme kararlarını
TBMM ve bakanlar Kurulunun hiçbir şekilde değiştiremeyeceği, kaldıramayacağı veya
erteleyemeyeceği (54.Md.), hakimlerin kanunla belirlenen usul ve şartlar dışında
azlonulamayacakları, (55.Md.) yolunda yargı bağımsızlığını sağlamaya ilişkin
düzenlenmeler getirilmiş, Ancak bunun güvencesinin ne şekilde oluşturulacağına ilişkin bir
düzenlemeye yer verilmemiştir. Yasaların anayasaya uygunluğu denetimi öngörülmemiş,
idari dava ve uyuşmazlıkları görmekle görevli, başkan ve üyelerinin önemli görevde
bulunmuş ilim, ihtisas ve tecrübeleri ile temayüz etmiş kişiler arasından TBMM tarafından
seçilecek Şuray-ı Devlete, yürütme bölümünde yer verilmiş (51.Md.) Buna karşılık Yargıtay’a
yönelik bir düzenleme getirilmemiştir.
1961 anayasası yargı organının bağımsızlığı konusunda 1924 anayasasından
güvenceli bir sistem kurmuştur. Önemli olan hususlardan biri de yargı yetkisinin millet adına
kullanıldığı ilkesi olmuştur. (7.Md.) İdarenin her türlü eylem ve işlemlerinin yargı denetimine
tabi olduğu ilkesi benimsenmiş (114.Md.) Yasama organının yetkisindeki kanunların denetimi
Anayasa Mahkemesine verilmiştir. (148.Md.) İdari davalara bakmakla görevli Danıştay yargı
bölümüne alınmış, Yasama, yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak
zorunda olduklarını bunların yerine getirilmesini geciktiremeyecekleri düzenlenmiş,
(132.Md.) Tüm yüksek mahkemelerin kuruluş biçimleri belirlenmiştir. Adli yargı
hakimlerinin özlük işleri, denetim ve soruşturmaları, mahkemelerin kaldırılma ve yargı
çevresinin değiştirilmesi Yargıtay üyelerinden oluşan Yüksek Hakimler Kuruluna, Savcılar
özlük işleri, disiplin cezası ile meslekten çıkarılmaları Adalet Bakanı, müsteşarı, personel
genel müdürü, cumhuriyet başsavcısı ve 3 Yargıtay üyesinden oluşan Savcılar Kuruluna
verilmiştir. Yargıtay Üyelerinin seçimi Yüksek Hakimler Kuruluna, Danıştay
Üyelerinin seçimi Anayasa Mahkemeleri asil ve yedek üyelerinden oluşan kurula,
(1971 yılında yapılan değişiklikle Danıştay Genel Kurulu ve Bakanlar Kurulu
tarafından boş yer sayısınca gösterilen adaylar arasından olmak üzere), askeri Yargıtay
Üyelerin seçimi Genel Kurulun boş yer için gösterdiği 3 aday arasından
Cumhurbaşkanınca verilmiştir. Yüksek Hakimler Kuruluna altısı Yargıtay genel kurulunca,
altısı birinci sınıfa ayrılmış hâkimlerce ve kendi aralarından gizli oyla seçimle, Millet
Meclisi ve Cumhuriyet Senatosunca, yüksek mahkemelerde hâkimlik etmiş veya bunlara
üye olma şartlarını kazanmış kimseler arasından atanan 3 er üye olmak üzere 18 kişiden
oluşacağı düzenlenmişken 1971 de yapılan değişiklikle 11 kişiden oluşan kurulun
Üyelerinin, Yargıtay Genel Kurulunca, kendi üyeleri arasından seçilmesi kuralı getirilmiştir.
Hukuki denetimden yoksun bir iktidarın yarattığı sakıncaları gidermeye yönelik bir
13
tepki anayasası olan 1961 Anayasasının önceliğinin siyasal iktidarın kısıtlanması olması ve bu
nedenle yargının öne çıkarılması tabiidir. 1924 Anayasasında yer alan prensiplerin bunu
sağlayacak mekanizmalar yaratılmadığında boş bir biçim olarak kaldığının anlaşılmasının bir
sonucudur. Ancak bu yalnızca bir tepkinin sonucu değil yukarıda bahsettiğimiz üzere evrensel
bir gelişimin etkili olarak sağlanmasıdır. 1980 yılına kadar sosyal, ekonomik alandaki
dalgalanmalar ve bunlara siyasal çözüm bulunamaması sonucu ortaya çıkan toplumsal
karmaşa ve buna bağlı demokratik rejimin sekteye uğramasını, bazı çevreler 1961
Anayasasının yürütme ve yasama organını güçsüzleştirdiği nedenine bağlamışlardır.
Bu eğilimin etkisi altında 1982 Anayasasının temel esprisi olan güçlü devlet yaratma
düşüncesinin diğer adımı yasama ve yürütme tasarruflarına yönelik yargısal denetiminin
daraltılması olmuştur
1982 Anayasasında, İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karsı yargı yolu açık
olma ilkesi kabul edilmekle beraber Bazı İşlemlere karşı yargı yolu kapatılmış,
yürütmenin durdurulması kararı verilme prosedürü güçleştirilmiş, bazı ( olağanüstü hallerde,
sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinde ayrıca milli güvenlik, kamu düzeni, genel
sağlık nedenleri ile ) kanunla yürütmenin durdurulması kararı verilmesinin
sınırlanabileceği ilkesi getirilmiş, Anayasa Mahkemesine Cumhurbaşkanı dışındaki diğer
başvuru yolları daraltılmış (125.Md) Anayasa değişikliklerinin sadece sekil bakımından
denetleneceği, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun
hükmünde kararnamelere karşı Anayasa Mahkemesinde dava açılamayacağı belirlenmesi
suretiyle, anayasa yargısı ile idari yargının etkinliği azaltılmıştır.
Yargı bağımsızlığı konusunda ise organik olarak yargının, yürütme organı ile daha
fazla ilişkilendirildiği görülmektedir.
Hakimler adli ve idari yargı hakimleri olarak belirlenerek idari yönden Adalet
Bakanlığına bağlı oldukları, (140.Md.) denetim, inceleme ve soruşturmaları Adalet
Bakanı iznine bağlı olarak Adalet Bakanlığı bünyesinde Adalet Müfettişleri tarafından
yapılacağı düzenlenmiştir. (144.Md.) Anayasa Mahkemesi üyelerinin, iki asıl ve iki yedek
üyeyi Yargıtay, iki asıl ve bir yedek üyeyi Danıştay, birer asıl üyeyi Askeri Yargıtay,
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay genel kurullarınca kendi Başkan ve
üyeleri arasında üye tamsayılarının salt çoğunluğu ile her bos yer için gösterecekleri
üçer aday içinden- bir asıl üyeyi ise Yükseköğretim Kurulunun kendi üyesi olmayan
Yükseköğretim kurumları öğretim üyeleri içinden göstereceği üç aday arasından üç asıl
ve bir yedek üyeyi üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasından Cumhurbaşkanına,
(146.Md) Yargıtay Üyelerinin tamamı, Danıştay Üyelerinin ¾ nün seçimi Hakimler ve
Savcılar Yüksek Kuruluna, ¼ seçimi Cumhurbaşkanına bırakılmıştır.
Kurumsal Bağımsızlık yönünden, Anayasanın 138. Maddesinde yer alan “Hiçbir
organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve
hakimlere emir ve talimat veremez genelge gönderemez tavsiye ve telkinde bulunamaz.”
Hükmüne yer verildikten sonra Hakim ve savcıların mesleğe kabul, nakil, kadro, disiplin
cezası ve meslekten çıkarma yetkisi Adalet bakanı, müsteşar, Cumhurbaşkanınca atanan 3
Yargıtay, 2 Danıştay üyesinden oluşan Hakimler ve savcılar Yüksek Kuruluna verilmiş ve
kurul kararlarına karşı yargı yolu kapatılmıştır.
BİREYSEL BAĞIMSIZLIK
Bu düzenlemelerle, yürütme ile doğrudan organik bir bağımlılık kurulmayarak
Yargı bağımsızlığının kurumsal olarak sağlandığını görmekteyiz. Ancak, yargı
bağımsızlığını belirlemede önemli olan husus bireysel bağımsızlıktır. Bireysel
bağımlılık hakimin tarafsızlığının belli bir etkene bağlı olarak kendisi tarafından ortadan
14
kaldırıldığı hallerde ortaya çıkar, kendine karşı bağımsızlığını ifade der.
Bireysel bağımsızlık, hakimin görevini yerine getirirken başkalarından subjektif
beklentilerini, çekinmelerini ortadan kaldıran teminatlara sahip olmasıyla sağlanır. Hakimin
sadece görevini layikiyle yapmasının, beklentilerini karşılamak ve endişelerini gidermek
için yeterli olmadığına inanılan bir sistemde, bunlar üzerinde etken olabilme gücüne sahip
olanlar yargıyı da etkileme gücüne de sahiptirler. Hakimin, meslek etiği ve sorumluluk
bilincine, işin gerektirdiği bilgi ve birikimin yarattığı güven duygusu olmaksızın, kişisel,
ailevi, mesleki, sosyal rahatlığa ulaşmaksızın etkileşimden uzak kalması zordur.
Bunların noksanlığı hallerinde, biçimsel teminatlar gerçek bir yargı bağımsızlığını sağlamaya
yeterli olamaz.
Bireysel bağımsızlık konusunda hakimin statüsü en önemli unsurlardan birini
teşkil ettiğinden, bu konuda işlem tesisine yetkili Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun
oluşum ve işleyişi çok önemlidir.
HAKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU
7 Kişiden oluşan Kurulda adalet bakanının ve müsteşarın yer alması, Yüksek
yargı üyelerinin çoğunluğu teşkil ettiği göz önüne alındığında doğrudan bakanlığın etkili
olması sonucunu doğurmamaktadır. Ancak 2461 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kurulu
Kanununun 10. Maddesi uyarınca Kurulun, Bakanın daveti üzerine, toplanabilmesi ve de
Kurulun işlerinin Adalet Bakanlığınca yürütülmesi, Kurulun işlerliğini Bakanlığa bağlı
kılmaktadır.
Yürütme organı içinde bulunan ve siyasi kimliği olan bakanın karar merci
içerisinde yer alması, Hakimlerin kendilerine yönelik tasarruflar için bakana ulaşmak üzere
genellikle siyasi parti üyeleriyle ilişkilerine zemin hazırlaması ve bu ilişkilerinde en azından
hakimlerin tarafsızlık görünümlerinin zedelenmesine yol açması yönünden olumsuz bir
etkendir.
Ancak Kurula ilişkin bireysel yargı bağımsızlığını sağlamaya yönelik esas
sorunlar, Bakan ve müsteşarın kurulda bulunmasından ziyade kurulun işleyişinden
doğmaktadır.
Anayasanın 159. Maddesi uyarınca yargı mercilerine başvuru yolu kapatılan,
kurul kararlarına karşı hak arama yolu olarak Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu
Kanunun 12. Maddesi ile İtirazları İnceleme kurulu oluşturulmakla beraber, bu İtiraz
yolunu etkin ve tarafsız bir başvuru yolu olarak kabule olanak bulunmamaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bir kararında “Eğer bir kişi iddia
makamında bulunduktan sonra aynı davada yargıç olarak oturuyorsa, halk, tarafsızlık
güvencesini yeteri kadar sağlayamayacağından korkmakta haklıdır”. Görüşüne yer vermiş,
Lüksemburg Devlet Konseyinde görev yapan bir üyenin idari inceleme aşamasında yer
almasına rağmen, aynı olaya ilişkin yargı kararına da katılmasının yargının tarafsızlığını
ihlal ettiği gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. Maddesine aykırı
olduğuna karar vermiştir. AİHM, 25.9.1995, Procola-Lüksemburg,
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 26.05.2005 tarih ve YD itiraz No.
2005.278 sayılı, Danıştay 13.Dairesinin 03.10.2005 gün ve E.2005/5681 K.2005/4819 sayılı
kararlarında, soruşturmayı yürüten rekabet Kurulu üyesinin, soruşturma raporunun ve bu
rapora karşı verilen savunmayla ilgili olarak hazırlanan ek yazılı görüşün oluşturulması
aşamasında bulunmak, raporu ve ek görüşü imzalamak suretiyle görüşünü önceden
oluşturduğu ve açıkladığı dikkate alındığında, aynı üyenin soruşturma raporunun ve
savunmanın objektif bir şekilde tartışılıp değerlendirilmesinin gerekli olduğu nihaî kararın
verileceği toplantıya katılıp oy kullanmasının tarafsızlık ilkesine aykırı olduğundan
15
soruşturmayı yürüten Kurul üyesinin, nihaî karar toplantısına katılarak oy kullandığı
dava konusu Rekabet Kurulu Kararı hukuka aykırı bulunmuş, Danıştay İdari Dava Daireleri
Genel Kurulu, İdari İşler Kuruluna intikal eden bir işe ilişkin verilen kararda bulunmuş
olan bir üyenin, Danıştay Dava dairesinde bu işleme karşı açılan dava da karara katılmasını
hukuka aykırı görmüş, (İDDDGK 3.11.1995 gün ve E.1994/1032 K.1995/766 sayılı kararı)
disiplin soruşturması yapan ve kendi kanaatini belirten şekilde rapor hazırlayan
soruşturmacının disiplin kurulu toplantısına katılmış olmasının kararı sakatlayacağı kabul
edilmiştir.
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun itiraza konu kararı alan 7 asil üyesi ile
birlikte 5 yedek üyeden oluşan İtirazları İnceleme kurulunda ise yasanın 12. maddesi
uyarınca da Başkan hariç en az sekiz üyenin katılması ve kararın, katılanların çoğunluğu ile
alınması yeterli bulunmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Danıştay’ın yukarıda
belirtilen kararları uyarınca görüşülen iş hakkında önceden bir görüşe sahip olan bir
üyenin bile karar verecek kurul içinde bulunmasının kararı hukuken sakatladığının
belirlenmesine karşın, itirazları inceleme kurulunda ise bundan öteye, itiraza konu işlemi tesis
edenler 12 kişilik kurulda çoğunluğu oluşturmaktadırlar.
Kurul Kararlarına karşı yargı yolunun kapatılmasının gerekçesi olarak, Kurulun
çoğunluğunun yüksek hakimlerden oluşması ve de kararlarına karşı yine yüksek hakimlerden
oluşan bir kurulda kararın denetlenmesi olanağının mevcut olması öne sürülmektedir.
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, Hakimlere özgü hak aranan bir yargı yeri olmayıp
hakimlerin özlük haklarına ilişkin işlem tesis eden bir idari merciidir. Tesis ettiği tüm
işlemlerde yargısal olmayıp idari nitelikte işlemlerdir. Kurulda yüksek yargı organı üyelerinin
bulunması idari organ niteliğini değiştirmez. Bu nedenle yargı yolunu engelleyen
anayasal düzenleme olmasaydı, Anayasanın 125. maddesi gereğince bu işlemlerin dava
konusu edilmesi tabii olacaktı.
Bu düzenlemeler sonucunda kurulun aldığı kararların yapısal olarak değişmez
niteliğe sahip olduğu görülmektedir. Hakimlerin statüsü üzerinde mutlak ve değişmez karar
verme gücüne sahip olan ve kararlarına karşı etkili bir hak arama yolu mevcut olmayan
Hakimler ve Savcılar Kurulu karşısında hakimlerin bireysel bağımsızlığa sahip
olamayacakları açıktır.
Bu yönlerden baktığımızda ülkemizde bireysel yargı bağımsızlığının
sağlandığını söylemek mümkün değildir. Bu konuda ilerleme sağlayabilmek için
Hakimlerin kendi üzerlerindeki tasarruflara karşı etkin hak arayabilme olanaklarını
sağlamak, maddi imkanlarının iyileştirilmesini diğer kamu görevlileriyle
kıyaslanmasına bağlı bir personel politikası olmaktan çıkarmak, yetkililerin subjektif
değerlendirmelerinin değil liyakatın meslekte tek belirleyici unsur olduğu inancını
yerleştirmek, görev sorumluluğuna sahip ehliyetli hakimler yetiştirilmesine önem vermek
gerekmektedir.
AVRUPA BİRLİĞİ İSTİŞARİ ZİYARET RAPORLARINDA YARGININ
DEĞERLENDİRİLMESİ
Türkiye’de Yargının, bağımsızlığı konusu Avrupa Birliği Komisyonu
tarafından hazırlanan Türkiye Cumhuriyetinde Yargı Sisteminin İşleyişi adlı ve
28.9.2003-10.10.2003 tarihleri arasındaki İstişari Ziyaret Raporunda detaylı bir şekilde
işlenmiştir. Bu raporda.
1- Yargının Bağımsızlığı Konusunda
Türk Anayasasının 140. Maddesinin 6. Maddesindeki, hâkimler ve savcılar idari
16
görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdırlar hükmünün, yargıçların idari işlemlerini
devletin yürütme erkine açıkça bağlamak suretiyle yargıç bağımsızlığına önemli
derecede halel getirmesi nedeniyle Anayasa metninden çıkartılarak bunun yerine yargının
yönetimsel işlemlerinde yegane sorumluluğun yine bizatihi yargının kendisine
bırakıldığı bir düzenlemenin yapılmasını,
2- Mesleğe Giriş
Yargı bağımsızlığından söz edilmek isteniyorsa, hangi seçim yöntemi uygulanırsa
uygulansın, fakülte mezunlarının seçilmeleri hususunda, uygun olmayan saiklerle
(örneğin siyasi eğilimleri dikkate alınarak) seçilmeye karşı tedbirler alınması gerektiğini,
Yargı
Bağımsızlığı
Hakkındaki
BM
Temel
Prensiplerinin
10.
Prensibi.“Herhangi bir yargısal seçim yöntemi, doğru olmayan saiklerle yapılan yargısal
atamalar karşısında kendisini koruyabilmelidir. Hâkimlerin seçiminde, hâkim adayının o
ülkenin vatandaşı olması gerekliliği dışında, ırk, renk, cinsiyet, din, siyasal yada başka bir
görüş, tabiiyet veya sosyal orijin, mülkiyet, doğum veya medeni hal sebebiyle her hangi
bir ayırımcılık yapılmamalıdır.” Yargı Bağımsızlığı hakkında Avrupa Komisyonunun 1
(2) (c) Prensibi. “Hâkimlerin meslekî kariyerlerine ilişkin tüm kararlar objektif kriterlere
dayanmalı, hâkimlerin seçimi ve kariyerleri- eğitimsel özelliklerini, dürüstlük, yetenek
ve etkinliklerini de gözeten liyakat esasına göre olmalıdır. Hâkimlerin seçimi ve
kariyerleri konusunda karar veren merci hükümet ve idareden bağımsız olmalıdır. Bu
merciin bağımsızlığını teminat altına almak için getirilecek kurallarla merciin üyeleri
yargı tarafından seçilmeli ve bu merci kendi usul kurallarını kendisi vaz’ etmelidir.”
hükmüne göre,
Halihazırda Türkiye’de yürürlükte bulunan yargı mesleği ile ilgili sistemin temel
prensiplere uygun olmadığını, Bu sistemin, kimin hâkim aday olacağı, kimin
olamayacağı hususunda verilecek karar üzerinde, siyasal bir birim olan Adalet
Bakanlığına önemli derecede etkin olma imkanı sağladığını, hâkim adaylarının seçiminin
en azından kısmen de olsa siyasal bir birime bırakılmasının, mesleğe kabulle ilgili
kararlarda politik sebeplere dayalı tarafgirlik ve peşin hükümlülüğe götürücü potansiyel
bir tehlike meydana getirdiğini, hâkim adayı olmak için müracaat edenlerin Adalet
Bakanlığı personeli ile mülakata girmelerinin, hâkim adayları üzerinde girmek üzere
oldukları mesleğin içinden çıkılmaz bir şekilde Adalet Bakanlığına bağlı olduğu
izlenimini verecek bir potansiyel oluşturduğunu, hâkim adaylarının seçimi sürecine
Adalet Bakanlığının etkisinin kaldırılmasını, seçimine yönelik hususların ya Adalet
Akademisine yada Hâkim ve Savcılar Yüksek Kuruluna aktarılmasını,
3- Hâkim Adaylarının Eğitimi
Bizatihi yargı, yada bağımsız hâkimler birliği, mesleki eğitim ve / veya
hâkimlerin eğitilmesinden sorumlu olmalarını, bu prensibin, Eğitim Dairesi Başkanlığınca
organize edilen hizmet içi eğitimi açısından da geçerli olmasını, Adalet Akademisinin
Kuruluşuna Dair Yasada Akademi Genel Kurulunun, 11’i yürütme erkine bağlı 27 üyeden
müteşekkil bir organ olması nedeniyle yürütme erkinden gelen üyelerin Genel Kurulda
nispi çoğunluğa haiz olmaları karşısında, bu yapılanmaya göre, Adalet Akademisinin
kaçınılmaz bir şekilde yürütme erkine bağlı olacağı, Akademinin bağımsızlığına ve
işlevselliğine halel getireceğini,
4- Hâkimlerin Atanması ve Terfisi
Yüksek Kurulun üye yapılanmasının, siyasal etkiden bağımsız olduğunu
17
söylemenin mümkün olmadığını, Adalet Bakanının Yüksek Kurulun Başkanı olması
ile Bakanlık Müsteşarının Yüksek Kurulun tabii üyesi olmasının, en azından, Türkiye’deki
tüm hâkimlerin meslekî gelecekleriyle ilgili alınacak kararlar üzerinde yürütmenin
potansiyel bir etkiye sahip olacağını,
i- Yüksek Kurul Üyelerinin Atanması Hususunda Cumhurbaşkanlığı Yetkisi
Yüksek Kurul üyelerini atama yetkisine sahip Cumhurbaşkanı kasten yada
bilmeyerek siyasal görüşlerini atamalarına yansıtabileceğini, üye hâkimleri atama yetkisi
bizatihi yine hâkimlerin kendisine verilmesini,
ii- Adalet Bakanlığının Yönetimsel Desteği
Yüksek Kurula ait, kendi idarî işlerini yaptırabileceği bir sekreteryası olmaması,
Hâkimler hakkında tutulan hem gizli hem açık sicillerin Yüksek Kurul’da değil
Adalet Bakanlığında muhafaza edilmesi nedeniyle, Bakanlığın istediği herhangi bir
zamanda hâkimlerin performansını kontrol edebileceğini, Yüksek Kurul üyelerinin
kararlarını Bakanlık tarafından kendilerine verilen bilgilerle bağlı olarak alacaklarını,
Yüksek Kurulun kendine ait fonu, sekreteryası ve binaları olması gerektiğini,
iii- Adalet Bakanlığı Adalet Müfettişleri
Adalet müfettişleri, bakanlık bünyesinde çalışıyor olmalarının, yargı
bağımsızlığı ilkesiyle uyum göstermeyecek derecede, hâkimlerin bireysel ilişkilerinde
birçok etkiye sahip olduğunu, bir yargı üyesine karşı yapılan şikayeti soruşturmakla görevli
makamın idareden bağımsız olmadığı yerlerde uygun veya âdil bir prosedürün varlığından
söz edilemeyeceğini, Adalet müfettişlerinin, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun
doğrudan denetimi altında çalışmak üzere atanmalarını,
iv- Adalet Bakanlığı Malî Kaynaklarına Güven
Yüksek Kurulun kendine ait bağımsız bir bütçesi yoktur.
v- Yargı Yolunun Mevcut Olmayışı
Türk Anayasasına göre, Yüksek Kurulun kararlarına karşı müracaat
edilebilecek herhangi bir üst yargı mercii olmadığını, Bu şekilde, bağımsız bir yargısal
kontrol mekanizmasının yokluğu, hâkimlerin karar verirken kendi bağımsız
kararlarından ziyade resmi görüşü takip etme eğilimine başvurma olasılığını yarattığını,
mevcut Yüksek Kurulu oluşturan hâkim sayısından daha fazla hâkimi içerecek şekilde ve
tamamen yeni bir temyiz merciinin kurulması gerektiği yolunda değerlendirmeler
yapılarak Türk yargısının kabul edilemeyecek oranda Adalet Bakanlığının siyasal
iradesinin potansiyel etkisine maruz kalmaya devam ettiği belirtilmiş ve yargı
bağımsızlığına ilişkin çeşitli iç hukuk teminatlarına rağmen, BM Yargı Bağımsızlığı Temel
İlkeleri ve Hakimlerin Bağımsızlığı Hakkında Avrupa Konseyi Tavsiyesi’nin temel
standartlarıyla karşılaştırıldığında, gerçek anlamda kurumsal ve işlevsel bağımsızlığın Türk
Yargı Sisteminin henüz bir özelliği olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu raporun düzenlendiği 2003 yılından bu yana belirtilen konularda 2004
yılından itibaren Adalet Akademisinin kurulmasını ayrık tutarsak tavsiyelere uygun
herhangi önemli bir gelişmenin olmadığını görmekteyiz. Nitekim 11.7.2004-19.7.2004
tarihleri arasındaki İstişari Ziyaret Raporu ile 13.6.2005-22.6.2005 tarihleri arasındaki
İstişari Ziyaret Raporlarında “Yaptığımız gözlemler, yargının bağımsızlığına ilişkin Ekim
2003 tarihli değerlendirmelerle, aynı olduğunu göstermektedir”. Belirlemesi yapılmıştır.
18
SONUÇ
Belirtilen bu hususlar dışında, Yargı bağımsızlığının sağlanmasında en önemli
güvence toplumun kendisine duyduğu güven ve buna bağlı saygıdır. Bu kamusal güveni
de, hakimin tarafsızlığı, doğruluğu, tutarlılığı, dürüstlüğü, ehliyet ve liyakatı sağlar. Bu
güvenin zedelenmemesinde en büyük görev hakime düşmektedir. Bangalor Yargı Etiği
İlkelerinde. 1.6 “Hâkim, yargı bağımsızlığını sürdürmede esas olan yargıya yönelik
kamusal güveni güçlendirmek amacıyla, yargı etiği ile ilgili yüksek standartlar
sergilemeli ve bunları ilerletmelidir.” Olarak ortaya konmuştur.
Kendi dışından gelecek her türlü olumsuzluklara karşı güçlü ve güven duyulan bir
yargı yaratmak kişiden kişiye değişmeyen sağlam bir yargı etiğini yerleşmesinden
geçer. Bangalor Yargı Etiği İlkelerinin yürürlük kısmında “Yargıçlık makamının niteliği
sebebiyle, bu prensipleri yürürlüğe koyacak mekanizmalar şayet hâlihazırda hukuklarında
mevcut değilse, ulusal adalet teşkilatı, bu prensipleri yürürlüğe koymayı temin edecek
etkili tedbirleri almalıdır” hükmüne yer verilmiştir. Dünyada yalnızca gelişmiş ülkelerde
değil birçok ülkede yargı etiği kuralları özel yasalarla düzenlenmiştir. Ülkemizde, Hakimler
ve Savcılar kanunun da yer alan disiplin cezasını gerektiren eylemler, Ceza ve Hukuk
Muhakemeleri Kanunlarında yer alan hakimin bir davadan reddini ve çekinmesini
gerektiren halleri belirleyen düzenlemeler dışında yargı mesleğinin etik standartlarını
ayrıntılı belirleyen bir yasal düzenlemenin bulunmamaktadır. Yalnızca Hakimler ve Savcılar
Yüksek Kurulunun 27.6.2006 gün ve 315 Sayılı kararıyla Bangolar Yargı Etiği
İlkelerinin tanımlar kısmı çıkartılarak benimsenmesine karar verilmiştir.
Ne yazık ki ülkemizde son yıllarda yapılan bazı kamu oyu araştırmalarında
yargının, güvenilir kurumlar arasında sıralamada, gerilerde yer aldığı görülmektedir.
Yargıya güvenin ortadan kalkması dolaylı olarak hukuk devletinin yıpratılması sonucu
yaratacağından yargının içinde ve dışında olanların bu konuda hassas olmaları rejimi
korumanın gereğidir. Bu güvenin korunmasında herkese görev düşmektedir. Yargıya düşen
görev. davaların tarafsızlık görünümüne halel getirmeksizin, makul süreler içerisinde,
istikrarlı ve doyurucu gerekçeyi haiz kararlarla sonuçlanmasına özen göstermektir. Yargı
dışı alınması gereken tedbirler ise yargının hızlı çalışmasına yönelik gerekli yasal
düzenlemelerin yapılması, kaliteli bir yargılama için gereken maddi koşulların
sağlanması, yargıya yönelik hukuki eleştiri sınırları dışında etkileme amacına matuf
yapılan söylemlerin yaratacağı yıpratmalara neden olunmamasıdır.
Cumhuriyet tarihindeki belirtilen bu süreç içinde hukuk devletini sağlayacak
nitelikte erkler ayrılığına anayasada yer verilmesine karşın siyasal iktidarlar tarafından
özellikle bağımsız bir yargının özümsendiğini söylemek mümkün değildir. Hukuk devleti
kavramıyla hiç bir şekilde uygun düşmeyecek (Meclisin üstünde Anayasa Mahkemesi,
hükümetin üstünde Danıştay olmaz) gibi deyişlerin zamanın Başbakanı tarafından yapıldığı
bir ülkede, her dönem sık ortaya çıkan siyasal eğilimin anayasal ve idari yargının
etkinliğini azaltmak yönünde olmasını şaşırtıcı bulmamak gerekir.
Bu karşı çıkışın temelinde, Halktan aldığı yetkiyle kendi programını uygulamak
üzere seçimle gelen yasama ve yürütme organlarının, atamayla gelen organlar tarafından
denetlenmesinin demokrasilerin özü olan halk iradesinin üstünlüğüne aykırı olacağı fikri
bulunmaktadır.
Sadece demokrasi ilkelerinin mutlak uygulanması yönünden bakıldığında bu
sonuca varılabilir. Ancak Demokrasi ile Hukuk Devleti özdeş değildir. Gelişmiş
toplumlarda, demokrasi Hukuk Devleti amacına ulaşma araçlarından biridir. Halkın
yönetimi belirme biçimi olan Demokrasilerin tek başına bireylere güven veren
adaletli bir devlet düzeni kuramaması hukuk devletiyle sınırlamanın doğmasına yol
19
açmıştır. Siyasal Tarih, demokratik yöntemlerle iktidara gelen totaliter rejimlerin birey
hakları ve demokrasiyi ortadan kaldırmalarının örnekleriyle doludur. Dengeli ve ölçülü bir
yönetim düzeni için, hukuk devleti anlayışı ile demokratik rejimi beraberce uygulamak
gerekmektedir
Nitekim Avrupa Birliği 22.6.2003 tarihli Kopenhag zirvesinde Avrupa Birliği’ne
girmeye aday ülkenin İstikrarlı ve kurumsallaşmış bir demokrasinin var olması, hukuk
devleti ve hukukun üstünlüğü, insan haklarına saygı ve azınlıkların korunması
konularındaki dört ana kriterden değerlendirmeye tabi tutulması kararlaştırılmıştır.
Sonuç olarak, Erkler ayrımı ve hukuk devleti ilkelerinin, birey özgürlüklerinin
ortadan kaldırılması tehlikesini önlemek amacıyla mutlak bir iktidar yetkisinin
sınırlandırılması olduğu, bunun için, yasama ve yürütme organlarının yargısal denetimi
gerektiği bilincine ulaşıldığında, hukuku belirleme dışında bir görevi olmayan yargının,
yasama ve yürütme erklerinin karşıtı veya yerini alan bir unsur olarak görülmeyeceği
ve müdahale ihtiyacı duyulmayacağı aşikardır. ABD Anayasası’nın Yapımcılarından olan
Alexander Hamilton'un deyişiyle. “yargı gücü, yasama ve yürütmeden ayrılmadıkça,
özgürlük olamaz. (…) Özgürlüğün yargıdan korkacak bir tarafı yoktur, ama diğer ikisiyle
birleştiği anda korkulacak çok şey var demektir.”
Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY- Sayın YET, teşekkür ediyorum.
Sayın YET haklı olarak yargının konumunu anlatırken pek çok olumsuzluğu da
ortaya koyma durumunda kaldı. Ama olması gerekenleri de söyledi. Fakat asıl sorunumuz
belki de olması gerekenin topluma nasıl anlatılacağı. Yani hukuk devleti ve kuvvetler
ayrılığının şehir efsaneleri olmadığını, güncel deyişle ortalama Türk’e nasıl aktaracağımız
konusu var. Bu konuyu da tartışma bölümünde sizin görüşlerinizle tartışacağız.
Şimdi, belki bir başka kargaşayla ilgili tebliği var Sayın Ali ULUSOY. Kabahatler
Kanunu ve onun doğurduğu bir takım hukukî kargaşaları bize Sayın Prof. Dr. Ali ULUSOY
tebliğiyle ortaya koyup sunacaklar.
Buyurun Sayın Ali ULUSOY.
20
ERKLER AYRILIĞI VE YÜRÜTME-YARGI İLİŞKİLERİ BAĞLAMINDA
KABAHATLER KANUNUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ 1
Prof. Dr. Ali ULUSOY*
I. İDARİ CEZALAR, YÜRÜTME ERKİNİN YARGI ERKİ ALANINA
MÜDAHALESİ NİTELİĞİNDE OLMASI NEDENİYLE, ERKLER
AYRILIĞI İLKESİNE AYKIRI MIDIR?
Demokratik bir hukuk devletinde bireylere bir ceza verilecekse bunun ancak ve
ancak bağımsız bir mahkeme tarafından ve dolayısıyla Yargı Erki yoluyla yapılabileceği;
aksi bir durumun, örneğin Yürütme Erki tarafından bireylere ceza verilmesinin, bireylere
hukuk devleti ilkesinin öngördüğü yeterli hukuksal güvenceleri sağlayamayacağı için,
demokratik meşruluğunun bulunmayacağı ileri sürülebilir mi?
Modern anlamda Yargı Erkinin, maddi açıdan düşünüldüğünde iki farklı
fonksiyonu bulunduğu söylenebilir 2:
1- Uyuşmazlık çözmek: Hakemlik fonksiyonu olarak da nitelenebilecek bu
fonksiyona göre, ortada aralarında ihtilaf çıkan iki taraf bulunur ve yargıç/mahkeme,
hakemlikten ibaret bir görev icra ederek, ihtilafta hangi tarafın haklı olduğunu belirler.
Devlet nosyonunun doğumundan itibaren Yargı Erkinin en temel fonksiyonu budur.
2- Devlet (Egemen Kamusal İrade) adına ceza vermek: Aslında devlet
nosyonunun orijininde bu fonksiyon Yargı Erkine ait tipik bir fonksiyon olarak ortaya
çıkmamıştır. Bu fonksiyon (cezalandırma fonksiyonu) aslında hükümdar ve yöneticiler
tarafından bizzat kullanılan bir yetki iken, daha adil olması için hükümdar ve idareciler bu
yetkilerini daha sonraları bağımsız mahkemelere devretmişlerdir.
Modern yaşamın karmaşıklaşması ile de bu yetki (hafif suç ve cezalar bakımından
ve ayrıca özellikle ekonomik düzenin daha etkin korunabilmesi için) tekrar idareye
devrediyor. Bir anlamda günümüzde kısmen de olsa orijine tekrar bir dönüş söz konusu.
Aslında doğası gereği Yargıç, resen, yani doğrudan inisiyatif alıp karar vermez.
Yargıç/mahkeme, kural olarak aktif değil pasiftir. Yargılama (muhakeme) işinin doğası
bunu gerektirir. Bu nedenledir ki davaya ilişkin tüm hazırlık mahkemece değil taraflarca
(savcılık ve savunma veya dava taraflarınca) yapılır. Diğer yandan pasif konumda olan
yargıcın sağlıklı ve adil bir karar verebilmesi, kararının herkes için tatminkar olabilmesi ve
kararın adil olduğu konusunda taraflarda ve kamuoyunda herhangi bir kuşkunun
bulunmaması için, yargı sürecinin “kılı kırk yaran” bir titizlikle yürümesi zorunludur. Bu
derece titiz bir yargılama ise ancak çok iyi belirlenmiş ve detayları en ince noktasına kadar
düşünülmüş ve uygulamaya geçirilmiş bir yargılama prosedürü (usulü) ile olanaklıdır.
Modern yaşamda bireylerarası ilişkiler artmaya ve karmaşıklaşmaya başlayınca,
bireylere ceza verilmesi gereken her durumda yukarıdaki prosedürün uygulanması çok
zaman alıcı olmaya başlıyor ve pratik bulunmuyor. Bunun için pasif değil, daha aktif bir
∗
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi ([email protected])
12 Mayıs 2008 tarihli “Danıştay ve İdari Yargı Günü 140. Yıl Sempozyumu” için hazırlanmıştır.
2 Ali Ulusoy, “İdari Ceza Hukukunun İşlevi ve Hukuk Düzeni İçindeki Yeri”, 20-21 Eylül 2007,
İstanbul Kültür Üniversitesi İdari Ceza Hukuku Uluslararası Sempozyumu’nda sunulan Bildiri.
1
21
karar verici tarafından daha pratik bir prosedür ile ceza verilmesi toplum düzenini korumak
için zorunlu olmaya başlıyor 3.
Bu nedenle, bir yandan toplumsal düzeni derinden sarsmayan hafif suçlar ve
diğer yandan, toplumsal düzenin korunabilmesi (özellikle ekonomik düzen) açısından
çabuk ve pratik şekilde verilmesi gereken cezalar Yargı Erki’nden İdareye transfer
ediliyor.
Ancak bu tepkisel durumu dengelemek ve hukukun üstünlüğünü daha iyi
sağlayabilmek adına, artık bir mahkemece değil idarece verilen bu tür cezalarda birey
haklarını daha iyi koruyabilmek için, ceza hukukunda öteden beri kabul görmüş birtakım
temel hukuksal güvencelerin İdari Usul kuralları olarak ceza veren idarelerce uygulanması
zorunluluğu öngörülüyor.
Böylece, idari usul kuralları ile cezaların daha adil olması sağlanmaya çalışılıyor
ve cezanın bağımsız bir yargıç/mahkeme tarafından verilmemesi sorunu telafi edilmeye ve
bu sayede bir denge kurulmaya çalışılıyor.
O halde günümüzde modern hukuk düzenlerinde bireylere kamu adına ceza
vermek “işi” kural olarak Yargı Erki’ne rezerve edilmiş bir “iş” olmakla birlikte, Yargı
Erkini “hafif” bazı işlerle meşgul etmemek adına toplumsal düzeni derinden sarsmayacak
hafif nitelikteki suçların (kabahatler) ve ayrıca, etkinlik ve pratiklik adına ekonomik düzeni
ve kamu düzenini sarsacak birtakım suçların cezalandırılmasının idareye, yani Yürütme
Erkine bırakılması demokratik meşruluktan yoksun olarak görülmemektedir. İdarenin bu
tür cezalar vermesinde daha adil olmasını sağlamak için bir yandan, ceza yargılaması
prosedürüne benzer idari usul kurallarının geliştirilmekte ve diğer yandan, ceza hukukuna
ilişkin evrensel temel ilkelerin idari cezalara da uygulanmakta ve böylece, cezaların
mahkemece değil de idarece verilmesine ilişkin hukuk devleti ilkesi açısından doğabilecek
sakıncalar giderilmeye ve telafi edilmeye çalışılmaktadır.
Öte yandan, zamanla maddi ölçütün değil organik veya şekli ölçütün hakim
olmasıyla, Devletin üç erkinin temel fonksiyonlarının maddi yönden bazen iç içe
geçebildiğine ve bunun pratik nedenlerle olağan karşılandığına da tanık olunmaktadır.
Nitekim maddi ölçüte göre, herkesi bağlayıcı genel kural (norm) koymak aslında sadece
Yasama Erkine rezerve bir konu iken, Yürütme Erkinin de tüzük, yönetmelik vb. adlarla
maddi anlamda “kanun” yapması olağan karşılanmaktadır. O halde, maddi anlamda Yargı
Fonksiyonu alanına giren bir faaliyet olmakla birlikte, birtakım cezaların Yürütme Erkince
verilmesi de günümüzde doğal karşılanmaktadır.
Bu noktada hukuk düzeninin asıl sorunsalı, ilke olarak bir Devler Erkine rezerve
edilmiş bir kamusal faaliyetin bir bölümünün pratik nedenlerle diğer bir Erk tarafından
üstlenilmesi durumunda bunun hukuksal sınırlarını belirleyebilmek ve bu bağlamda
Modern Demokratik Devlet Sisteminin temel taşlarından biri olan Erkler Ayrılığı İlkesinin
“özünün” yara almasını önleyebilmektir.
İdari cezaların eskiden olağan bir uygulama olmamasına karşın, günümüzde “moda” haline geldiği
hakkında bir tespit için Bkz. René Chapus, Droit Administratif Général, T.I, Montchrestien, Paris
1997, s.1055.
3
22
II.
İDARİ CEZALARIN TÜRLERİ İLE DİĞER CEZA VE İŞLEMLERDEN
AYIRMA ÖLÇÜTLERİ
1)
İdari Cezaların Türleri
Genel bir kavram olarak idari yaptırımlar (müeyyideler), idari cezalar, kolluk
tedbirleri ve idari cebri icra’dan oluşur.
Kolluk tedbirleri, idarenin kolluk faaliyetini gerçekleştirirken, yani kamu
düzenini korumaya çalışırken, kamu düzeninin bozulmasını engellemek adına yaptığı
önleyici nitelikteki işlem ve genellikle de eylemlerdir. Örneğin, polisin alkollü sürücülerin
tespiti amacıyla belli bir yere kontrol noktası oluşturması ve geçen tüm arabaları
durdurması kolluk tedbiridir. Bir evde yangın çıkması nedeniyle evin bulunduğu sokağın
trafiğe kapatılması ve yaya geçişinin de yasaklanması kolluk tedbiridir.
İdari cebri icra, bir kamu alacağının, icra mahkemelerine gitmeye gerek
kalmadan, idare tarafından ilgilisinden (borçludan) zorla tahsil edilmesidir.
İdari cezalar ise, hukuka aykırı bir davranışın idare tarafından ve idari işlem
yoluyla cezalandırılmasıdır.
İdari cezalar, disiplin cezaları, kabahatler, ekonomik düzeni korumaya yönelik idari
cezalar (regülatif idari cezalar) ve kamu düzenini korumaya yönelik idari cezalar olarak
dört ana sınıfa ayrılabilir.
a)
Disiplin Cezaları: İdari bir organda kurum içi düzeni korumak amacıyla kurumun
içdüzenini bozmaya yönelik ihlallerin o kurum yönetimi tarafından cezalandırılmasıdır.
b)
Kabahatler Karşılığı Verilen İdari Cezalar: Toplumsal düzeni önemli ağırlıkta
değil küçük çapta bozması nedeniyle “depenalize” edilerek adli ceza olmaktan çıkarılıp
idari ceza haline getirilmiş idari para cezaları ve mülkiyetin kamuya geçirilme cezalarıdır.
c)
Regülatif İdari Cezalar: Ekonomik düzeni korumak amacıyla özellikle bağımsız
idari otoritelerce verilen idari para cezaları, lisans/ruhsat iptali, faaliyetten men gibi idari
cezalardır.
d)
Atipik İdari Cezalar: Yukarıdaki üç kategoriye de girmeyen, kamu düzenini
korumak amacıyla verilen ve idari para cezaları dışındaki diğer idari cezalardır. Örneğin,
düzgün kentleşmeyi ve imar düzenini korumak amacıyla, belediye encümenince verilen
kaçak veya imar düzenlemelerine aykırı bir yapı için yıkım kararı gibi.
2) İdari Cezaları Adli Cezalardan ve Diğer İdari İşlemlerden Ayırma
Ölçütleri
İdari cezaları adli cezalardan ayırmanın maddi yönden tatminkar bir ölçütünü
bulmak mümkün olmamıştır 4. Nitekim, idari cezaların önemli bir bölümü salt kurum içi
düzeni değil toplumsal düzeni koruma amaçlı olduğundan, “kurum içi düzeni-toplumsal
düzeni koruma amacı” ölçütü sadece disiplin cezaları için maddi bir ayırım ölçütü
olabilmekte; regülatif idari cezalar genellikle çoğu adli cezalardan bile ağır
olabildiklerinden, “cezanın ağırlığı-hafifliği” ölçütü de maddi açıdan anlamlı bir ayırım
ölçütü olamamaktadır. Aynı şekilde, adli cezaların “kefaret ve korkutuculuk” amacı
4 Bu konuda Bkz. Fatih Selami Mahmutoğlu, Kabahatleri Suç Olmaktan Çıkarma Eğilimi ve
Düzene Aykırılıklar Hukukunda (İdari Ceza Hukukunda) Yaptırım Rejimi, Kazancı Yay., İstanbul
1995.
23
taşıdığı, idari cezaların ise “uyarıcı ve eğitici” rolü olduğu yönündeki ölçüt denemesi 5 de,
sadece bazı tür idari cezalar açısından (örneğin bazı kabahatler ve bazı disiplin cezaları)
geçerli olabilir.
O halde, genel olarak idari cezaları maddi açıdan adli cezalardan ayırmak
mümkün değildir. Böyle bir ayırım için ancak şekli ölçüt kullanılabilir.
Buna göre ise, eğer bağımsız bir mahkeme tarafından, yargılama prosedürü (usulü)
uygulanarak, kesin hüküm niteliği taşıyabilen bir ceza sözkonusu ise adli cezadan; idari bir
makam tarafından, idari usul uygulanarak, idari işlem niteliğinde bir ceza sözkonusu ise
idari cezadan bahsetmek gerekir.
Daha önce cezalandırma yetkisi ceza mahkemesine/yargıcına verilen bir suç,
“depenalize” edilip idari suç ve ceza haline getirildiği anda, teknik olarak artık ceza hukuku
anlamında bir suç ve ceza olmaktan çıkıp idare hukuku alanına girmiş olmakta ve bu suç
için verilen ceza, hukuksal bir “başkalaşım” geçirerek idari işlem niteliğine bürünmektedir.
Dolayısıyla bu tür suçlar için artık kural olarak idare hukuku ilke ve kuralları uygulanacak
ve bunlar, idari işlem statüsünde, idare hukuku rejimine tabi olacaklardır.
Bireysel idari işlemlerden hangilerinin idari ceza niteliğinde kabul edileceğini
belirlemek somut durumlarda son derece önemli olabilir. Örneğin eğer o idari karar idari
ceza niteliğinde kabul edilirse o işlemin yapılış sürecinde diğer idari kararlara göre daha
farklı idari usul kurallarının uygulanması gerekecek, aksi halde o işlem daha baştan “şekil”
unsuru yönünden hukuka aykırı olacaktır. Nitekim Anayasa Mahkemesi, idari cezalar için
de Anayasanın 38. maddesindeki temel ceza hukuku güvencelerinin sağlanması gerektiğini
içtihat etmektedir 6.
O halde, bireysel idari işlemler (idari kararlar) arasında idari ceza niteliğinde
olanlar ile bu nitelikte olmayanlar hangi kritere göre ayırt edilebilir?
İlk bakışta idari ceza niteliğindeki idari kararları diğer idari kararlardan ayırt etmek
kolay görünebilirse de, uygulamada bunun hiç te kolay olmadığı söylenebilir. Örneğin,
idarece bir laboratuarın ruhsatının iptal edilmesi, özel bir hastanenin kapatılması, bir
derneğin feshedilmesi, bir içeceğin satışının yasaklanması, bir yayının yasaklanması, bir
memurun görevden alınması veya resen emekli edilmesi idari ceza niteliğinde idari kararlar
mıdır? Yükümlendirici idari işlemlerden olması ve muhatapları hakkında olumsuz
hukuksal sonuçlar doğurması noktasından bakıldığında idari ceza olarak görünen bu
örnekler, hatalı bir davranışın cezalandırılması amacıyla değil, kamu düzeninin korunması
ve kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi amacıyla yapıldığı gerekçesiyle Fransız Danıştayı
(Conseil d’Etat) tarafından idari ceza niteliğinde görülmemiştir 7.
Doktrin ve yargı içtihatlarında idari cezalar ile diğer idari işlemleri birbirinden
ayırmada genellikle kullanılan ölçüt, hatalı bir davranışı cezalandırma amacının bulunup
bulunmamasıdır 8. Gerçekten de idari cezalar ile diğer idari işlemleri maddi yönden
ayırmaya en elverişli ölçüt olarak bu ölçüt görünmektedir. Ancak, İdarenin bir işlemi
yaparken hangi amacı güttüğünü tespit etmek çoğu kez son derece güçtür.
Öte yandan, salt cezalandırma amacı, yani bireyleri “disipline etmek” hatta
“terbiye etmenin” idari fonksiyon içinde sayılabileceği son derece kuşkuludur. Nitekim,
Fatih Selami Mahmutoğlu, “Suç-kabahat Ayırımı, İdari Ceza Hukukunun Temelleri”, 20-21 Eylül
2007, İstanbul Kültür Üniversitesi İdari Ceza Hukuku Uluslararası Sempozyumu’nda sunulan Bildiri.
6 Örn., AYM, 23.10.1997, E.1997/19, K.1997/66, RG. 16.1. 1999, S.23585 ; AYM, 19.4.1998,
E.1987/16, K.1988/8, RG, 23.8.1988, S.19908.
7 Bkz. Kemal Gözler, İdare Hukuku, C.I, Ekin Yay., Bursa 2003, s.746-747.
8 İbid., s.746; Ş. Gözübüyük/T. Tan, İdare Hukuku C.I Genel Esaslar, 3. Baskı, Turhan yay., Ankara
2004, s. 708.
5
24
İdarenin “bireyler açısından ceza sonucu doğuran” işlemler yaparken güdebileceği amaç
ancak kamu düzenini korumak ve kamu hizmetlerinin aksamadan daha düzgün işlemesini
sağlamak amacı olabilir. Ancak bu amaç güdülerek işlem yapılırsa idari fonksiyona dahil
kabul edilebilir.
Aksi durum, yani kamu düzeninin korunması ve kamu hizmetlerinin daha düzgün
işlemesini sağlama amacı dışında bir amaçla, örneğin salt bir kimseyi cezalandırmak, ona
acı ve elem vermek amacıyla yapılan bir idari işlemin, idari işlemlerdeki amaç (maksat)
unsuru yönünden hukuka uygunluğu tartışma götürebilecektir.
Bu konuda bir başka yaklaşımla, işlemi yapan idarenin amacının (cezalandırma
amacının) önemli olmadığı ve önemli olanın muhatabı üzerinde doğurduğu hukuki sonuç
olduğu da ileri sürülebilir.
Buna karşın, muhatabı bakımından doğurduğu olumsuz hukuksal sonuç, yani elem
ve keder açısından konu değerlendirildiğinde de hem idari cezalarla ceza hukuku
anlamındaki cezaları ayırt etmek son derece güçtür; hem de idari cezalarla diğer idari
işlemleri ayırt etmek kolay değildir. Örneğin bir memuru memuriyetten çıkarmak mı (idari
ceza) o kimseye daha çok elem ve keder verir, yoksa aynı kimseye 10 gün hapis cezası
vermek mi? Aynı şekilde, bir memura uyarma cezası vermek mi daha çok elem ve keder
verir, yoksa o memuru resen emekli etmek mi?
Muhatabı açısından olumsuz hukuksal sonuçlar yaratan idari işlemler
(yükümlendirici işlemler) arasında, idari yaptırım niteliğinde olanlar ile bu nitelikte
olmayan idari işlemler ayırımı yapmayı, ortaya çıkan hukuksal sonuçlar arasında bir
değerlendirme yapılarak gerçekleştirmek olanaklı görünmemektedir.
O halde, yükümlendirici idari işlemlerden idari ceza niteliğinde olan idari
işlemlerle bu nitelikte olmayan idari işlemleri hangi ölçüte göre ayırmalıyız?
Maddi ölçüt açısından bakıldığında, bu noktada işlemin doğurduğu sonucun
muhatabı açısından ağırlığına göre ayırım yapma şeklindeki bir ölçüt isabetli
olmayacaktır. Örneğin İzmir’de görev yapan bir memur için Hakkari’ye tayin edilme
işlemi, kendisine disiplin cezası olarak uyarma ve hatta aylıktan kesme cezası verilmesine
göre çok daha ağır etki ve sonuç yaratabilir. O halde bu ölçüte göre memurun tayin
edilmesi işlemi idari ceza niteliğinde bir idari işlem olarak kabul edilip, hafif bir disiplin
cezası bu nitelikte görülmeyecektir. Oysa pozitif hukuk uygulaması bunun tam tersidir.
O halde, yükümlendirici idari işlemlerden idari ceza niteliğinde olanlar ile
diğerlerinin (idari cezalarla diğer idari işlemler) ayrıştırılmasında “ağırlık-hafiflik”
şeklindeki kriter hem fazla göreceli olması nedeniyle belirlilik özelliği taşımadığından ve
hem de sürekli ve düzenli (istikrarlı) bir ayrıştırma kriteri olmadığından, ihtiyaca yanıt
verememektedir. Bunun yerine, yükümlendirici idari işlemlerden, disiplin cezaları zaten
blok halinde idari ceza oldukları varsayıldıktan sonra, diğerleri açısından bunların idari
ceza niteliğinde olup olmadığına karar verirken, muhatabı için yeterli hukuksal korunma
testi yapılması uygun olacaktır.
Bu teste göre, eğer yükümlülük doğuran o idari işlem için olağan idari usul
kurallarının ve ilkelerinin uygulanması yeterli hukuksal korunma sağlıyor ise, o idari işlemi
idari ceza olarak kabul etmeye gerek bulunmayacaktır. Aksine, o idari işlem için olağan
idari usul kurallarını uygulamak muhatabı için yeterli hukuksal güvence sağlamıyor ise ve
ceza hukukuna ilişkin, örneğin savunma alınma zorunluluğu gibi, ek bazı güvencelerin de
sağlanması zorunlu görünüyor ise o idari işlemi idari ceza olarak görmek gerekecektir.
Nitekim, olağan idari usul, muhatabı için yeterli hukuksal güvence sağlıyor ise zaten ortada
sorun bulunmamaktadır. Eğer bu işlem hukuka aykırı ise, idari işlemlerin hukuka
aykırılığının olağan (rutin) denetim yolları ve bu arada herhangi bir idari işlemin yargısal
25
denetimi yoluyla sorun ortadan kalkabilecektir. Bu durumda o işlemi idari ceza olarak
kabul etmenin pratik bir sonucu veya faydası kalmayacaktır.
İdari işlemlere ilişkin olağan idari usul kurallarının yeterli hukuksal korunma
sağlayıp sağlamadığı ve sağlamıyorsa o işlem için ayrıca idari cezalara ilişkin spesifik idari
usul kurallarının uygulanmasının gerekli olup olmadığına ilişkin bu değerlendirmeyi ise, o
işlemi yapan idare her somut olayda yapacaktır. Bu değerlendirmenin yargısal denetimini
ise yine her somut olayda (davada) yargı organları yerine getirecektir.
III.
5326 SAYILI KABAHATLER KANUNUNUN KAVRAMSAL VE YAPISAL
SORUNLARI
30.03.2005 tarih ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu 9, Hukukumuzdaki en önemli
“depenalizasyon” örneği olarak görülebilir. Bu Kanun ile, önceki Türk Ceza Kanununda
“cürümler” ve “kabahatler” olarak ayrılan suçlardan -yeni Ceza Kanununun kabahatleri bu
Kanun kapsamında bir suç kategorisi olarak benimsememesi nedeniyle- “kabahatler”
karşılığı olarak ceza mahkemelerince verilen cezalar blok olarak idari ceza haline
getirilmiştir.
Kanunun sistematiğine bakıldığında, iki ayrı kısımdan oluştuğu ve 1. Kısmın
sadece bu Kanunda (2. Kısımda) düzenlenen kabahatlere ilişkin değil, idari para cezası ve
mülkiyetin kamuya geçirilmesini içeren tüm idari yaptırımlar için geçerli genel kurallar
koymayı hedeflediği; 2. Kısmın ise “kabahat” olarak görülen fiilleri ve bunlara
uygulanacak cezaları (idari para cezaları ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi cezaları)
belirlediği görülmektedir.
Başka bir anlatımla, Kanunun 1. Kısmı, yukarıda yaptığımız sınıflandırmaya göre
tüm idari cezalar (disiplin cezaları, kabahatler, regülatif idari cezalar, atipik idari cezalar) ve
hatta tüm idari yaptırımlar kapsamındaki idari para cezaları ve mülkiyetin kamuya
geçirilmesi cezaları için geçerli olacak temel ve genel kurallar getirmekte; buna karşın 2.
Kısmı, bu idari cezalardan sadece “kabahatler” kategorisine ilişkin (bunların hangileri
olduğuna ve ne tür cezalar verileceğine dair) hükümler içermektedir.
Bir bütün olarak değerlendirildiğinde, Hukuk Sistemimizde idari yaptırımlar için
temel kurallar getiren genel bir yasal düzenlemenin şimdiye kadar bulunmamasının
uygulamada çeşitli sorunlar doğurabildiği bilindiğinden, tüm idari cezalara hatta
yaptırımlara ilişkin temel ilke ve kuralları belirleyen genel bir yasal düzenleme yapılması
prensip olarak olumlu bir gelişmedir. Nitekim, idari cezaların sadece kast ile mi
işlenebileceği yoksa taksir ile de işlenip işlenemeyeceği; idari cezalarda hukuka uygunluk
nedenleri, sorumluluk yaşı, birlikte sorumluluk, hata, teşebbüs, iştirak, içtima gibi
kavramların idari cezalarda uygulanabilirliği hususlarının genel bir yasal düzenleme ile
objektif kurallara bağlanması isabetli olmuştur.
Buna karşın hem kavramsal düzeyde ve hem de yapısal düzeyde adı geçen
Kanunda çok önemli bazı sorunlar bulunmaktadır. Kanımızca bu sorunların temelinde,
sadece eski Ceza Kanununda “kabahatler” kategorisi altında düzenlenmiş ve yeni Ceza
Kanununda suç türü olarak düzenlenmemiş basit ve hafif nitelikli kamu düzenine
aykırılıkların, bunlar artık idari işlemler niteliğinde idari cezalar haline gelmiş olmasına
karşın yargısal denetiminin İdari Yargı yerine Adli Yargı’ya verilmesiyle yetinilmek
istenmeyip; Ceza Kanunundaki bu temel değişikliği ve bunun yarattığı karmaşayı bir
“fırsat” bilerek, bir anlamda oportunist bir yaklaşımla, sadece yukarıda değinilen
9
R.G., 31.03.2005, S.25772 (M).
26
“kabahatler” hakkında verilen idari cezalar değil, regülatif idari cezalar gibi, idari işlem
niteliğindeki tüm idari cezaların hatta tüm idari yaptırımların yargısal denetiminin
bütünüyle İdari Yargı Kolundan alınıp Adli Yargı Koluna aktarma ve böylece, İdari Yargı
ve Danıştay’ın kısmen de olsa etkisizleştirilmesi niyetlerinin yatabileceğini düşünmek hiç
de ütopik bir yaklaşım olmayacaktır.
Nitekim, adıgeçen Kanunun 2. maddesiyle “kabahat”, olması gerektiği gibi, sadece
eski Ceza Kanununda “kabahatler” kategorisi altında düzenlenmiş ve yeni Ceza
Kanununda suç türü olarak düzenlenmemiş basit ve hafif nitelikli kamu düzenine
aykırılıklar olarak değil, bundan çok daha geniş şekilde ve “kanunun, karşılığında idari
yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık” olarak tanımlanmıştır. Burada kullanılan
“haksızlık” teriminin teknik bir hukuksal kavramın tanımında kullanılmasının kanun dili
estetiğiyle uyum sorunu bir yana bırakılırsa, aslında burada yapılan “kabahat” tanımının
genel olarak idari ceza verilmesi gereken tüm fiilleri (idari suçları) içerdiği görülmektedir.
Başka bir ifadeyle, 5326 syılı Kanunda yapılan “kabahat” tanımı, aslında yukarıda
sınıflandırdığımız şekliyle, idari cezaların bir alt kategorisi olan “kabahatler karşılığı
verilen idari cezaların” tanımı değil, genel olarak tüm idari suç ve cezaları kapsayan bir
tanımdır. O halde bu Kanun anlamında “kabahatler” kategorisi dışında idari ceza
verilebilecek başka bir hukuka aykırı fiil kategorisi kalmamaktadır.
Bununla birlikte, Kanun, bu şekilde tanımlanan kabahatlerden “şimdilik” sadece
“idari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi” yaptırımları öngörülenlerini bu
Kanunun düzenleme alanı içine almış; bunlar dışında kalan idari yaptırımları ise (meslek
veya sanatın yerine getirilmemesi, işyerinin kapatılması, ruhsat veya ehliyetin geri
alınması, kara, deniz veya hava nakil araçlarını trafikten veya seyrüseferden alıkonulması
gibi) sonradan bu Kanunun düzenleme alanı içine alınacağını, veya daha doğru bir ifade ile,
bu Kanunda öngörülen genel kuralların onlar için daha sonra geçerli kılınacağını
öngörmüştür (Bkz. m. 19).
Öte yandan, Kanunun ilk halinde, Kanunun istisnasız tüm genel hükümlerinin,
yani 1. Kısmının, diğer kanunlardaki kabahatler hakkında da uygulanacağı hüküm altına
alınmıştı 10. Bunun pratikteki anlamı ise (yukarıda ifade edildiği gibi “kabahat” kavramı
idari ceza gerektiren her tür fiili –idari suç- içerecek genişlikte tanımlandığı için), sadece
idari para cezaları ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi değil, istisnasız tüm idari cezalar için
(örneğin regülatif idari cezalar) Kanunun 1. Kısmında öngörülen genel hükümlerin geçerli
olmasıdır. Bu genel hükümlerin biri de Kanunun 27. ve devamında düzenlenen idari
cezalara karşı İdari Yargı’yı değil Adli Yargı’yı görevli kılan başvuru (Sulh Ceza
Mahkemeleri) ve itiraz (Ağır Ceza Mahkemeleri) yollarıdır.
Kanunun ilk halindeki anılan bu 3. madde hükmü Anayasa Mahkemesi tarafından
iptal edilmiştir 11. Anayasa Mahkemesi’nin bu iptal kararı, Kanun koyucunun gerçekte idari
işlem niteliğindeki bazı tür işlemlerin yargısal denetimini, haklı nedenleri varsa, Adli
Yargı’nın denetimine tabi tutabileceği, ancak bu konudaki takdir yetkisinin geniş olmadığı;
somut olay açısından eski Ceza Kanununda “kabahatler” olarak düzenlenmiş ve kamu
düzenini hafif şekilde bozan basit suçların idari işlem niteliğindeki idari cezalarla
cezalandırılması durumunda da bunların Ceza Hukuku ile ilişkisinin devam ettiği ve bu
nedenle bu kategorideki idari cezaların yargısal denetiminin Adli Yargı ceza
mahkemelerine verilmesinin anayasal yönden mümkün olduğu; ancak bu kategori dışındaki
“MADDE 3.- (1) Bu Kanunun genel hükümleri diğer kanunlardaki kabahatler hakkında da
uygulanır.”
11 Bkz. Anayasa Mahkemesi, K.T. 1.3.2006, E.2005/108, K.2006/35, RG.22.7.2006, S.26236.
10
27
idari cezaların da denetiminin İdari Yargı yerine Adli Yargı denetim alanına transfer
edilmesinin yukarıda değinilen takdir yetkisini aşacağı ve Anayasaya aykırılık teşkil
edeceği, nitekim Kanun Koyucunun “idari yargının denetimine tabi tutulması gereken
alanları gözetmesi” gerektiği, esasına dayanmaktadır 12.
Anayasa Mahkemesi’nin adıgeçen kararında bu konuya ilişkin dikkati çeken iki
önemli husus bulunmaktadır:
İlkin, Yüksek Mahkeme, istisnasız tüm idari işlemlerin yargısal denetiminin idari
yargı mercilerine verilmesinin anayasal bir zorunluluk olup olmadığı sorununa nihai ve
rasyonel bir çözüm getirmekte ve tıpkı Fransız Anayasa Konseyi’nin öngördüğü çözüm
gibi, idari işlemlerin yargısal denetiminin kural olarak idari yargı mercilerine verilmesi
gerektiğini, ancak bazı istisnai durumlarda belli bir temele dayanıyorsa, bazı idari
işlemlerin yargısal denetiminin adli yargı mercilerine verilmesinin de Anayasaya aykırı
olmayacağını içtihat etmektedir.
Buna karşın, vardığı sonuca nihai olarak katılmakla birlikte, idari cezaların
yargısal denetiminin idari yargı düzeninde mi yoksa adli yargı düzeninde mi denetlenmesi
gerektiği sorununa ilişkin olarak Mahkemenin anılan Karar gerekçesindeki ifadelerinde
önemli bir çelişki de dikkat çekmektedir.
Nitekim Anayasa Mahkemesi adıgeçen kararda bir yandan idari cezalar arasında
“hafif/basit” olanlar ve “ağır” olanlar şeklinde bir ayırım yaparak, “ağır” olanların yargısal
denetiminin, ceza hukukunu daha yakından ilgilendirmesi nedeniyle, adli yargıya
verilmesini “doğal” karşılamakta 13; diğer yandan ise sözkonusu Kanun ile “hafif suç ve
cezaların” düzenlenmiş olması nedeniyle bu hafif idari suç ve cezaların yargısal
denetiminin adli yargıya verilmesinin Anayasaya aykırı olmayacağı öngörülmektedir. Aynı
Karar içindeki bu iki yaklaşımın birbirine taban tabana zıt olduğu ortadadır.
Karar gerekçe metninde yukarıda değinilen çelişkili ifade ayrık tutulacak olursa,
Anayasa Mahkemesinin anılan kararındaki, dolaylı olarak “kabahatleri”, idari ceza
verilmesi öngörülen tüm fiiller olarak değil, “önceki Ceza Kanununda hafif ve basit suçlar
olarak düzenlenmiş düzene aykırılıkların idari suç ve ceza haline getirilmiş hali” olarak
görme yaklaşımı ve bunlar için öngörülen idari cezalar dışındaki diğer idari cezaların
(regülatif idari cezalar, disiplin cezaları ve atipik idari cezalar) yargısal denetiminin İdari
Yargı tarafından yapılması gerektiği ve Adli Yargı denetimine tabi tutulamayacağı
yaklaşımı, kanımızca da isabetli bir yaklaşımdır.
Gerçekten de bu Kanunun 2. Kısmında düzenlenmiş bulunan ve büyük ölçüde
önceki Ceza Kanununda hafif ve basit suçlar olarak düzenlenmiş düzene aykırılıkların idari
suç ve ceza haline getirilmiş şekillerini içeren kabahatlerin niteliği ve niceliği dikkate
alındığında, bu idari ceza kategorisinin tamamıyla İdari Yargı mercilerinin denetimine tabi
tutulması pratik yönden birçok sorun doğuracaktır. Böyle bir gelişme herşeyden önce İdari
Yargı’nın zaten aşırı boyutta yoğun olan iş yükünü inanılmaz ölçüde artırabilecektir. Sulh
ceza mahkemelerinin ilçelerde dahi bulunduğu ve ayrıca çok daha basit yargılama usulleri
uyguladığı dikkate alındığında, bireylerin hak arama özgürlüğünü daha çabuk ve kolay
yollarla kullanabilmeleri açısından bu tür basit ve hafif idari cezaların bu mahkemelerce
denetlenmesi, adalet hizmetlerinin daha etkin işlemesi amacına da aykırı olmayacaktır.
Buna karşın, bu tür cezaların adli yargı mercileri tarafından denetlenmesinde, Adli
yargı mercilerinin idari işlemlerin hukuka uygunluk denetiminde uzmanlaşmamış
olmamalarının doğurabileceği genel bir sakınca dışında, İdari yargılama Usulü Kanununun
12
13
Bkz. Karar metninin özellikle B/2 ve E bölümleri.
Karar gerekçe metni B/2/Paragraf 3.
28
7. maddesinin 4. fıkrasında, bireylere idari düzenlemelere karşı dava açma süresindeki
genel 60 günlük süre sınırlamasına bir istisna olanak teşkil eden dava açma hakkından
yararlanma konusunda önemli bir somut soruna da işaret etmek gerekmektedir.
İYUK’un anılan hükmüne göre, düzenleyici bir idari işleme karşı iptal davası
açma süresi geçmiş olsa dahi, bu düzenleyici işlemin uygulama işlemi niteliğindeki bireysel
işlemlere süresi içinde İdari Yargı’da dava açıldığında, dayanağı düzenleyici işleme karşı
da dava açma olanağı bulunmaktadır. Bu noktada konumuz açısından somut sorun şudur:
Bir idari cezaya (örneğin kabahate) karşı Adli Yargıda dava açıldığında, bu cezanın
dayanağı düzenleyici bir işlem mevcutsa (nitekim Kabahatler Kanununun 4. maddesine
göre, kabahatleri düzenleyen “kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve
hükmün içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleri ile de doldurulabilir”), ilgili bu idari
cezanın dayanağı bu düzenlemeye karşı sonradan dava açma hakkından mahrum kalacak
gibi görünmektedir.
Böyle bir idari cezanın dayanağı yönetmeliğe karşı dava açma süresi geçtikten
sonra, bu idari cezaya karşı Adli Yargı’da dava açıldığı ileri sürülerek, bu davanın açılma
süresi (15 gün) içinde bunun dayanağı olan yönetmelik hükmünün iptali istemiyle
Danıştay’da açılacak bir iptal davasında Danıştay’ın İYUK m.7/4 hükmünü uygulaması ve
davayı süre yönünden reddetmemesi çok düşük bir olasılıktır. Zira bu yasal hükümde her
iki idari işlemin de İdari Yargı içinde denetlenmesinin öngörüldüğü açıktır.
Bu noktada sadece Kabahatler Kanununun 27. maddesinin son (8.) fıkrasının
burada uygulama olanağı bulup bulamayacağı tartışılabilir. Bu hükme göre, “idari yaptırım
kararının verildiği işlem kapsamında aynı kişi ile ilgili olarak idari yargının görev
alanına giren kararların da verilmiş olması halinde; idari yaptırım kararına ilişkin
hukuka aykırılık iddiaları bu işlemin iptali talebiyle birlikte idari yargı merciinde
görülür”. Buradaki “aynı kişi ile ilgili … kararlar” ifadesinden, düzenleyici işlemlerin
değil, bu kanunda öngörülen kabahat karşılığı işlem dışında ve bununla birlikte verilen
başka bireysel idari işlemlerin kastedildiği anlaşılmaktadır. Buna karşın, genişletici bir
yorumla, bir kimseye verilen idari cezanın dayandığı yönetmeliğin de aynı “kişi ile ilgili”
olduğunun kabul edilmesi gerektiği noktası da tartışmaya açıktır. Ancak böyle bir “geniş”
yorum benimsendiğinde de, aynı türden idari cezaların (kabahatlerin) bazılarına idari
yargının, diğer bazılarına ise Adli Yargının bakmasının ve bunun sonucunda her iki yargı
kolunda farklı hukuka aykırılık ölçütleri oluşmasının yaratabileceği içtihat çelişkisini
giderebilmek güç olacaktır.
Anayasa Mahkemesinin yukarıda değinilen kısmi iptal kararı üzerine, 6.12.2006
tarih ve 5560 sayılı Kanunun 31. maddesiyle değişiklik yapılarak, Kabahatler Kanununun
3. maddesi,
“Bu Kanunun;
a)
İdari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümleri, diğer kanunlarda
aksine hüküm bulunmaması halinde,
b)
Diğer genel hükümleri, idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi
yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında,
uygulanır.”
biçiminde yeniden düzenlenmiştir.
Böylece, Kanunun 1. Kısmında düzenlenen genel hükümleri, bu Kanunun 2.
Kısmında düzenlenen idari cezalar dışındaki tüm idari para cezaları ve mülkiyetin kamuya
geçirilmesi cezaları için de uygulanacak; ancak bu genel hükümlerden sulh ceza
mahkemesine başvuruya ilişkin kanun yolu hükümleri, özel kanunlarında kanun yoluna
29
(yargısal başvuru yollarına) ilişkin aksine (yani idari yargı denetimine) hüküm bulunan
idari cezalar için uygulanmayacaktır.
Bu yeni düzenlemede dikkat çeken iki önemli husus bulunmaktadır:
Öncelikle, sadece teknik anlamdaki kabahatler için değil, tüm idari cezalar için
olağan ve genel yargısal denetim yerinin İdari yargı yerine Adli Yargı olması esası aynen
devam etmektedir. Bu düzenlemeyle bu kural tersine çevrilmemekte, yani kabahatler
dışındaki idari cezalar için genel yargısal denetim yerinin idari yargı olması esası
benimsenmemekte; burada idari yargı için sadece bir istisna getirilmekle yetinilmektedir.
Bu istisnaya göre ise, ancak bir idari cezaya ilişkin özel kanununda özel olarak idari yargı
denetimi öngörülmüşse idari yargının denetimi sözkonusu olabilecek; özel bir kanunda
idari yargıya başvurulabileceği yönünde açık bir düzenleme olmadığı sürece, tüm idari
cezalar için Adli Yargı görevli olmaya devam edecektir.
Öte yandan, bu durum Kabahatler kanunu dışında özel kanunlarda düzenlenen
sadece idari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımları için değil, tüm idari
cezalar için geçerlidir. Zira, yeni düzenlenmiş şekliyle anılan 3. maddenin bu hususu
(kanun yollarını) düzenleyen a) bendinde hiçbir ayırım yapılmaksızın “idari yaptırım
kararlarından” bahsedilmekte, oysa diğer genel hükümlerin uygulanma alanını belirleyen b)
bendinde tüm idari cezaların değil, sadece idari para cezalarının ve mülkiyetin kamuya
geçirilme cezalarının bu bent kapsamında olduğu belirlenmektedir.
Sonuçta, idari ceza niteliğinde de olsa, özellikle İYUK’ta yer alan genel hükümler
dikkate alındığında, idari faaliyetleri düzenleyen kanunlarda idari işlemler belirlenirken o
idari işlem türü için yargısal denetiminin idari yargıda yapılacağının özel olarak
belirlenmesi günümüze kadar olağan bir uygulama olmadığından ve İYUK karşısında
esasen bu tür özel belirlemelere gerek de bulunmadığından, günümüzde disiplin cezaları ve
regülatif idari cezaların büyük kısmı dışında, idari cezaların yargısal denetiminin idari
yargıda yapılacağına ilişkin özel hükümler son derece nadiren bulunmaktadır. Bu nedenle
pratikte Kanunun 3. maddesinde yapılan bu değişiklik idari cezalardan sadece disiplin
cezaları ile regülatif idari cezalardan bir kısmının idari yargı tarafından denetimini olanaklı
kılacak, bu istisnalar dışında kalan tüm idari cezaların yargısal denetiminin idari yargıdan
adli yargıya transferi sonucunu doğuracaktır. Böyle bir sonucun ise, Anayasa
Mahkemesinin yukarıda değinilen kararının gereği olduğu ve bu kararın öngördüğü takdir
yetkisi alanı içinde kaldığı son derece kuşkuludur.
Yukarıda da değinildiği üzere, bu Karar gereğince Kanun koyucunun yapması
gereken, sadece bu Kanun 2. Kısmında belirtilen kabahatlere, yani eski Ceza Kanunundan
idari ceza haline getirilmiş düzeni bozan basit ve hafif ihlallere verilecek idari para cezaları
ile mülkiyeti kamuya geçirme cezalarını adli yargı (sulh ceza mahkemesi) denetimine
vermekle yetinmek olmalıydı. Yeni yasal düzenleme ile Kanun koyucunun Anayasa
Mahkemesince belirlenen bu sınır dışına taşarak, bu tür idari cezalar dışında tüm idari
cezaları da kural olarak adli yargı denetimine vermeye devam etmesi ve ancak istisnai
hallerde idari yargı denetimi öngörmesi kanımızca Anayasa Mahkemesinin anılan kararına
ve dolayısıyla Anayasaya aykırı görünmektedir.
Başka bir ifadeyle, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı üzerine yapılan yasal
değişiklikte de, idari cezaların genel yargısal denetim yeri adli yargı olarak öngörülmekte
ve idari yargı, tüm idari cezalar için genel değil özel bir yargısal denetim yeri olarak
kurgulanmaya devam edilmektedir. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi kararına uyum
sağlamak acıyla yapılan yeni düzenlemenin amaçlanan bu uyumu sağlayamadığı ve bu yeni
düzenlemenin de Anayasa aykırı olduğu görülmektedir.
30
Ayrıca, Anayasa Mahkemesi önceki kararında bu konuya özel olarak
değinmemekle birlikte, Kanundaki “kabahat” tanımının da sorunlu olduğu
düşünülmektedir. Kanımca “kabahat”, Kanunda yapıldığı gibi “idari yaptırım öngörülen her
türlü haksızlık” olarak değil, “bu Kanunun 2. Kısmında öngörülen ve kamu düzenini ağır
derecede bozmayan fiiller” olarak tanımlanmalı ve bunlar hakkında verilen cezalar, idari
cezaların bir alt kategorisi olarak kurgulanmalı idi. Anayasa Mahkemesi de sözkonusu
kararında, tüm idari cezaların değil, sadece eski Ceza Kanununda kabahat suçu olarak
düzenlenmiş hafif ve basit düzene aykırılık suçlarına ilişkin cezaların Adli yargı denetimine
verilmesini öngörerek, idari cezalar arasında ayırım yapılması ve bu tür kabahatlerin diğer
idari ceza gerektiren fiillerden ve cezalardan ayrılması esasını benimsediği ileri sürülebilir.
Bu bağlamda, bu Kanunun yargısal başvuru yollarını düzenleyen 27. ve
devamındaki hükümleri de 2. Kısma alınmalı ve yargı koluna ilişkin tartışmalar bu şekilde
sonlandırılmalıydı. Böyle bir kurguda 3. maddenin a) bendine de gerek bulunmayacak,
Kanunun 1. Kısmındaki genel hükümlerin tüm idari cezalara uygulanmasında da herhangi
bir sorun kalmayacaktı.
Nihayet, Kanunun 1. Kısmı kabahatler dışındaki idari suç ve cezalara da
uygulanacağından, Kanunun adının da “İdari Cezalar ve Kabahatler Hakkında Kanun”
olarak değiştirilmesi yerinde olacaktır.
O halde, kabahatlerin idarin ceza gerektiren tüm fiil ve ihlaller olarak geniş
tanımlanması ve bunların da, bazı istisnalar öngörmekle birlikte, kural olarak adli yargı
denetimine tabi kılınması Anayasaya aykırıdır. Bu nedenle, Kabahatler Kanununun
“kabahatleri” tanımlayan 2. maddesi ve idari yaptırımlara ilişkin yargı yolunu düzenleyen
3. maddesinin a) bendi Anayasaya uygun değildir ve bir an önce yukarıda önerilen şekilde
yeniden düzenlenmesi uygun olacaktır.
Nitekim, Anayasa Mahkemesinin salt hafif ve basit nitelikteki filler (kabahatler)
için öngördüğü sınırın dışına çıkılarak, tüm idari cezaların kural olarak adli yargı
denetimine tabi tutulması ve bu konularda idari yargı denetiminin sadece sınırlı bir istisna
olarak öngörülmesi hukuk devleti ilkesi açısından da önemli sorunlar doğurabilecektir.
Bu bağlamda, artık bu cezalar teknik olarak idari işlem haline geldiğinden, bu
cezaların hukuka uygun olup olmadığının denetiminde de, işin doğası gereği, idari
işlemlerin hukuka uygun olup olmadığına ilişkin denetim ölçütleri uygulanmalıdır. Örneğin
bu idari işlemlerin yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurları yönünden denetlenmesi
sözkonusu olacaktır.
Her ne kadar Anayasada tüm idari işlemlerin yargısal denetiminin mutlaka idari
yargı mercilerince yapılacağına ilişkin açık bir zorunluluk öngörülmemekteyse de, idari
işlemlerin yargısal denetimini yapmakta idari yargı mercilerinin çok daha uzmanlaşmış
olduklarında kuşku bulunmamaktadır.
Özellikle idari işlemlerin esas yönünden hukuka uygunluk denetimini yapmada ve
daha özelde, idari işlemlerde idarenin takdir yetkisinin denetlenmesinde idare ile idari yargı
mercileri arasında çok uzun süredir devam eden mücadeleler sonucunda, Danıştay’ca
yılların birikimi ile ortaya çıkmış çeşitli denetim ölçütleri geliştirildiği görülmektedir. İdari
ceza niteliğindeki idari işlemlerin denetimi aniden adli yargıya (sulh ceza mahkemesi)
verildiğinde, idari işlemlerin yetki şekil sebep konu ve amaç yönlerinden denetiminde
uzmanlığı olmayan bu Yargı Kolunun denetiminin etkinliği ve yetkinliği son derece
tartışmalı olabilecektir.
Hatta böyle bir durumda, Ülkede yerleşmiş ve işleyen bir idari yargı düzeni
bulunmaktayken, idari işlemlerden önemli bir kısmının denetiminin idari yargı yerine adli
yargıya verilmesinin nedeninin siyasi saiklerde aranması da gündeme gelebilecek olup;
31
siyasi iktidar çevrelerince zaman zaman idari yargıya ve özellikle de Danıştay’a yönelik
getirilen ve Kamuoyuna da malolmuş sert eleştiriler bu saikin varlığı için kanıt olarak
gösterilebilecektir.
IV.
KABAHATLER KANUNUNDAKİ BAZI HÜKÜMLERİN VE ANAYASA
MAHKEMESİ İÇTİHADININ ERKLER AYRILIĞI YÖNÜNDEN ELEŞTİRİSİ
Kabahatler Kanunun 1. Kısmının 4. Bölümünde, işlenen bir “kabahat” dolayısıyla
idari ceza kararı verme konusunda ilgili kanunda gösterilen idari makamların yetkili olduğu
öngörüldükten sonra (m.22), Cumhuriyet savcılarına ve hatta ceza mahkemelerine de idari
yaptırım (idari ceza) verme yetkileri tanınmaktadır (m.23-24).
Buna göre, Cumhuriyet savcıları üç değişik olasılıkta idari ceza verme yetkisine
sahiptirler:
Kanunda kendilerine herhangi bir konuya ilişkin açıkça idari ceza verme yetkisi
tanındığında idari ceza vermeye yetkilidirler (m.23/1),
Herhangi bir suç dolayısıyla başlatılan bir soruşturmada, bu soruşturma
kapsamında herhangi bir kabahatin işlendiğini öğrenmesi halinde, Cumhuriyet savcısı
doğrudan bu kabahat için idari ceza verebileceği gibi, kabahati ilgili idari makama
bildirmekle de yetinebilir (m.23/2). Bu noktada Cumhuriyet savcısına takdir hakkı
tanınmıştır.
Ceza soruşturması esnasında soruşturmaya konu fiilin Ceza Kanunu anlamında bir
suç değil, kabahat niteliğinde olduğunun anlaşılası halinde, bu kabahat karşılığı öngörülen
ceza Cumhuriyet Savcısınca verilir (m.23/3). Bu durumda Cumhuriyet savcısına idari
cezayı ilgili idari makamın vermesini sağlamak için bildirimde bulunma konusunda
herhangi bir takdir hakkı tanınmamış olup, böyle bir durumda idari ceza hakkında kararı
bizzat kendisinin vermesi konusunda savcı bağlı yetki içindedir. Ancak bu yetkinin
kullanılabilmesi için ilgili idari makamın aynı fiil ve kişiye ilişkin daha önce (savcıdan
önce) idari ceza vermemiş olması gerekir (m.23/3-son cümle).
Aynı şekilde, ceza mahkemeleri de önlerindeki bir kovuşturmada, kovuştrmaya
konu fiilin Ceza Kanunlarında öngörülen bir suç değil de kabahat niteliğinde olduğu ortaya
çıkar ise, bu kabahate ilişkin idari cezayı kendileri vermekle yükümlüdürler (m.24). Kanun
bu konuda Mahkemeye, bu idari cezanın ilgili idari makam tarafından verilmesini sağlamak
için bildirimde bulunma tarzında herhangi bir takdir yetkisi tanımamış olup; anılan durum
gerçekleştiğinde idari cezaya ilişkin kararı bizzat vermek hususunda mahkeme bağlı yetki
içindedir.
Anayasa Mahkemesi, Kabahatler Kanununa ilişkin olarak verdiği yukarıda
değinilen kararında, Cumhuriyet savcılarına ve ceza mahkemelerine verilen bu idari ceza
verme yetkilerini Anayasaya aykırı bulmamıştır. Yüksek Mahkemenin bu hükümleri
Anayasaya aykırı bulmamasının temel gerekçesi, Cumhuriyet savcılarının ve ceza
mahkemelerinin, aslında kendileri değil idari makamlar görevli olduğundan “yanlışlıkla”
önlerine gelen işlerde görevsizlik kararı verip işlerin uzamasını önleyerek, işlerin süratle
bitirilmesini sağlamaktır. Yüksek Mahkeme ayrıca, ceza mahkemelerince ve Cumhuriyet
savcılarınca kullanılan bu tür idari ceza verme yetkilerinin olağan değil istisnai yetkiler
olduğuna ve ayrıca, tüm idari cezalar için değil, sadece öncesinde “kabahat suçları” olarak
32
Ceza kanununda düzenlenen hafif ve basit düzene aykırılık fiilleriyle sınırlı olarak
kullanılacak bir yetki olmasına dikkat çekmektedir 14.
Bu noktada öncelikle yapılması gereken saptama, burada Cumhuriyet savcısına ve
ceza mahkemelerine verilen idari ceza verme yetkilerinin Yargı Fonksiyonuna mı yoksa
Yürütme (İdari) Fonksiyonuna girdiği hususudur.
Pozitif hukukumuzda Yargı fonksiyonunun ve idari fonksiyonun belirlenmesinde
maddi değil şekli ölçütün benimsenmesi gerektiğinde genellikle görüş birliği
bulunmaktadır 15. Bu bağlamda, bağımsız bir mahkemece, yargılama usulleri uygulanarak,
kesin hüküm niteliğinde verilebilen kararlar yargı fonksiyonuna dahil kabul edilmelidir.
Kabahatler Kanununda ceza mahkemelerince verilecek idari cezalar için özel bir
idari usul belirlenmediğine göre, ceza mahkemeleri bu cezaları kendi rutin yargılama
usullerini uygulayarak vereceklerdir. Her ne kadar cezanın niteliği şeklen “idari” gibi
görünse de bu durumda verilen cezanın, örneğin itiraz yoluna gidilmediğinde “kesin
hüküm” niteliği taşıyacağını ileri sürmemek için de herhangi bir somut hukuksal neden
bulunmamaktadır. O halde ceza mahkemelerinin Kabahatler Kanununun 24. maddesi
uyarınca verecekleri “idari” cezalar, teknik olarak idari fonksiyona değil, Yargı
Fonksiyonuna dahil kabul edilmelidir.
Bu durumda görünürde ve temelinde “idari” nitelikte olan bir yaptırım, bir tür
hukuksal başkalaşım geçirerek, yargısal veya “adli” bir yaptırıma dönüşmektedir. Ancak
aynı fiile ilişkin başka bir kimseye bir idari makam aynı yaptırımı “idari ceza” niteliğinde
de verebilecektir. Zira bu hüküm, tamamen aynı bir fiil nedeniyle bir kimseye idari ceza
(idari işlem) niteliğinde, başka bir kimseye ise adli ceza niteliğinde ceza verilmesi
sonucunu doğurabilmektedir. Böyle bir hukuksal “çifte standartın” doğuracağı karmaşanın
uygulamada yaratacağı sorunlar ve ortaya çıkabilecek içtihat farklılıkları ortadadır. Bu
sonucun ise Anayasada da düzenlenmiş hak arama özgürlüğü, adil yargılanma hakkı ve
eşitlik ilkesiyle bağdaştırılması son derece güç görünmektedir.
Cumhuriyet savcılarınca Kabahatler Kanununun 23. maddesi uyarınca verilen idari
cezalar açısından ise durum farklıdır. Cumhuriyet savcılıkları hem organik ve hem de asli
işlevlerinin niteliği açısından Yargı Erki içinde yer almaktadırlar. Ancak, bu maddede
öngörülen yetkiler açısından, bu maddeye göre Cumhuriyet savcılarınca verilen kararları
(cezaları) şekli yönden Yargı Fonksiyonu içinde görmek mümkün görünmemektedir. Zira
burada, bağımsız bir mahkemece, yargılama usulleri uygulanarak, kesin hüküm niteliğinde
verilebilen kararlardan bahsedebilmek mümkün değildir. Cumhuriyet savcısı burada tıpkı
bir idari makam gibi, hatta ilgili idari makamın yerine geçerek, idari bir yaptırım
uygulamaktadır. Nitekim Cumhuriyet savcısı tarafından bu şekilde verilen cezalara, tıpkı
idari makamlarca verilen cezalar gibi, sulh ceza mahkemesine dava açılabileceği
anlaşılmaktadır.
O halde burada Yargı Erki içindeki bir merci tarafından İdari Fonksiyona giren bir
faaliyet yerine getirilmektedir. Bu durumun ise Erkler Ayrılığı İlkesi yönünden gereksiz
karmaşaya yol açtığı ve Erkler Ayrılığı İlkesinin özüyle bağdaşmadığı söylenebilir. Ayrıca,
bu şekilde Cumhuriyet savcılarınca verilecek idari cezalar açısından, hizmet kusuru ve
kamu görevlilerinin kişisel kusuru ve idarenin ve görevlisinin mali sorumlulukları
yönünden de uygulamada birçok sorun çıkabilecektir.
14 Bkz. Anayasa Mahkemesi, K.T. 1.3.2006, E.2005/108, K.2006/35, RG.22.7.2006, S.26236 (Karar
gerekçesi C ve D bölümleri).
15 Ş. Gözübüyük/T. Tan, İdare Hukuku C.1 Genel Esaslar, Turhan Y., Ankara 2001, s.2 vd.
33
Bu bağlamda genel bir değerlendirme yapılırsa, Kabahatler Kanununda
Cumhuriyet savcılarına ve ceza mahkemelerine verilen bu idari ceza verme yetkilerinin,
Anayasa Mahkemesi Kararının temelinde yatan “işin uzatılması yerine süratle bitirilmesi”
amacının pratik önemini de yadsımadan, hem ilkesel boyutta ve hem de pozitif hukuk
boyutunda bazı önemli sorunlar doğurduğu görülmektedir.
İlkesel boyutta ortaya çıkan temel sorun, iki yönlüdür:
İlki, Yargı Erkine dahil ve asıl fonksiyonu Yargı Fonksiyonu yerine getirmek olan
mercilere İdari Fonksiyona giren idari ceza (idari işlem) yapma yetkileri verilmesinin
Erkler Ayrılığı İlkesi açısından yaratacağı gereksiz karmaşadır.
İkincisi ise, bir yandan, ceza mahkemelerini ve iddia makamlarını “kabahat”
suçları gibi hafif ve basit görülen suçlarla meşgul etmemek ve bunların bu tür suçlara
ilişkin iş yüklerini üstlerinden alarak bu tür suçlar hakkında ceza verme yetkilerini
sistematik bir bütünlük içinde idareye transfer edip (depenalizasyon), yani prensip olarak
Yargı Erkinden Yürütme Erkine bir “faaliyet” aktarması yapıp; diğer yandan bu tür suçlara
ilişkin ceza verme yetkilerini İdarenin yetkilerine paralel biçimde devam ettirmenin
yarattığı ilkesel çelişkidir. Bu durum, yapılan “depenalizasyonun” tam değil, “yarım” veya
“eksik” bir depenalizasyon olduğu izlenimi doğurmaktadır. Bu noktada, “madem bu tür
cezaların hala ceza mahkemeleri tarafından verilmesi de öngörülüyor, o zaman niçin bu
cezaların verilmesi yetkisi ceza mahkemelerinden alınıp idari makamlara verildi?”
sorusuna tutarlı bir yanıt vermek güç görünmektedir.
Konuya Erkler Ayrılığı, Yargı Fonksiyonu ve İdari Fonksiyon noktalarından
yaklaşırken, günümüzde özellikle parlamenter sistemin benimsendiği ülkelerde, Yasama ve
Yürütme Erklerinin birbirine göre daha sembolik şekilde ayrıldığına ve bu iki erk arasında
gerçek bir ayrıştırmadan sözetmenin güç olduğuna tanık olunmaktadır. Bu bağlamda gerçek
ve asıl anlamlı erkler ayrılığının ülkemizin de dahil olduğu parlamenter sistemi benimseyen
ülkelerde Yürütme/Yasama Erk Bloğu ile Yargı Erki arasında bulunduğu söylenebilir 16.
Bu bağlamda, Erkler Ayrılığı ilkesinin Devlet fonksiyonları arasında gerçek bir
denge kurulmasını amaçladığı ve hiçbir Devlet fonksiyonunun sınırsız ve keyfi yetkiler ve
iktidar gücü kullanamamasını sağlamak adına bu erklerin birbirlerine göre bağımsız
konumlarını korumanın demokratik rejimlerin korunması açısından önemi dikkate
alındığında, Yargı Erki’ni Yürütme/Yasama Erk Bloğundan net biçimde ayrıştırmak ve
bunu sadece organik bir ayrıştırmayla yetinmeyip, fonksiyonel (işlevsel) bir ayırımı da
sağlayarak gerçekleştirmek son derece önemlidir.
Yargı Erkine İdari Fonksiyona dahil olan bazı faaliyetleri yapmak konusunda
istisnai bazı yetkiler tanınması olağan bir uygulamadır. Örneğin mahkemelerde çalışan
kamu görevlileri hakkında özlük işlerine yönelik bazı idari işlemlerin yargı organlarınca
veya yargıçlarca tesis edilmesi, yargı organları bünyesinde bazı görevlere (yüksek
mahkeme başkanlığı, daire başkanlıkları, üye adaylığı seçimleri vb.) seçim işlemleri gibi.
Ancak Yargı Erkinin idari fonksiyona giren bu tür işlemleri hem son derece istisnai nitelik
taşımaktadır; hem de bu tür işlemler esasında Yargı’nın asıl fonksiyonuna yardımcı olma
veya bir tür “lojistik destek” sağlamaya yönelik Yargı’nın tamamen tali faaliyetleridir.
Başka bir ifadeyle bunlar, maddi anlamda yargı fonksiyonunun tamamen dışında
işlemlerdir. Oysa Kabahatler kanununun anılan 23 ve 24. maddeleri, Yargı’nın idari
16 Bkz. Ali Ulusoy, “Yargı’nın Demokratik Sistemlerde Konumu”, in Demokrasi ve Yargı, Türkiye
Barolar Birliği tarafından 4-6 Ocak 2005 tarihinde Ankara’da düzenlenen Uluslar arası
Sempozyumda sunulan bildiri, TBB Yayını no.78, s.352 vd.
34
fonksiyona dahil işlemler yapmasını neredeyse olağanlaştırmaktadır. Üstelik burada Yargı
Erkine verilen idari ceza verme yetkisi, Yargının asıl fonksiyonuna yardımcı bir lojistik
destek sağlama amaçlı değil, Yargı’ya verilen başlıbaşına bağımsız ve asli bir yetkidir.
Pozitif hukuk boyutunda ortaya çıkabilecek başlıca sorunlar ise, aynı fiil nedeniyle
bir kimseye adli ceza diğer bir kimseye idari ceza niteliğinde ceza verilebilmesi, aynı tür
cezanın yargısal denetiminin farklı tür yargısal mercilerce yapılabilmesi ve bunların
yaratabileceği içtihat ve ölçüt farklılığı sorunları; özellikle Cumhuriyet savcılarınca verilen
cezalar nedeniyle idarenin ve kamu görevlilerinin mali sorumluluğuna ilişkin olası sorunlar
hemen akla gelmektedir. Ayrıca, bireylerin İYUK m. 7/4 hükmünde öngörülen ve
düzenleyici işlemlere dava açma konusundaki ek dava açma hakkından yararlanamamasına
ilişkin sorun, Cumhuriyet savcılarınca ve ceza mahkemelerince idari ceza verilmesi
durumunda da geçerliliğini koruyan bir sorundur.
Anayasa Mahkemesinin anılan Kanunda Cumhuriyet savcılarına ve ceza
mahkemelerine idari ceza verme konusunda öngörülen yetkilerin Anayasaya uygunluğunu
tartışırken, konuyu Erkler Ayrılığı İlkesine yönelik ve yukarıda ifade edilen diğer
sakıncalar açısından hiç tartışmaması yadırgatıcı bir durumdur.
SONUÇ
5326 sayılı Kabahatler Kanunu, tüm idari cezalar için geçerli olabilecek bazı genel
kural ve ilkeler getirmesi boyutunda olumlu bir işlev yerine getirmekle beraber,
a)
“kabahat” kavramını, “eski Ceza Kanununda öngörülen ve yeni Kanunla idari
ceza haline döüştürülmüş olan kamu düzenine aykırı hafif ve basit filler” olarak
tanımlamak yerine, “idari ceza verilecek tüm fiiler” olarak çok geniş tanımlayarak ve bu
tanım nedeniyle tüm idari cezalar için olağan yargısal denetim yeri olarak Adli Yargı
kolunu öngörmüş ve İdari Yargı’yı bu konuda istisnai bir konuma yerleştirerek, Anayasa
Mahkemesinin bu konuya ilişkin verdiği karara ve de Anayasaya aykırı hükümler
içermektedir;
b)
Cumhuriyet savcılarına ve ceza mahkemelerine de idari ceza verme yetkileri
tanıyarak, hem yaptığı “depenalizyonun” yarım ve eksik olmasına yol açmış ve hem de bu
durumun getirebileceği Erkler Ayrılığı İlkesi yönünden ve diğer yönlerden önemli sakınca
ve sorunları göz ardı etmiştir.
Anayasa Mahkemesi ise konuya yönelik içtihadında, İdari Yargı ile Adli Yargının
görev alanı konusunda ve ayrıca kabahat kavramının idari cezalar içindeki konumu
konusunda tutarlı ve rasyonel bir tutum içinde olmakla birlikte; Cumhuriyet savcılarına ve
ceza mahkemelerine de idari ceza verme yetkileri konusunda, sorunu Erkler Ayrılığı İlkesi
açısından tartışmayarak ve bu olgunun doğurabileceği diğer sakıncaları dikkate almamak
suretiyle, özellikle karar gerekçeleri yönünden eleştiriye açık bir yaklaşım sergilemiştir.
Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY- Sayın Ali ULUSOY’a teşekkür ediyorum.
Şimdi bir aramız var. 12.35’de Sayın Cüneyt OZANSOY’u dinlemek üzere tekrar
bir arada olacağız.
(ARA)
Değerli konuklar, Sempozyumun bu bölümünde Sayın Cüneyt OZANSOY,
“Erkler Ayrılığı Üzerine Aykırı Gözlemler” başlıklı tebliğini sunacaklar.
Buyurun Sayın OZANSOY.
35
36
İDARE HUKUKUNUN ARKA BAHÇESİ OLARAK “İDARE KÜLTÜRÜ”
Doç. Dr. Cüneyt OZANSOY ∗
Tüm konukları saygıyla selamlıyorum.
Sayın Başkanın “şehir efsaneleri”nden dem vurması, benim girizgâhımı da biraz
kolaylaştırdı. Ben de, benzer bir şeyler söyleyerek başlamayı düşünmüştüm. Meselâ,
“hukuk fakültelerinin fantezileri” gibi. Veya “virtüel hukuk devleti” gibi. İktisat
terimlerinden yardım alarak, “reel idare hukuku” ve “kaydî idare hukuku” gibi terimler de
seçilebilirdi pekâlâ. Renk olsun, ilginçlik olsun diye değil; idare hukuku adı altında aslında,
hikmetinden sual olunmaz epey klişeye yaslanıp iş gördüğümüz için seçilmeliydi bu
deyimler.
Burada sözünü ettiğim vakıa, diplomasındaki mürekkep daha kurumadan, “işler
pek de kitaplarda yazıldığı gibi yürümüyormuş !” diyen genç hukukçunun siteminden biraz
farklı bir noktaya ilişkin. Hayatın kitaplara uymadığı gözlemi yeni bir şey değil; ama
kitaplar, hayatı umursamayan bir dil ve metodolojiyle de varolabiliyorlarsa, dert edinilmesi
gereken bir şeyler de var demektir. Bu konunun, özel hukuktan ziyade kamu hukuku
açısından bir sorun olduğu kanısındayım. Nihayetinde, icaplar – kabullerin mutlu
izdivacıyla ve eşit sayılan tarafların epey kıvrak sözleşmeleriyle “gün”ü yakalamakta her
zaman pek mahir olan özel hukukun en azından görünürde böyle bir derdi yok gibi.
Giderek, kamu hukukundan “toprak çalması”nın kanıksanır olması ve bunun da idare
hukuku kurumlarındaki “eskime” ve “günümüz dünyasına ayak uyduramama” gibi
gerekçelerle savunulması da bu gözleme ilave edilebilir.
Bu kısa konuşmada, söz konusu süreci irdeleyecek değilim. Keza, idare
hukukunun malûm kayıpları karşısında, salt elde kalan “kamusal siperler”e sıkı sıkı tutunan
ve ulusalcı bir savunma söylemine dayanan muhalefetin de, açıkçası çözümün değil, fakat
sorunun parçası olduğunu düşünüyorum. Bu noktada, yalnızca “olan-biten”e yönelik bir
reddiyenin değil, ama kurucu bir tasavvurun ve iradenin gerekli olduğu kabulüyle, aksi
yöndeki malûm tavrın sadece arkaik bir “kerim devlet” ve pratiklerini meşrulaştırmaya
hizmet ettiği kanısındayım.
İdare hukuku klişeleri veya efsanelerinden, kurucu bir tasavvur ve iradeye
atlamam, sebepsiz değil. Böylesi bir tasavvurun gerçekleşebilmesi, her şeyden önce bu
demirbaş klişelerle bir karşılaşmayı ve yüzleşmeyi zorunlu kılmakta. Huzurunuzdaki
konuşma, açıkçası böyle bir hesaplaşmayı bu kısa süre içinde kotarma iddiasında değil.
Süre sorunu olmasaydı da, bunu lâyıkıyla becerebileceğim pek kuşkulu. Lâkin, sadece bazı
soruları ortaya atmanın ve doğruluğu su götürmez kabul edilen bazı “ilkeler”in fiyakası
hakkında biraz tereddüt oluşturmanın bile, az şey olmadığını düşünüyorum. Diğer yandan,
aşağıdaki saptamaların müsbet idare hukuku şemasının sergilenmesine değil, fakat idare
pratikleri ile olgusal idare “hukuku”nun hukuku başkalaştırabilme dinamiklerine ilişkin
olduğunu baştan belirtmek isterim. Bu olgusal boyutun da “hukuk” kavramı içine dahil
edilmesi yadırganabilir; ancak bu seçim bilinçlidir ve belli bir metodolojik duruşa ilişkindir.
Dolayısıyla, burada benimsenen duruş, hukuku salt devletçe yaratılan normlar bütünü
olarak anlayan ve onun dışındaki her şeyi hukukun dışında sayarak “hukuki olmayan”
kategorisine taşıyan biçimci ve normativist bir tutum değil; bilakis, onu toplumsal bir olgu
olarak kabul edip, içinde yer aldığı toplumsal/kültürel zemindeki hukuk dışı dinamiklerle
karşılıklı etkileşim içinde görüp, değerlendiren bir yaklaşımdır.
∗
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi
37
Bildiri başlığındaki “idare kültürü” kavramı da, esasen bu anlamda bir
toplumsallık zeminine işaret etmekte.
Bu zemin, geleneksel idare hukuku yazınında hemen hiç itibar görmemiş ve
müfredat dışı sayılmıştır. Kuşkusuz, bu durum genellikle, ilişkin olduğu bir “hukuk”
anlayışı ve kabullerinden kaynaklanır. Bu anlayışa ilişkin kapsamlı bir değerlendirme
burada mümkün görünmemekle beraber, şayet söz konusu zeminin “hukuki” sayılan alanı
başkalaştırma gücü mevcut ise, bu durumda, onu inceleme nesnesine dahil etmeyen her
açıklama şemasının, idare hukuku ve kamu gücü pratikleri hakkında gerçekçi bir kelâmının
olması pek müşküldür.
Açıktır ki, bu bildiri malûm gücün müsbet hukuku başkalaştırıcı ve fakat yine de
bunu hukuk içine “emdirerek”, kendisini hukukun bertaraf etmesini engelleyici bir niteliği
olduğu iddiasına dayalı. Esasen, idarenin hemen tüm kurumları ve pratikleri bu etkiye
kapalı olmadıktan başka, burada sözü edilen “kültür”ün salt organik idareye özgülenmediği
de belirtilmeli. Daha ziyade, bir kamusal otorite algısı, bir devlet “örfü” söz konusu ve en
koyu biçimini idarede bulmakla beraber, ondan daha kapsayıcı nitelikte olduğu ve diğer
erkler açısından da bir işleve sahip olduğu söylenebilir.
Bu bağlamda, “kültür” kavramı üzerine de birkaç söz. Bu kavrama karşılık olarak
önerilen pek çok ve farklı tanım var. Ama, antropoloji ve sosyolojinin hakkını teslim
etmekle beraber, karmaşık olmayan bir noktadan hareket ediyorum. Kavramla muradım,
herhangi bir topluma rengini ve dokusunu veren özellikler bütünüdür. Doğal ve aşkın bir
değer olmayıp, tarihseldir ve sembolik bir toplum modeline gönderme yapar. Kültürel bir
sistem olarak kabul edilebilecek ideoloji kavramı gibi, inanç sistemlerinden ve değerlerden
oluşmasıyla toplumsal yaşamı etkileyen ve yönlendiren bir işleve sahip olduğu kabul edilir.
Sonuçta, nesneler hakkındaki inançlar,bilgiler, anılar, yönelim ve tutum alışlar ile duygusal
ve normatif seçimler, bu alana dahildir.“İdare Kültürü “ ile kastettiğim de, işte böylesi bir
alandaki idare/ devlet algısı ve işlevidir. Bunun tek boyutlu ve monolitik olmadığı açıktır;
ancak bazı unsurların başat ve hegemonik özellikler olarak merkezi ve belirleyici bir
konum yarattığı da kabul edilmeli.
Yukarıda andığım metodolojik seçimin işaret ettiği,
hukuk normları ve
kurumlarının içinde yer aldığı zeminden bağımsız olarak değerlendirilemeyeceği savına
dönersek: Söz konusu kültürün irdelenmesinin, Türkiye’deki kamu gücü pratiklerinin ve
bunların hukuk devleti değerleriyle sergilediği uyum sorunlarının anlaşılmasında çok
elverişli bir imkan sağlayacağını düşünüyorum. Dahası, kamu hukukumuzda genel kabul
gören ve neredeyse “aksiyomatik öncül” halinde birçok sorunu maskeleyen bazı klişeler de,
yeniden bir sorgulamaya ve teşrihe elverişli hale gelebilirler.
Dolaysıyla, Nietzsche’nin “değerlerin yeniden değerlendirilmesi” deyişine uyarlı
bir yöntemle, bazı kamu hukuku ilke ve önermelerinin sanıldığı kadar sağlam olmadıkları
ileri sürülebilir. İlk elde aklıma gelenler :
•
Erkler Ayrılığı sisteminin Türk kamu hukukunun yerleşik bir ilkesi olduğu,
•
İdare hukukunun konu başlıklarının Anayasada olduğu,
•
İdarenin/Yürütmenin aslî değil, türevsel bir yetkiye sahip olduğu
•
İdare hukukunda örf ve adetin bir hukuk kaynağı sayılamayacağı,
•
Türkiye idaresinin tipik ve baskın faaliyetinin “işlemler” olduğu,
•
Türkiye’de devlet ve idare yapılanmasının “pozitivizm”e dayandığı,
•
İdari yargının, idarenin hukuka bağlılığının sağlanmasında en etkin kurum ve işlev
olduğu,
•
İptal kararı ile, davaya konu yapılan işlemin “hiç yapılmamış” gibi bir etki
doğacağı ve iptal kararının etkisinin işlemin ilk yapıldığı ana kadar gideceği,
38
Tam yargı davası ile, mağdurların zararının karşılanabileceği pek kuşkuludur.
Bu kuşku, müsbet hukukun söz konusu alanlara ilişkin düzenlemelerinin
yetersizliğinden kaynaklanmaz. En azından, büyük ölçüde diyelim. Sorun, anılan
alanlardaki kurum ve normların, onların ilişkin oldukları “değerlere” yönelik ve ağırlıkla
yine kamudan kaynaklı bir “müdahale” ve tehdit altında olmasındandır. Kuvvetler Ayrılığı,
Bağımsız Yargı, Hukuk Devleti, Tarafsız ve Eşitlikçi İdare Üzerlerinde bunca söz söylenen,
her kamu hukuku analizinde baş köşeye yerleştirilen bu kavram ve değerlerin, hayatımızda
somut bir gerçeklik olarak bir yer kazanamayışı ve bitmeyen tartışmalara vesile olmaya
devam etmesi, özgün bir saptama sayılamaz elbette. Ama, sorunun tazeliğinden hemen
hiçbir şey yitirmeden gündemde kalmayı sürdürmesinin taksiratı da bir yerlere
bağlanabilmeliydi. Bu adresin, anayasalar ve diğer hukuki düzenlemeler olduğunu ileri
sürmek, inandırıcı değildir. Bu saptamayla, malûm normlara ilişkin bir olumlama sonucu
çıkarılmasın; hal böyle olmadığı halde, sorunun zemini orada değildir.
Bütün bu kurumların, esasen kendi özgün referansları dışında işletilmekte
olduğuna dikkat çeken bir görüşe göre, “Batı kimlikli” bu kavramların Türk siyasal
hayatında çok özel bir biçimde işletildiklerini söylemeliyiz. Bu özel işletme biçiminin temel
unsurlarını anlamak suretiyle, yaşanan gerçekle adeta platonik bir yaklaşımla önemsenen bu
kavramlar arasındaki çelişkili tarihi aydınlatacak önemli ipuçlarının günışığına
çıkartılabileceğini sanıyoruz. Siyasal geleneğimizde hukuk devleti, bağımsız yargı, tarafsız
yönetim ve demokrasi sözcüleriyle ifade edilen sorunlar, biraz mesafeyle bakıldığında
görülür ki, çağdaşlaşma çabalarının başından beri hep ‘önemli’ ve üstesinden fedakarlık
gösterilerek gelinebilecek sorunlar olarak düşünülmüştür.
Her şeyden önce bu işler devlet işleridir. Örneğin ‘hukuk devleti’, devlet hayatında
önemlidir. ‘Demokrasi’ devlet hayatı için gerekli bir düzendir. ‘Bağımsız Yargı’ devletin
iyi yürütülmesinde zorunludur v.s. Özetle Batı siyasal kültürünün ‘birey’i merkez alarak
geliştirdiği kavramlar, Türk siyasal hayatında ‘devlet’ odağı etrafında ele alınır” (Cemil
Oktay, “Hum” Zamirinin Serencamı, İstanbul 1991, s.26)
Anayasalarımızda hangi erkin, hangi biçimde düzenlendiği konusundaki
tartışmalar epey zengin bir literatür oluşturuyor. Ancak, bu konudaki gerçeklik, malûm
tartışmalardan bağımsız bir şekilde, kendi erk ve yetki düzenlemesini dayatabiliyor.
Yürütmenin ve idarenin bir “görev” mi yoksa bir “yetki” mi olduğu yolundaki coşkulu
tartışmalar, olgusal alanda bir anlama sahip değil. Olgu, esas erkin “yürütme” olduğundan
kuşku duymuyor. Dahası, bunun tarihsel ve siyasal gerekçeleri de yeterince zengin. Bunun
teknik anlamda bir “yürütme” olarak adlandırılıp adlandırılmaması da sonuca tesir eden bir
nokta değil. Varlığını bizatihi “devletin kendisi” olarak adlandırabilecek erk, Türkiye’de
idare dışında bir yerde bulunamaz.
Muhtemelen bu durum, Türkiye siyasal yapısının, erklerin ve otoritenin
paylaşılmasına ve dağıtılmasına rıza göstermeyen bir siyasal kültürün vesayeti ile beraber
yaşamasından kaynaklanıyor. Ve yine bu durum, aslında üç ayrı sütun gibi bir düzeneği
yatay olarak kesen ve her üç yapıyı da böylelikle “kendisiyle vareden” bir zorunlu”
“koalisyona yol açıyor. Bu vesayet ve her üç erkin zorunlu (ve tabii) koalisyonu, salt
organik bir müdahaleden doğmuyor; alanı ve sınırları tam olarak teşhis edilemeyen bir
“corpus mysticum” olarak “devlet” ve kültüründen besleniyor..
Hukuki bir kategori olarak kamu gücü, bu ilişki içerisinde referanslarını hukuk
ötesine taşıyabiliyor. Daha ilginci, bu algı yargı tarafından da onaylanabiliyor.
Danıştay’ın bir kararına göre,
“ Her ne kadar, 442 sayılı Köy Kanununda, köy ihtiyar heyetinin aldığı bir kararın,
valinin onayı ile kesinleşeceği yolunda bir hüküm bulunmamakta ise de, mülki amir olan
•
39
valinin, genel yönetim ve denetim yetkisinin bir gereği olarak, sırf gelir temini amacıyla
alınan ve köy halkı arasında ikilik yarattığı gibi, köylünün manevi değerleri ile çatışan
ihtiyar heyeti kararının uygulamaya konmasının ertelenmesinde ve bu sebeple davacının
müracaatına cevap vermeyerek reddetmesinde kamu yararı açısından hukuka aykırılık
yoktur” (D.11.Daire, E.1977/1066, K. 1978/1462, K.T. 10.4.1978, DD, Yıl 9, S.32-33,
s.728-729).
Bu noktada, kanuni idare ilkesinin “durumdan vazife çıkarmak” kültürü karşısında
gerilediğini söylemek, abartı sayılmamalıdır. Dolayısıyla, asla hukuki bir kategori
olmamakla beraber, idari teamül ve örfün kamu gücünün kaynaklarından biri olarak
çalıştığı da kabul edilecektir.
Böylesi bir kabulün, idare hukukunun diğer ilkelerinin geçerliliğini de sorunlu hale
sokacağı aşikardır. Hukuk Devleti olmak bir yana, kanun devleti olma konusunda bile
sıkıntılar yaşayan bir devletin ve idaresinin, bu fonksiyonunun beslendiği kültürü teşhis ve
çözümleme gereği, idare hukukunun ilgi alanı dışında görülemez. Bazılarının ileri sürdüğü
gibi, bu kültürün “pozitivist” olduğu iddiası ise, epey tuhaftır. Her türlü zaafı bir yana,
pozitivizmin en asgari ilkesi öngörülebilir olmaktır ve ilke ve normların
“sekülarizasyonunu” gerektirir. Mistik bir devlet algısının ve kültürünün tüm kamu gücü
pratiklerine sirayet edebilme gücünün olduğu bir yerde pozitivizmden bahsetmek, epey
acıklı olsa gerek.
Belki başka bir acıklı durum, daha da ön saflardadır: Türkiye’de kamu otoritesinin
pozitivist “bile” olamadığı gerçeği…
40
BİRİNCİ OTURUM
TARTIŞMALAR
41
42
Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY- Sayın OZANSOY’a çok teşekkür ediyorum.
Tartışma bölümüne geçiyoruz. 40 dakikaya yakın bir süremiz var, onu daha iyi
değerlendirmek amacıyla soru sormak, görüş bildirmek isteyenlerin önce isimlerini tespit
edip, ondan sonra sırayla zamanı da iyi kullanarak vermek istiyoruz.
Evet, başka var mı efendim? Evet görevli gelecek, isimleri alalım.
Bu arada Sayın TÜRKOĞLU’na mikrofonu verelim.
Sorular bittikten sonra konuşmacılarımıza bir cevap hakkı tanıyacağız. Belli bir
süre içerisinde toplu olarak sorulan soruları cevaplayacaklar.
Buyurun Sayın Türkoğlu.
Suna TÜRKOĞLU (Danıştay Onüçüncü Daire Üyesi)- Teşekkür ediyorum
Sayın Başkan.
Aslında soru sormak değil amacım. Çok kısa bir biçimde duygularımı ifade etmek
istiyorum. Orhun YET’e teşekkür ediyorum, pozitif bilgilere ve yargının yerini bir kez daha
hepimize hatırlattığı için. Sınıf arkadaşıma (Doç. Dr. Cüneyt OZANSOY) teşekkür
ediyorum, aykırı dediği düşünceleri bizimle paylaşırken, yeniden bizi düşündürdüğü için.
Ve dikkatlice dinleyen kişiler gibi ben de yeniden hukukçu kimliğimi tartışmak durumunda
kaldığım için teşekkür ediyorum.
Çok güzel bir konuşmaydı. Hepimizi yeniden düşünmeye sevk etti diye
düşünüyorum. O nedenle teşekkür ediyorum.
Sayın Ali ULUSOY’a da gerçekten çok güncel bir kanunu, benim de çalıştığım
daireyi de çok yakından ilgilendiren bir kanunu, çok derli toplu çok anlaşılır bir biçimde
ifade ettiği için, çünkü hem üslubu itibarıyla, hem süreci itibarıyla, hem bu kısa süreç
içerisinde değişikliklere uğrayıp yargısal denetimden geçmiş olması nedeniyle her seferinde
okuduğumuz zaman yeniden farklı anlaşılmalara sebebiyet veren bir kanunu çok net, çok
anlaşılabilir bir dilde ifade ettiği için teşekkür ediyorum.
Bu arada da çok önce çalıştığım dönemde Danıştay’ın bir uygulamasını
hatırlatarak Ali ULUSOY’un tereddüdünü gidermek istiyorum. Biz idarî yargı olarak 7’nci
maddenin son fıkrasını uygularken uygulama işleminin yargı denetiminin idarî yargıda
olması zorunluluğunu aramadık. Bunu, tam senesini hatırlayamıyorum ama aşağı yukarı
yirmi sene kadar önceydi. Dava Daireleri Kurulu, o zamanki adıyla İdarî Dava Daireleri
Genel Kurulu Ağır ve Tehlikeli İşler Tüzüğü’nün uygulaması kapsamında bir apartmanın
ateşçilik, kapıcılık görevinden apartman yönetimi tarafından alınan bir kişinin, tâbiî ki
görevine son verilme işlemini adlî yargıda denetleniyor olmasına rağmen, apartmandaki
görevinden alınması sonucu ağır ve tehlikeli işler tüzüğünü dava konusu edebildi burada.
Çok önce çıkmış olan bir tüzük olmasına rağmen, kendisi hakkındaki uygulamanın da adlî
yargının denetimine giriyor olmasına rağmen, dava daireleri uygulama işleminin yargısal
denetiminin idarî yargıda olması gerekmiyor yaklaşımını ortaya koydu ve Ağır ve Tehlikeli
İşler Tüzüğü’nün ateşçilik mesleğinin kadınlar tarafından yapılıp yapılmayacağını
sorguladı. Millî Eğitim Bakanlığı tarafından verilen ateşçi ruhsatıyla bir bayanın bir
apartmanda kapıcı olarak çalışıp çalışmayacağının denetimini yaptı. Sanırım Kabahatler
Kanunu’nun bizim yargı alanımıza getirdiği sınırlamaları da aynı yaklaşımla aşarız diye
düşünüyorum.
Teşekkür ediyorum Sayın Başkan.
Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY- Sayın KARABULUT, Mustafa KARABULUT’a
verelim.
Mustafa KARABULUT (Danıştay Tetkik Hâkimi)- Benim sorum da Sayın
ULUSOY’a olacak.
43
İdarî para cezalarının yargısal denetimi konusunda, kendisi ayrıntılı olarak belirtti,
artık ikili bir yargı sistemi olduğunu söyleyebiliriz. Bir kısım idarî para cezaları adlî yargıya
başvuruyor bir kısmı için, bir kısmı için de idarî yargıya başvurulmakta. Bu çerçevede
görevli yargı yeri konusunda ikiye bir ayrım olduğu gibi, idarî para cezalarının yargısal
denetiminde de esasen ikili bir ayrım getirdiğini söyleyebiliriz. Çünkü adlî yargıda sulh
ceza mahkemesinin uygulayacağı usul esaslar ile idarî yargıda uygulanacak idarî para
cezaları yargısal denetimdeki usul esaslar arasında farklılık bulunmakta. Bunun önemli bir
karmaşa yarattığını, gerek görevli yargı yeri konusunda, gerekse uygulanacak ilkeler
noktasında önemli bir karmaşa yarattığını, hukuk devleti ilkesine uygun.olmadığını
belirtmek istiyorum.
Burada somut sorum ise, Kabahatler Kanunu’nun 28’inci maddesine, 5168 sayılı
Yasa ile Aralık 2006’da getirilen bir eklemeyle ilgili. Bu maddede nisbî para cezalarıyla
ilgili olarak denildi ki bu eklemeyle, “sulh ceza mahkemesi, para cezasının miktarında da
değişiklik yaparak ki bu değişikliğin azaltma yönünde olması düşünülür, bu şekilde de
başvuruyu kabul edebilir”. Dolayısıyla idarenin vermiş olduğu para cezasının miktarını
değiştirmek suretiyle bir tür yargısal denetim yapması söz konusu. Bu yetkiyi nasıl
değerlendirirsiniz? Bir diğeri de böyle bir yetki tabiî idarî yargı yerine tanınmış değil, idarî
yargının usul kanununda bu yönde bir yetki bulunmuyor. Bu yetkinin idarî yargı yerine
tanınması gerekir mi?
Bu konuda bir değerlendirme yaparsanız sevinirim.
Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY- Evet, sizin de isminizi alalım. İsim belli edelim. Sayın
İbrahim BAŞ evet.
İbrahim BAŞ (Danıştay Tetkik Hakimi)- Benim küçük bir tedirginliğim vardı.
Bu kadar hukukçunun arasında da acaba bu tedirginliğimi giderebilir miyim diye, böyle bir
görüşümü ve bununla ilgili değerlendirme almak istedim.
Konu, Sayın Orhun Beyin anlattığı erkler arasındaki ilişkiyle ilgili. Yasama
yürütme ve yargı. Son zamanlarda basında da gördüğümüz, kendimiz de bizzat yaşadığımız
şeyler. Yürütme organının yargı kararlarını kendisi adına karar verdiği millete karşı şikâyet
edip, yargı kurumuyla milleti karşı karşıya getirme çabaları olduğu, yargı organının milletin
iradesi önünde en büyük engel olarak tespit ettiği ve “bizler ve onlar” gibi bir taraf
durumuna soktuğunu, halktan ayrı milletten ayrı bir kurum olarak yargının ve bununla ilgili
kararlarının da böyle gösterilmeye çalışıldığını görüyorum. Bu konuda yargının verdiği
kararlara karşı da güvenin azaldığını müşahede ettim. Hele yasa tasarısının yargı merciinin
görüşü alınmaksızın Avrupa Birliği’ne sunulmuş olması da buna karşı örnek olduğunu
düşünüyorum. Ve hele hele bir adım ötesinin de yargı kararlarının referandum yapılmak
suretiyle oylanarak ve yargı kararının etkisiz hâle getirilmesi ve yargı kararının, “işte bakın
en büyük karar mercii olan millete götürdük ve millete karşı yapılan temyiz başvurusunda
da yargı kararı bozuldu” gibi ifadeler kullanılmasından endişe ettiğimi ifade etmek
istiyorum. Bu konuda yapılabilecek, yani yürütme organı ortadan çekilip milletle yargı
merciini karşı karşıya getirip “buyurun problemi beraber çözün, biz ne dersek yargı aksi bir
görüşe sahip” Bu konuda nasıl bir değerlendirme, bu konuda bir görüşlerinizi almak
istedim efendim.
Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY- Peki.
Buyurun Sayın Mehmet SAĞLAM.
Mehmet SAĞLAM- Teşekkür ediyorum Sayın Başkanım.
Bir konuda görüşümü açıklamak, bir konuda da Sayın Ali ULUSOY’dan
düşüncelerini almak istiyorum.
44
Şimdi, Kabahatler Kanunu’yla idarî işlem niteliği taşımasına rağmen adlî yargının
görevli kıldığı konularda yine Kabahatler Kanunu’yla öngörülen kimi düzenleyici işlemlere
karşı uygulama üzerine, yayımı üzerinden süre geçmiş uygulama üzerine dava hakkının
kullanılıp kullanılmayacağı konusunda tereddütleri oldu sayın bildiri sahibinin. Sayın Suna
Hanım da az önce geçmiş yıllardan bir uygulamadan örnek verdi.
Kabahatler Kanunu olsun, ondan önceki yasal düzenlemeler olsun esasen idarî
işlem niteliği taşıdığı halde, adlî yargıya görev verilmesinin temelinde sulh mahkemelerinin
yaygın olması ve dolayısıyla da hak arama özgürlüğünün, savunma hakkının genişletilmesi
ve kolay kullanılması amacı yatmaktadır. Anayasa Mahkemesi kararlarında da özellikle bu
amaca vurgu yapılmıştır. Dolayısıyla vatandaşın hak aramasını ve savunma hakkını
genişletmek, güçlendirmek amacıyla çıkarılmış bir yasanın, İdarî Yargılama Usulü
Kanunu’yla tanınmış bir hakkı ortadan kaldığı şeklindeki bir yorumun bu yasaların amaçta
belirtilen yorumlarıyla bağdaşmadığını düşünüyorum.
Kişi bireysel işleme karşı sulh ceza mahkemesinde dava açar, bunun dayanağını
oluşturan düzenleyici işleve karşı görevli büyük ihtimal Danıştay olur, Danıştay’a karşı
dava açar ve bekletici sorun yapılması yönünde yerel mahkemeye talepte bulunur ve bu
şekilde dava hakkını kullanmış olur.
Diğer konu ise, SSK idarî para cezaları konusunda bir karmaşa olduğunu
düşünüyorum. Şöyle ki, ikibinli yılların başında Anayasa Mahkemesi, SSK idarî para
cezalarına karşı idarî yargının görevli olması gerektiğinden bahisle bir iptal kararı verdi. Bu
iptal kararının verildiği tarihte Kabahatler Kanunu yoktu ve genel hükümlere gidildiği
zaman idarî yargının görevli olduğu ortaya çıkıyordu.
2005 yılında Kabahatler Kanunu yürürlüğe girdi. Kabahatler Kanunu ilk çıktığı
zaman, özel kanunlarda hüküm olsa bile bu Kanunun yargı yoluna ilişkin hükümlerinin
bütün idarî cezalar bakımından uygulanması yönünde bir kural getirdi. Anayasa
Mahkemesi bunu amaca uygun bulmadı. Özel kanun hükümlerinin saklı tutulması gerektiği
yönünde bir iptal kararı verdi. Daha sonra Kabahatler Kanunu da buna uygun olarak bir
düzenleme getirdi. Özel kanunlardaki hükümleri saklı tuttu.
Fakat bu süreç içinde SSK idarî para cezalarıyla ilgili olarak yeniden bir yasal
düzenleme yapıldı ve tekrar adlî yargı görevli kılındı. Yanlış hatırlamıyorsam Danıştay
Onuncu Dairesinin başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesi bu düzenlemeyi de iptal etti.
Şimdi, Anayasa Mahkemesinin bu iptal kararı verildiği tarihte, pozitif hükümler,
genel düzenlemeler, “eğer ayrıksı bir hüküm yoksa adlî yargı görevli” dedi. Oysa Anayasa
Mahkemesi bu konuda “idarî yargı görevli” demişti. Bu konuda, uygulamada çok sayıda ve
karmaşık sorunlar ortaya çıkıyor. Acaba bu konudaki görev sorununun pozitif hukuka göre
mi, Anayasa Mahkemesi kararına göre mi çözülmesi gerektiği konusunda görüşlerini rica
edeceğim.
Teşekkür ediyorum.
Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY- Peki efendim. Sayın Doğan SOYASLAN.
Prof. Dr. Doğan SOYASLAN- Sayın OZANSOY’a ufacık bir katkıdan sonra
hızlıca sorumu soracağım. Tanzimat’tan beri Türkiye’de değişim kavgası yürüyor. Bireyci
bir toplumun doku kültürünü getirdik cemaatçi bir topluma. Ben getirilmesinden yanayım
yanlış anlamayın. Bu yapıyı değiştiriyoruz, sıkıntı orada, bu değişim gerçekleşinceye kadar
bu tartışmalar devam eder.
Kabahatler Kanunu’nda “temyiz yok” Sayın ULUSOY. Fransız Hukuku’nda
“l‘exception de légalité” diye bir kavram var. Şimdi idarî yargı olsun diyoruz hep beraber
de, fiilen uygulayabilir miyiz? Geliyor, belediye zabıtası veya polis 50 veya 100 lira para
cezası verecek. Bence sulh ceza mahkemesi yolu bu idarî para cezalarında çok pratik bir
45
yoldur. Vatandaş gider orada derdini anlatır. İdarî açıdan denetleme mesela takdirilikte
olabilir falan, idarî yargının diye düşünüyorum. Çünkü idarî yargı yolunu gösterdiğiniz
zaman, gidecek avukata bulunduğu yerde de yok. Tabii hâkim ilkesine de uygun sulh
cezaya gitmek diye düşünüyorum. Bilemiyorum kanaatiniz ne? Fransa’da bir ikili sistem
var idi, hâlen sürüyor diye düşünüyorum.
Teşekkür ederim.
Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY- Sayın Hasan ÇEĞİNDİR.
Hasan ÇEĞİNDİR (Danıştay Kıdemli Tetkik Hâkimi) - Hasan ÇEĞİNDİR,
İdarî İşler Kurulu Kıdemli Tetkik Hâkimi.
Ben Ali ULUSOY Hocaya sunumundan dolayı teşekkür ediyorum. Olayın teknik
boyutu dışında başka bir yönüyle de irdelenmesi gerektiği hususunu açmak istiyorum o da
şu: adlî ve idarî yargı ayrımını bir yönüyle ortadan kaldıran bu belirginliği sona erdirmeye
çalışan birtakım yasa değişiklikleri bulunmaktadır. Bu çalışmalardan bir tanesi de bence
Kabahatler Kanunu’yla test edilmiştir. Adlî ve idarî yargı ayrımını ortadan kaldıran, adliye
mahkemelerinde görülmekte olan veya idare mahkemelerinde olan idarî yargıda görülecek
olan birtakım davaların adliye mahkemelerine bırakılmış olması, adlî ve idarî yargı
ayrımını zedeleyen bir yönüyle de sistemi başka bir mecraya çekme çalışmaları olarak bu
yasa değişikliği çalışmalarını bu bağlamda da değerlendirebilir miyiz? Daha sonra çıkacak
olan sosyal güvenlikle ilgili yasalarda da yine adlî ve idarî yargı ayrımını zedeleyen ve bu
belirginliği ortadan kaldıran yasa çalışmalarının bir yönüyle Anayasa Mahkemesi
tarafından Kabahatler Kanunu’nda iptal edilmekle birlikte, olayın bu yönüyle de
irdelenmesi gerektiğini düşünüyorum. Bu konuyla ilgili olarak da görüşlerinizi rica
ediyorum.
Teşekkürler.
Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY- Sayın Aydın AYDIN.
Aydın AYDIN- Aydın AYDIN, saygılar sunuyorum.
Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY- Kendinizi tanıtır mısınız? Hayır mesleğinizi ve işinizi
de söylerseniz, kayda geçiyor.
Aydın AYDIN- Aydın AYDIN, Aydınlık Çevre Derneği Başkanı.
Danıştayımızı 140’ıncı yıldönümü nedeniyle kutluyorum, saygılar sunuyorum.
Sorum, son derece somut ve açık. Erkler ayrımını gündeme aldığımız bugünkü konuşmada,
şaşıyorum, icraatın yani yürütme erkinin başı olan Cumhurbaşkanını yasama erkinin
seçmesine şaşıyorum. 140’ıncı yıldönümünü kutladığımız Danıştayımızı ve bütün
yurttaşlarımızın artık kafa yorması gerekiyor. Kabahatler Kanunu kadar kabahat gibi
geliyor bana. Temsilî demokrasi eskimiştir. Yani üç erk vardır ancak yönetişim diye bir
kavram da vardır. Sayın OZANSOY’un idare kültürü kavramı bana karışık geldi. Onun
yerine kültür kavramı üzerinde yoğunlaşalım. Birey ve toplum açısından düzen gerektiğine
göre devleti yeniden algılayalım ve artık seçim sistemi dikkate alınarak, bu işleyiş
mekanizmasını da bir eleştirelim diyorum, saygılar sunuyorum.
Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY- Peki efendim.
Soru bölümüne son verelim, çünkü cevap süremizde zaman son derece kısaldı.
Konuşmacılarımız zaten soruları not almışlardı.
Buyurun Sayın YET.
Orhun YET- Şimdi, bana yöneltilen soru, yürütmenin yargıyı bir engel olarak
görmesi, yargı kararlarından şikâyetçi olması. Bizler onlar gibi bir tanımlamayla ayrımcılık
göstermesinin yargıya karşı güveni azalttığı ve Avrupa Birliği’ne yapılan sunumla ilişkin.
Şimdi, yürütme organı her yerde dünyanın her yerinde denetlenmekten çok hoşnut
bir organ değil. Çünkü yürütme hakikatten devlet içerisinde en aktif organ ve acil çözümler
46
getirme işlevini üstenmiş bir organ. O nedenle yürütmede aksiyon bir yerde her şeyin
önünde geliyor. Fakat, şimdi Montesquieu’den önce kuvvetler ayrımı ta Aristo’dan
başlamak üzere çeşitli düşünürlerce ortaya konmuş, Cüneyt Beyin de dediği gibi zaten
evveliyatında böyle bir ayrım yok. Her şey yürütmenin elinde yani egemen olan kralın veya
o gücü kullanan neyse sistem içerisinde adlarsa onun elinde. Bu zaman içerisinde oluşan
yani birey haklarının öne çıkartılmasıyla birlikte bir yerde öteki kavramlarda veya tabii
bunun temelinde tarihsel olarak bakıldığında, sosyolojik olarak farklı etkileşimlerde söz
konusu. Ama bu yaşanan bir tarihsel süreç, sonuçta gelinen yer. Yargının öne çıkartılması,
az önceki konuşmamda da belirttiğim gibi işte hukuk devleti fikrine ulaşılması sonucu.
Şimdi burada, ne kadar eğer hukuk devletini benimsiyorsanız, ne kadar şikâyetçi
olursanız olun, yani bu esasında şimdi bu kuvvetler ayrımı falan denirken demin
bahsettiğim bütün uluslararası belgelerde yargının bağımsızlığının bu kadar önüne
çıkartılması ve teminat altına alınması sonucunda, zaten yargı yasamanın ve yürütmenin
üstüne çıkıyor. Yani denetlemek gücüne sahip olan bir kuvvet halinde çıkıyor. Şimdi,
yürütme tâbiî ki böyle bir denetlemeden şikâyetçi olacak, ama şikâyetçi olmak eğer hukuk
devletine inanıyorsanız, hukuk devletini benimsemişseniz artık bu olguyu bir kenara
bırakacaksınız. Yani yargı kontrolünü hazmetmek kültürüne sahip olacaksınız. Yargı yanlış
işleyebilir mi, işleyebilir. Yargı o kadar kutsanacak da bir kavram hâline dönüştürülmesi
gerekir demiyorum. Ama bu yargının yanlış işlemesinin düzeltilmesini kendi özellikleri
içerisinde hâlletmek lazım, yani yargının fonksiyonunu ortadan kaldırdığımız an belli
özgürlüklerin tehlikeye girmesi söz konusu. Çünkü bütün bunların temelinde şu var. Yani
bu kavram olarak belki üstünde, hani çok hoşnut olacak bir kavram olmasa dahi, bütün
bunların temelinde siyasî iktidar korkusu var. Çünkü tarih boyunca iktidar gücü elinde
kullandıran bir kuvvettir. Güç kullanabilme ve birey özgürlüklerini doğrudan ortadan
kaldırabilmek imkânına sahip olan bir güçtür.
Şimdi burada eleştirmek, yargı eleştirilebilir, ama dediğiniz gibi şimdi bu
eleştirmek, eleştiri de hukukî olur. Yani verilmiş bir yargı kararının hukuken doğrusunu
yanlışını tartışabilirsiniz. Bundan yargının da gocunmaması lazım, ama yani tartışmanın
ötesinde eleştiriyi, görülmekte olan bir davayı etkilemeye yönelik söyleme dönüştürdüğü
zaman işte yargılama boyutu orada zedelenmeye başlar.
Şimdi gelelim Avrupa Birliği’ne: Yapılan başvuruyla ilgili bir şey dediniz. Şimdi
en son güncel olan bir konu o. Ben de evvelki gün, dün daha doğrusu, internette
okuyabilmek, Avrupa Birliğine verilen reform stratejisi, yargıya ilişkin reform stratejisi
raporu var ki yapılan açıklamalarda, kuruluşların görüşünün sonradan alınacağı ifade
ediliyor. Şimdi orada getirilen bir şey var yargıyla ilgili. Demokratik meşruiyet, yargının
demokratik meşruiyet kazanması kavramı. Şimdi bu tabii demokratik meşruiyet bu yasal bir
meşruiyet anlamında değil. Zaten vurgulanan da o. Demokratik meşruiyetin de ne şekilde
kazanacağını gösteriyor. Hâkimlerin özlük işlerini düzenleyen kurulda hâlihazır Bakanın
temsili dışında, Cumhurbaşkanının ve yasama organının temsilcilerinin de bulunmasıyla
olacağı. Bunun da sebebi yargının seçimle bir meşruiyet almadığı. Şimdi yargı organının
seçiminde çok çeşitli sistemler var. Halk tarafından yargıçların seçilmesi var. Ama bu artık
dünyada hemen hemen zaten dünya nüfusunun genişlemesi karşısında uygulanabilen bir
olay değil. Bir de yasama veya yürütme organından yargıya ilişkin oluşturulan kuramla,
ama bunların hepsinde ağırlık yargı organından gelen ağırlık.
Bir de şu var, bunlar tâbiî Batılı toplumlarda olan birtakım şeyler örnek veriliyor.
Ama Batılı toplumlar gelişmiş toplumlar yaşadıkları tarihsel sonucunda ödemiş oldukları
bedellerin sonucunda gelinen bir yer. Orada artık bir hazım olayı tam oluşmuş. Yani biz
Cüneyt Beyin de değindiği gibi Türkiye’deki kültür idare etme kültürü çok farklı. Mutlak
47
bir egemenlik, tartışılmaz bir egemenlik, tenkit edilmez hatta kendisine karşı başvurulamaz
bile. Bu kültür eskiden beri süreçte Türkiye’de devam eden, gelen bir şey.
Burada üste düşen husus, dediniz ne şekilde olabilir? Yine dediğim gibi toplumun
güvenini sağlamak. Yani toplumun güvenini sağlamakta da, en başta görev diğer kurumlara
da yargının olgusunu kabul etmek. Yargıya düşen görev yargıda dediğim gibi tarafsız, adil
çözüme, makul sürelerde, ihtilâfla gelmiş kişinin adalet duygusunu tatmin edecek şekilde,
tarafsız bir şekilde çalışmasıyla olabilecek bir husus.
Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY- Peki, teşekkür ederim Sayın YET. Sayın Ali
ULUSOY, Kabahatler Kanunuyla ilgili sorular geldi size.
Prof. Dr. Ali ULUSOY- Evet, Suna Hanım’a teşekkür ederim. Aslında aynı kararı
Sinan Bey (Danıştay Başkanvekili Sinan YÖRÜKOĞLU) de bana hatırlatmıştı. Açıkçası
ben Danıştay’ın o kararından haberdar değildim. Aslında tabii düşünülünce de oldukça
tutarlı. Hak arama özgürlüğü açısından da bana göre de oldukça tutarlı bir karar. Ama
Kabahatler Kanunu’nun 27’nci maddesinin son fıkrasındaki o hükme baktığınızda, bazen
biliyorsunuz bir hakkı hiç düzenlememek daha iyidir. Çünkü düzenlediğiniz zaman amacın
dışında da gereksiz yere sınırlamış olabiliyorsunuz. 27’nci maddenin son fıkrasına
bakıldığında sanki hükmün lafzından aynı yorumu yapmak şimdi o kadar kolay değil gibi.
Çünkü şöyle diyor; idarî yaptırım, kararın verildiği işlem kapsamında aynı kişiyle ilgili
olarak, idarî yargının görev alanına giren kararların da verilmiş olması halinde, işte buna da
idarî yargı bakar diyor.
Burada yine aynı kişiyle ilgili benzer bir karar, yani o olayla ilgili diğer bir idarî
karardan bahsediliyor ki burada yani kanunun lafzından sanki aynı yorumu yapmak şimdi o
kadar kolay değil gibi. Çünkü düzenleyici işlemler biliyorsunuz idarî karar lafını daha çok
bireysel idarî işlemler için kullanıyoruz. Düzenleyici işlemler için kullanmıyoruz. Yani
kanunun lafzından aynı yorumu yapmak o kadar kolay değil ama yine de öyle bir içtihada
da elverebilir diye belki tartışılabilir. En azından tartışmaya açık bir nokta olduğunu
düşünüyorum burada.
28’inci maddeyle ilgili bir soru geldi. Soru soran beyefendinin adını not edemedim
çok özür diliyorum. 28’inci maddenin son fıkrası, sulh ceza mahkemesine cezayı
değiştirerek başvuruyu kabul yetkisi veriliyor. Bu idarî yargıda da verilebilir mi? Bu
bildiğim kadarıyla, tâbiî Medeni Yargılama Usulü Hukuku uzmanı değilim ama adlî
yargıda sulh ceza mahkemelerinin daha esnek bu türden yetkileri olabiliyor. Ama idarî
yargıda baktığınızda tâbiî mevcut iptal davası formatına veya iptal davası tekniğine çok
uygun değil. Çünkü iptal davası tekniğinde biliyorsunuz idare yargıcı aslında pasif
konumda ve kanun koyucu yerine geçerek bir hüküm tesis edemiyor veya idare yerine
geçerek diyelim daha doğrusu, bir hüküm tesis edilmiyor. İdare adına bunu yerine getirip
işlev tesis eder nitelikte karar veremiyor. Ama burada şöyle bir gelişme var, aslında tam
yargı davası bizde biliyorsunuz uygulamada sadece tazminat davalarına indirgenmiş
durumda. Ama Fransa’daki orijinaline baktığımızda tam yargı davası, aslında hâkime,
yargıca, idare yargıcına tazminatın ötesinde başka birtakım yetkiler veren bir dava türü
olarak algılanıyor. Nitekim son yıllardaki gelişmelerde Fransa’da o yönde. Bu türden
durumlarda tam yargı davasının bir türü olarak, başka bir dava türü Fransa’da öngörülüyor.
Ve burada idare yargıcı daha aktif olabiliyor, yani bu tür konularda mesela bir cezayı
değiştirerek onama şeklinde kararlar verebiliyor. Ama bizdeki iptal davası formatına çok
uygun değil, dediğim gibi.
48
Tam yargı zaten o yüzden tam yargı. Yani hâkime birtakım ek, aktif olma yetkileri
verebilen anlamında zaten tam yargı davası. Yani ismini biraz oradan geliyor.
Fransızca’daki tam çevirisidir zaten tam yargı davası. Bu durumda mevcut iptal davası
formatına çok uygun bir yaklaşım olmaz diye düşünüyorum böyle bir değiştirerek davayı
kabul yetkisi.
Mehmet SAĞLAM’ın sorusuna gelirsek, bu SSK cezalarıyla ilgili, tabiî şu anda
genel hüküm idarî cezalarla ilgili genel hüküm Kabahatler Kanunu’nun 3’üncü maddesi.
Dolayısıyla yine pozitif hukuk açısından baktığımızda, bu genel hüküm sadece idarî para
cezalarıyla da ilgili değil, bütün idarî cezalar için eğer kendi kanununda özel olarak idarî
yargı yeri görevli değilse, bütün idarî cezalar adlî yargıya tâbi tutuluyor. Zaten benim
mevcut Kanunun 3/a maddesini eleştirme noktam da burası. Yani hâlâ Anayasa’ya aykırı
olduğunu bu nedenle düşünüyorum. Çünkü genel kuralı, tüm idarî cezalar için genel kuralı
hala adlî yargı haline getiriyor. İdarî yargı sadece özel yetkili bir yargılama yeri hâline
geliyor. Zaten benim de esas eleştiri noktam bu konu, bu madde Anayasa Mahkemesi
tarafından iptal edilinceye kadar yürürlükteki kanunları uygulamak zorunda olduğumuza
göre, bana göre burada hala genel kural Kabahatler Kanunu’nun 3/a hükmüdür diye
düşünüyorum.
Doğan Beyin sorusunda zaten aslında aynı şeyleri söyledik. Ben bu geleneksel
kabahatler için, işte o basit nitelikteki düzeni ihlal fiilleri için adlî yargının görevli olmasını
garipsemediğimi söylemiştim. Ama bunlar dışında yani bütün idarî cezalara genişleten bir
uygulaması olmaması gerekir, demiştim. Zaten tebliğimin de ana fikirlerinden biri bu.
Dolayısıyla o noktada sanıyorum benzer düşünüyoruz. Bu “l’exception de légalité” burada
ayrıntıya girmek istemiyorum ama, Fransız Hukuku’nda bir, bizde de aslında fiilen
Danıştay tarafından da yapılıyor bu, idarî yargı tarafından. İdarî Yargılama Usul Kanunu da
buna izin veriyor. Bunun esası şudur; bir yönetmelik, o yönetmeliğe dayanarak yapılan bir
idarî işlem var. İdarî işlemin hukuka aykırılığını denetlerken dayandığı yönetmelik aslında
hukuka aykırı. Fakat o yönetmeliğin iptali istenmemiş. O yönetmelik iptal edilmemekle
birlikte o bireysel işlemin dayandığı yönetmelik hukuka aykırı olduğu için, bireysel işlem
iptal edilebiliyor. Yani yönetmelik iptal edilmeksizin. Bu “l’exception de légalité”nin
mantığı budur. Yani fiilen aslında bizim idarî yargıda da yapılan bir uygulamadır bu.
Son olarak Hasan Beyin sorusuna, Sayın Hasan ÇEĞİNDİR’in sorusuna gelmek
istiyorum. Acaba bu Kabahatler Kanunu, idarî yargıyı devre dışı bırakma ve yargı birliğine
geçme amacının bir test edilmesi niteliğinde miydi? Yani gayet güzel bir soru. Ben prensip
olarak çok komple teorilerine fazla itibar etmeyi seven biri değilim. Genellikle bu
konularda objektif bir konumda kalmayı seçerim, fakat burada sanki bana da öyle bir niyet
görünüyor. Yani bu Kabahatler Kanunu’nun daha doğrusu önceki Ceza Kanunu’nda
kabahat olarak düzenlenen bu fiilleri artık idarî ceza haline getirilince sanki bu karmaşadan
da yararlanarak, bütün idarî cezaları, olduğu gibi bütün idarî cezaları idarî yargıdan alıp adlî
yargı yerine verme şeklinde bir niyet sanki biraz seziliyor. Örneğin Kanunun meselâ
19’uncu maddesine baktığımızda bu niyet biraz daha açık bir şekilde ortaya çıkıyor.
19’uncu maddede diyor ki; idarî para cezaları dışında diğer tüm cezalar için de veya tüm
idarî cezalar için de, mesela işyeri kapatma, işte lisans ruhsat iptali vs. bütün idarî
cezalarında bu kanunun genel hükümlerine tâbi olacağı yani şu anda tâbi değil ama diyor,
onunla ilgili düzenlemelerde yakında yapılacak anlamına gelen bir ifade var. Sanki bu
bahsettiğimiz niyeti biraz da açığa çıkaran bir ifade gibi görünüyor. Dolayısıyla böyle bir
niyet sanki var gibi görünüyor, bence de.
Teşekkür ediyorum.
49
Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY- Teşekkür ederim Sayın ULUSOY. Değerli konuklar,
birinci oturumu sona erdiriyoruz. Bu arada Sayın Başkanımız hepinizi öğle yemeğine davet
ediyor. Afiyet olsun. Öğleden sonra ikinci oturum 14.30’da başlayacaktır.
(ARA)
50
İKİNCİ OTURUM
AÇIŞ KONUŞMASI
51
52
OTURUM BAŞKANI: Bekir AKSOYLU ∗
Sayın Başkan, değerli konuklar; toplantımızın ikinci oturumunu açıyorum.
Oturumumuzda bildiri sunmak üzere Sayın Sait GÜRAN, Sayın Emin MEMİŞ ve
Sayın Ender Ethem ATAY’ı davet ediyorum; buyurun.
Değerli konuklar ve sevgili meslektaşlarım; demokrasimizin, hukuk devletimizin
özünü oluşturan bir konuda görüşlerimizi sunmak, konuya katkılar sağlamak amacıyla
birlikte olduğumuz bu toplantıda hepinizi saygı ve sevgiyle selâmlıyorum.
Konumuz; kuvvetler ayrılığı ilkesi ve idarî yargı denetimidir. Demokratik, lâik
hukuk devleti ilkeleri ve kurumları ile kuvvetler ayrılığını ve yargısal denetimi birlikte
değerlendirmek gerekir. Demokratik, lâik hukuk devleti ilkeleri kendi içinde başlı başına
bütünlüğü olan bir sistemdir. Hukuk devletinin kendine özgü temel anlayışı, felsefesi,
ilkeleri, kurumları ve olmazsa olmazları vardır.
Konumuzun temelini hukuk devleti oluşturmaktadır. O nedenle konuya girmeden
önce hukuk devletine ilişkin temel esasların altını çizmek zorunluluğunu duymaktayım.
Demokratik hukuk devleti, ona inananların, onu özümsemiş olanların yönetim
biçimidir. Demokratik hukuk devleti, kurumlar ve kurallar yanında, bir de ona inanmayı
gerektirir. Demokratik hukuk devletinde biraz inanmak-biraz inanmamak gibi bir yaklaşım,
yozlaşmanın başlangıcını oluşturur. Hukuk, hukuk devleti, özel amaçların
gerçekleştirilmesi aracı olarak kullanılamaz. Hukuk devleti, genel ve objektif kuralların
sistemidir. Hukuk devleti, açıklık rejimidir. Hukuk devletinde ikiyüzlülüğe, takiyyeciliğe
ve hileye yer yoktur. Demokratik, lâik hukuk devletinde üstün olan belirleyici ve bağlayıcı
olan hukuktur. Demokratik, lâik hukuk devletinde aklın ve bilimin yaşam gereklerinin
öngördüğü kurallar geçerlidir.
Hukuk devletine ilişkin bu belirlemelerden yola çıkarak Danıştayımızın mehazı
olan ve büyük ölçüde etkilendiği Fransız Danıştayını ve onun ilkelerini kısaca irdelemek
istiyorum.
Türkiye Cumhuriyeti aydınlanma tarihinde büyük izleri bulunan 1789 Devrimi’nin
ülkesi Fransa’nın yürürlükte bulunan 1958 tarihli Anayasası’nda Anayasamızın ikinci
maddesinde Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesi yer
almamaktadır. Bu durumda, Fransa’nın bir hukuk devleti olmadığını söylemek mümkün
müdür? Elbette hayır, çünkü 1958 Anayasası’nın başlangıç bölümünün birinci paragrafında
Fransız halkının insan hakları ve millî egemenlik ilkelerine 1789 İnsan ve Yurttaş Hakları
Bildirisi’nde tanımladıkları şekliyle bağlı olduğu öngörülmüştür. Anayasa’nın başlangıç
bölümüne yapılan bu atıfla 1789 Bildirisi Fransız anayasallık bloğunun bir parçası haline
gelmiştir. Söz konusu bildirinin 16’ncı maddesine göre hakların güvence altına alınmadığı
ya da kuvvetler ayrılığının belirlenmediği bir toplumda anayasa yoktur. İşte kuvvetler
ayrılığını anayasal devlet olmanın ölçütü hâline getiren bu hüküm, Fransız anayasa yargıcı
tarafından hukuk devleti ilkesinin anayasal dayanağı olarak kabul edilmiş ve anayasaya
uygunluk denetiminin en etkili araçlarından biri hâline gelmiştir.
1958 Fransız Anayasası’nda, Anayasamızın 125’inci maddesinin 1’inci fıkrasında
öngörülen idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır hükmüne paralel bir
hüküm de bulunmamaktadır. Bu eksikliğin Fransa’da idarenin eylem ve işlemlerine karşı
yargı yolu güvencesi bulunmadığı anlamına geldiğini söylemek de olanaklı değildir.
Hakların güvence altına alınması ile kuvvetler ayrılığı ilkelerini öngören hukuk devleti
ilkesinin anayasal dayanağı olarak kabul edilen 1789 Bildirisi’nin 16’ncı maddesi idarenin
∗
Danıştay Altıncı Daire Başkanı
53
işlemlerine karşı yargısal başvuru hakkını sınırlayan yasa hükümlerini de süzgeci olarak
Fransız anayasa yargıcı tarafından kullanılmıştır ve hâlen de kullanılmaktadır.
Görüldüğü üzere Fransız uygulamasında kuvvetler ayrılığı, idarî işlemlere karşı
iptal davası açma hakkı ve hukuk devleti ilkesi 200’üncü yaşını çoktan doldurmuş olan bir
maddede buluşturulmuştur. Bu uygulama, söz konusu kavramların teorik temelleri
düşünüldüğünde evrensel bir gerçek olarak karşımıza çıktığı için önemli görülmektedir.
Hukuk devleti ilkesinin unsurları olarak kuvvetler ayrılığı ve idarî işlemlere karşı yargı
yolunun açık olması ilkeleri çok yakın ilişki içindedir. Bu ilişki, uyumlu bir bütünleşme
olabileceği gibi, sürekli ve gerilimli bir çatışmaya da dönüşebilir. Bütünleşme hâlinde
hukuk devleti ve toplumsal barış kazanacaktır. Çatışmada ise, kuvvetler arası ego savaşları
ve toplumsal gerginlik ortaya çıkacaktır. Ülkemizde hukuk devletinin iki önemli unsuru
olarak kuvvetler ayrılığı ve idarî işlemlere karşı yargı yolunun açık olması ilkeleri arasında
tam bir bütünleşmenin gerçekleştiğini söylemek ne yazık ki mümkün gözükmemektedir. Bu
iki ilke arasında uyum ve bütünleşme sağlanarak Anayasamızın ikinci maddesinde
öngörülen hukuk devleti ilkesinin hayata geçirilmesi, sosyal barışın sağlanması için mutlak
bir zorunluluktur.
Hukuk devleti ilkesinin en önemli bekçilerinden biri olan Danıştayımızın 140’ıncı
yıldönümü nedeniyle hukukun uygulayıcılarının ve teorisyenlerinin bir araya geldiği bugün
sunulacak tebliğler ve bunlar üzerinde yapılacak tartışmalarla bu yolda bir adım daha
atılmış olacaktır.
Sözlerime son verirken, tekrar hepinizi saygıyla selâmlıyorum.
Ve ilk sözü Hocamız Sayın GÜRAN’a bırakıyorum, buyurun Hocam.
54
İKİNCİ OTURUM
BİLDİRİLER
55
56
İDARİ YARGI DENETİMİNİN KAPSAMI VE SINIRLARI
Prof. Dr. Sait GÜRAN ∗
Bildiri, başlıktaki konuya ilişkin kişisel bakışımı ve düşüncelerimi içerecek.
Ayrıca, tamamen “Türk Anayasa ve İdare Hukuku” bağlamında kalarak.
Diğer taraftan, Danıştay’ın ve Uyuşmazlık Mahkemesi’nin on yıllar süren içtihadı
ile zaten çizilmiş ve içi de doldurulmuş olan kapsam ve sınır konusunun neden gündeme
girdiğini de bunca daha öncelikli konu var iken- pek anlamadığım için, bana göre
değinilmesi herhalde gerekir diye düşündüğüm noktalara yer verdim. Yaptığım seçim,
doğru da, yersiz de olabilir. Konuyu gündeme taşıyan mesele Kabahatler Kanunu ve
benzeri “Yasama organı yanlışları” ve buna onay veren Anayasa Mahkemesi kararları ise,
bunun da yanlıştan kaynaklanan çok basit bir mesele olduğu kanısındayım.
Yargısal Denetimin Belirleyicisi Anayasa’dır
Bu gün için, Türk Yargısı ve yargıcı, yargısal denetim görevini, Anayasa’nın 9.
maddesinin ifadesiyle, Türk Ulusu adına yerine getirirken, 138. maddesinin yazılımı ile,
“Anayasaya uygun olarak” hüküm verecektir. Madde 11 ile, bağlayıcı ve üstün hukuk
kuralı mevkii te’yid edilen Anayasa, bu konumunu, yani üstün ve bağlayıcı hukuk normu
oluşunu, madde 90’nın AB’ye uyum için değiştirilen yeni metni ile, temel hak ve
hürriyetlere ilişkin milletlerarası antlaşmalar alanında da muhafaza etmiştir. O halde,
Anayasa’nın egemenliği düzenleyen 6. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin,
ulusal egemenliğinin devri esasını öngören “ulusal üstü” bir egemenlik sistemine
girmesine izin veren değişiklik yapılana kadar, İdarî Yargı Denetiminin Kapsamı ve
Sınırları konusu, Yargı bakımından, “sadece ve ancak”, kendi Anayasası çerçevesinde
düşünülebilecek bir konudur. Başta Avrupa Birliği müktesebatı gelmek üzere, Anayasa’nın
dışında kalan her şey, yabancı hukuktur ve ancak bilgilenme ve “oralarda öyle, bizde de
öyle olsun” önerisi için malzeme ve örnek teşkil edebilir. 1
O halde, İdarî Yargı Denetiminin Kapsamı ve Sınırları konusunun, temeli ve sınırı,
Anayasa’dır. Eğer, bu konuda, bir sınır değişikliği gerekiyor veya isteniyor ise, yapılacak
olan iş çok basittir. Hazır TBMM’de yeterli ve uygun çoğunluk ve Anayasa’nın
değiştirilmesi önerilemeyecek maddelerini bile değiştirme deneyimi de varken,
Anayasa’nın 6. maddesinin, egemenliğin, Türk Ulusu’na “kayıtsız ve şartsız” ait olduğu
hükmünün, bu mutlaklığını kaybederek Ulusüstü kuruluşlara kısmen de olsa devir ve terk
edilebileceğini ve O egemenliğin, ulusal egemenlikten üstün olacağının kabul edildiği
içerikle örneği Hollanda ve Danimarka Anayasaları değiştirilmesinden ibarettir. Bu suretle,
Türk Yargısı’nın, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararları üzerine ve istikâmetinde,
yapmakta olduğu yargılamanın yenilemesi işlemleri ve bunu sağlayan yasalar da, Anayasal
bir temele oturmuş olur.
Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi
Bu konu ayrıntılı biçimde, Anayasa Mahkemesi’nin kuruluş yıldönümü sempozyumuna sunulan
bildiride ele alınmıştır. Bakınız,“Egemenlik Ulus’undur, Üstünlük Anayasa’dadır” Anayasa Yargısı,
Sayı 17 (Ankara, 2000) ve Kemal Oğuzman’a Armağan (İstanbul, 2001)
∗
1
57
“İdarî” İşlem ve Eylemlerin Yargısal Denetimi
İdarî Yargı’nın Tekelindedir Devredilemez
Anayasa, madde 125’te, yargısal denetimin kapsamını, İdare’nin her türlü (yani
istisnasız bütün) eylem ve işlemleri şeklinde belirlemiştir 2. Anayasa, madde 140’da,
hakim ve savcılık mesleğine ilişkin temel esasları koyarken ve madde 158’de, Hakimler ve
Savcılar Yüksek Kurulu’nu düzenlerken, adlî hakimlerin yanında, “idarî yargı hakim ve
savcıları” ndan da söz etmiştir. Madde 154’te, Yargıtay’ın kuruluşu, işleyişi … için
mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik te’minatı ile yetinen Anayasa, madde 155’te,
Danıştay için, bunlara, “idari yargının özelliği” esasını da eklemiştir. Daha ilginci, Askerî
Yüksek İdare Mahkemesi’nin (AYİM) hangi uyuşmazlıkların yargısal denetimini yapacağı,
madde 157’de, “i d a r î” diye, maddede belirlenen özel görev alanına giren idarî davalara
idarî yargı yeri olan AYİM bakar da; 155’te bu sözcük kullanılmadığından, “asıl ve genel
görevli” idarî yargı yeri olan Danıştay ve diğer idarî mahkemeler, Anayasa’ya göre,
boşanma davalarına da mı bakar, adliye mahkemeleri de vergi davalarına mı bakar?
Türkiye’nin, İdarî Yargı’yı, önce ayrı bir “kavram”, ardından ayrı bir “yargı
teşkilâtı”, ayrı bir “yargıç” olarak düşünüp tercih etmesinin, sebebi, idarî rejim ve benzeri
açıklamalar değildir. Sebep, Türkiye’de, bir türlü terk edilemeyen ve hattâ giderek
kuvvetlenip şiddetlenen siyasal iktidar ve destekçilerinin hukuk dışı kuvvetlerinin
memurluktan özelleştirmeye, imara, çevreye kadar uzanan yağmacı eylem ve işlemlerinin
karşısında “hukuk devleti”ni hakim kılarak sınırlayabilmek isteğidir. Bu, aynı zamanda,
İdarî Yargı’nın işlevidir ve Anayasa’nın değişmez 2. maddesinde, demokratik lâik hukuk
devleti ile ifade edilmiştir. O halde, başta Anayasa Mahkemesi gelmek üzere, hepimize
düşen, İdarî Yargı’yı, kavram, teşkilât, görev alanı, yargılama usulü, yargıçları ve de
özellikle “görevlendirildiği yargısal denetim” bağlamında, bu işlevine uygun şekilde
yorumlamaktır. Bu yorum, maddelerdeki mevcut sözcükleri, işleve işlerlik ve etkinlik
kazandıran bir değerlendirmeyi emreder.
Anayasa, idarî yargının özelliklerini benimseyen bir yapılanmaya işaret ederken,
adlî yargıdan farklı olan özgün bir oluşumun lüzumundan yola çıkmıştır. Az önce
belirttiğim işlevin sonucu olan bu lüzum, idarî davaların, Kamu Hukuku’nun kendine özgü
kavramlarına, mantığına, muhakemesine sahip ve bilgileri ile donanmış olan ve de hukuk
devletine bu kapsamda bakmak “uzmanlığına” sahip bulunan yargıçlar tarafından
yargılanması; bireylerin de, davalı İdare’lere karşı, İdarî Yargı’nın farklı, etkin
silâhlarından yararlanması demektir.
Bu itibarla, “idarî eylem ve işlem”lerin yargısal denetimi görevi, İdarî Yargı
yerlerinin, başka bir Yargı manzumesine, hiçbir gerekçe ile devredilemeyecek olan mutlak
tekeli’ndedir. Bu, idarî yargı denetiminin kapsamı ve sınırı konusundaki ilk tesbitimizdir ve
doğrudan doğruya Anayasa tarafından çizilmiştir. 3
İstisnaları da, gene kendisi, başta 125 gelmek üzere, ilgili maddelerinde göstermiştir.
Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi’nin, bu tekeli kabul etmeyen ve “haklı neden ve kamu yararı” var
ise idarî davaları örneğin sulh ceza hakimine çözdürten içtihadı, sistemi bir yana bırakıp, eğer başka
açıklaması yok ise, basit pragmatizme dayanan bir bakıştır. Bu konuda Kabahatler Kanunu ibretlik bir
örnektir. Kesinlikle “idarî işlem” olan idarî cezalarda denetimi, kural olarak adlî yargı’da sulh
yargıcına teslim edilen bu alanda, denetimin idarî yargı tarafından yapılması, TBMM’nin takdir ve
tercihine bırakılmıştır; herhalde idarî yargı için haklı neden ve kamu yararı görülmesi koşuluyla olsa
gerek. … Ne ilginçtir ki, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu ile, ne demekse, s u l h h u k u k
hakimi, İçişleri Bakanı’nın talebi üzerine, “İdare Hukuku ve Kamu Yönetimi konusunda”
olumsuzluk bulduğunda, İl Özel İdaresi’nden “vereceği süre içinde” aksaklığın giderilmesini ister.
2
3
58
Maddî Hukuk Yönünden
Bu başlık altında, ele alınabilecek konulardan, sadece, öne çıktığı kanısında
olduğum bir kaçına ilişkin düşüncelerimi sunacağım.
1- İdarî Yargı’nın görevine giren dava ve uyuşmazlıklarda, ilk şart olarak, işlem
veya eylemin “idarî işlem veya eylem” olmasını ve bunun için de, önce, bir İdare makam
ve merci tarafından yapılmasını, ardından da, özel hukuk dışında, İdare Hukuku rejimi
içinde tesis edilmesini arıyoruz. Son yıllarda, başta özelleştirmeler gelmek üzere, hizmet
satın alma, taşeron çalıştırma, özele yaptırma gibi yöntemlerle, özetle, daha önce, İdare
makam ve mercilerince yapılan “idarî” işlemleri ve edimleri, bu özel hukuk kişilerince
yerine getirilir oldu. Bu durumda, idarî işlemin, organik aktör koşulu gerçekleşmemiştir ve
bunlar özel hukuk işlemleri ve edimleri olmuştur mu diyeceğiz? Yoksa, özel ilk ve orta
öğretim okullarındaki öğrenci işlemlerinde olduğu gibi, bu kişilerin -özde ve içerikte- idarî
işlem tesis ettikleri kabul edilerek, bu işlemlerin ve edimlerin yargısal denetimini İdarî
Yargı’da devam mı ettireceğiz? Yanıt, ikincisidir. Burada önemli ve belirleyici olan nokta,
aktör değil, yapılan işlem veya eylemin, İdare Hukuku Rejimi içinde kalmasıdır. Hemen
ekleyelim ki, bu takdirde, açılacak iptal ve tam yargı davalarında, davalı, haliyle, İdare
Hukuku yetkisini kullanarak işlemde veya edimde bulunan özel kişi olacaktır; İdarî Yargı
denetiminin “y e n i” kapsamı ve sınırı gereği.
2- Anayasa’nın 125. maddesinin, yirmi beş yılını doldurmuş ve o zamandır
uygulana gelmiş, anlamı ve kapsamı Danıştay tarafından belirlenmiş olan “yargı denetimi,
hukuka uygunluk denetimi ile sınırlıdır” hükmü üzerinde, bir süredir, adeta yeni bir hüküm
gibi duruluyor. Biz de duralım istedik.
Hukuk devleti’nde, yargısal denetimin, hukuka uygunluk ile sınırlı olduğunu
yazmağa bile gerek yoktur; zaten tanım ve doğası gereği böyledir. Bundan kasıt, İ d a r e’
nin y a r g ı s a l denetiminin yapıldığı idarî yargı denetimin kapsam ve sınırına, bazı
hususların denetiminin dahil olmadığını söylemek ise, tabii ki, böyle kapsam dışı noktalar
da vardır. Ancak, sap ile samanı karıştırmadan ve bunca yıllık Türk idare hukukundan söz
ettiğimizi unutmadan.
Türk İdare Hukuku’nda, m a k s a t u n s u r u idarî işlemin yetki ve sebep kadar
temel unsurudur. Hattâ, bu ülkede, özellikle siyasal kökenli yönetsel makamların
işlemlerinde, maalesef, belki de, öncelikle ve ağırlıklı olarak denetlenmesi gereken
unsurdur. Bu unsurun denetlenmesi, eğer, hukuka uygunluk denetimi kapsamına girmez
deniyor ise, o zaman, işlemin geri kalan unsurlarının yargısal denetimi, “özde değil, sadece
görüntüde denetim” olmaktan öteye gitmez. O halde, maksat unsuru denetimi, Anayasa
madde 2’deki hukuk devletinin gereği olan hukuka uygunluk içerikli yargısal denetimin
ayrılmaz ve doğal bir parçasıdır.
Başka bir deyişle, Türkiye’de, idare yargıcı, örneğin, imar işlemlerinde,
özelleştirmelerde, yapılan bir tercihin, kamu yararına, şehircilik ilkelerine, “diğer extra
jüridik kamusal çıkarlar”a uygunluğunu, yarışan kamu yararları arasındaki doğru tercihin
hangisi olduğunu, “bunlar hukuka uygunluk meselesi değildir” diyerek denetlemeyecek
5393 sayılı Belediye Kanunu’na göre, İçişleri Bakanı’nın talebi üzerine, “İdare Hukuku ve Kamu
Yönetimi konusunda” olumsuzluk bulduğunda ve bu durumun, halkın huzur, sağlık ve esenliğini
yaşamsal düzeyde etkilediğine kanaat getirdiğinde, s u l h h u k u k hakimi, “vereceği süre içinde”
aksaklığın giderilmesini belediye başkanından ister; aksaklık, giderilmez ise, hizmetin yerine
getirilmesini vali sağlar. Yanlış okumadınız, sulh hukuk hakimi burada, sulh ceza hakimi orada …
konu ise, İdare Hukuku ve Kamu Yönetimi.
59
ise, İdarî Yargı’nın “a s ı l” varlık sebebini kim, nasıl açıklayabilir? Kaldı ki, sebepli
işlemlerde bile, tanımların, kavramların esnekleştiği, katı kalıplardan çıktığı ve takdir
yetkisine dayalı işlemlerin alanının giderek daha da genişlediği bir Yönetsel Ortam’da,
yargısal denetimin İdare üzerindeki önleyici ve bastırıcı kolluk gibi çalışan etkisini
azaltan veya kaldıran her yorum, ayırımcı, kayırmacı, çıkarcı, keyfî siyasal ve yönetsel
tasarrufları önlemek üzere kurulan “d e n g e n i n”, bunların lehine bozulmasını savunmak
anlamındadır.
3- Bir diğer nokta da “yerindelik” konusu. Takdir yetkisinin denetlenen
parçasından ayırt edilemeyen ve tanımlanamayan bu sözcüğe, işlevini aşandan fazla anlam
yüklenilmesi, ancak, İdare Hukuku’nun temelini teşkil eden “Yargısal Denetim Altında
Yönetim Dengesi”ni henüz pek kavrayamamış olan yanlış bir İdare Hukuku anlayışının
kanıtı olabilir. Yerindelik, olsa olsa, takdir yetkisi bulunan bir işlemde, İdare’nin, kendisine
yasanın tanıdığı ve sağladığı seçme serbestliği içinde yaptığı somut tercihin, “o tercih de
olabilir, bu da tercih edilebilir olduğu ve hangisi tercih edilirse edilsin kamu yararına
eşdeğer ölçüde hizmet edildiği uç noktası”dır. Bu nokta, takdir yetkisinin ve idarî işlemin
yargısal denetiminin durduğu, İdare’nin takdir ve tercihinin kabul edildiği, kapsam dışı
yerdir. Tekrar edelim, takdir yetkisinin sona erdiği yerindelik çizgisini, takdir yetkisi
alanının içine doğru çekmek, hukukla bağlı olmayan İdare modelini savunmaktır ve hiç de
yapıcı ve parlak bir fikir değildir.
4- Değinmek istediğim bir başka nokta da, Anayasa 125’teki şu hükümdür: Yargı,
yaptığı yargısal denetim ile İdare’nin yerine geçemez ve takdir yetkisine, bu yetkiyi
kaldıracak ölçüde kontrol ve müdahalede bulunamaz.
En başta biline ki, Anayasa’nın ve yasaların metinlerinin ne anlama geldiğini, idarî
işlemlerin geçerliliğini ve bu suretle o ülkede Hukukun ne olduğunu saptama ve söyleme
yetkisi, son söz olarak, yargıdadır 4. Yargı’nın, verdiği kararlar vasıtasıyla açıkladığı bu
Hukuk, üstündür, emredicidir, bağlayıcıdır. Aksine işlem yapmak, o işlemi yeniden sakatlar
ve yeni bir ihlâl yaratır ve o işlem de tekrar yargısal denetime getirilerek iptal edilir; tâ ki
uygun işlem tesis edilene kadar. Dünya’nın hiçbir ülkesinde, mahkemeler, kişinin eline
pasaportu, ruhsatı, diplomayı, teşvik belgesini vermez, ÇED raporunu yazmaz, eline kalemi
cetveli alıp imar plânını revize etmez, gidip işyerini mühürlemez, binayı yıkmaz, mühürü
sökmez. Eğer, Yargı’nın, hukuka uygunluğu sağlamak bakımından az önce işaret ettiğim
yetkisi ve görevi, İdare’nin yerine geçmek ise, geçer ve doğrusu da zaten geçmesidir. Yok
değil ise, zaten Yargı’nın İdare’ye müdahalesi söz konusu değildir ve telâşa gerek yoktur.
Yargı, Anayasa’nın ve hukuk devletinin öngördüğü, izin verdiği ve emrettiği denetim
sınırları içinde kalmıştır. Mahkemenin, işlemi takdir yetkisi yönünden iptal etmesi halinde
yazdığı gerekçe, hem sakatlığı ortaya koyar, hem de takdir yetkisinin geçerli kullanımının
ögelerine işaret eder. İdare, geçerli işlem yapmak için, bu çerçeve içinde hareket etmek
zorundadır. Yargı’nın bu tasarrufu da, yargı denetiminin kapsamına ve sınırlarına dahildir.
5- Yargı denetiminin kapsamı ve sınırları konusunda, Anayasa 125 ve 129’daki
istisnaları şöyle bir yaklaşımla ele alacağım. … Bu işlemlerin, Yürütme’nin, yargısal
denetimi dışında kalacak türden işlemleri olmayıp, tipik “idarî işlem” olduğu kuşkusuz;
madde 125’in “her türlü” sözcüğü de ortada. O halde, bu istisnaların, yargısal denetim
dışında tutulmasının bir açıklaması olabilir mi?
On üç milyon ilköğretim öğrencisinin resim ve müzik notunun bile yargısal
denetimden yararlandığı bir modelde, memurların uyarma-kınama disiplin cezalarından bu
4 Bu, aynı zamanda, Yargı’nın, birileri tarafından ele geçirilme ve nabza göre şerbet verilmesini
sağlama tutku ve girişimlerinin de sebebidir.
60
olanağı esirgemenin bir açıklaması olabilir mi? Hayır. Yargıçlara ilişkin işlemlerde Adalet
Bakanlığı’na tanınan yetkiler ile Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun müstakil
sekreteryasının bulunmamasına kadar pek çok eleştiriye evet; fakat, Kurul’da yüksek yargıç
sayısının çoğunlukta olduğunu, itiraz halinde bu karar yeter sayısının Bakan tarafından
aşılamaz hale geldiğini unutmadan soralım, kararların yargısal denetim dışında tutulmasının
bir açıklaması var mı? Aynı soruyu, alanı, Danıştay tarafından daraltıldıktan sonra,
Cumhurbaşkanı’nın tek başına yaptığı işlemler, Yüksek Askerî Şûra kararları ile
sıkıyönetim komutanlarının işlemleri için soralım, yargısal denetim dışında tutulmasının bir
açıklaması var mı? Yok ise, kapsam içine alınmaları gerektiği kuşkusuzdur. Var ise bunu
da düşünelim.
6- Her ne kadar ilk başlık “Yargısal Denetimin Belirleyicisi Anayasa’dır” idiyse
de, şu anda Anayasa Mahkemesi’nde, raportörün haftalardır bitemeyen raporunu
beklemekte olan, şayet bitti ise, tüm ivediliğine ve önceliğine rağmen, görüşmesine
geçilemeyen türbana serbestlik Anayasa değişikliğinden sonra, bu paragrafı açmak gereği
de ortaya çıktı. Anayasa’nın değiştirilmesinin teklif dahi edilemez hükümlerinin bile haliyle
dolanılarak- değiştirildiği bir Yasama organının bulunduğu bu dönemde, özellikle İdarî
Yargı denetiminin kapsamı bağlamında, maddî hukuk yönünden gündeme düşen bir
konuyu açalım.
İdare Hukuku ve idare yargıcı, “fevkalâde kritik, yaşamsal ve duyarlı” kavramlara
içerik ve anlam vermektedir. İslâm dininin belli bir zihniyetinin Yasama’ya, Yürütme’ye ve
İdare’ye, tepeden tabana kavramlarını ve ağırlığını yoğunlaştırarak koyduğu bu dönemde,
başta, egemenlik, hukuk devleti, lâiklik, kamu düzeni, kamu yararı, memur hukukunda
liyakat, genel ahlâk, eşitlik, cumhuriyet, demokrasi, toplum düzeni, sosyal yardım ve
bilhassa din ve inanç hürriyeti gelmek üzere daha nice sosyal, ekonomik, siyasal, yönetsel,
hukuksal kavram ve kurum, bu Anayasa’nın ve Türkiye Cumhuriyeti’nin temelini
oluşturan “çağdaş düşünce anlamıyla” yorumlanıp uygulanacaktır. Bu nokta, aynı
zamanda, İdarî Yargı denetiminin içerik yönünden neleri içerdiği kadar, neleri dışladığını
da gösteren bir sınır teşkil eder.
Bekir AKSOYLU- Hocamız bizlere idarî yargı denetiminin kapsam ve sınırlarını
anlattılar, teşekkür ediyoruz Hocam.
Şimdi Prof. Dr. Emin MEMİŞ, bizlere idarî yargı denetimin kapsam ve sınırları
bağlamında gözlemlere ilişkin olarak bildirisini sunacaklar. Buyurun Sayın MEMİŞ.
61
62
İDARİ YARGISAL KORUNMA ALANI ve SINIRLARI BAĞLAMINDA
GÖZLEMLER
Prof. Dr. Emin MEMİŞ ∗
I. İDARİ YARGI YETKİSİNİN KANUNİ SINIRLARI-KAPSAMI
A- İYUK ve ANAYASA HÜKÜMLERİ
a.
DANIŞTAY
DEĞERLENDİRİLMESİ
KARARLARINDA
TAKDİR
YETKİSİNİN
“Danıştay ile idare… mahkemeleri… davalara ait her çeşit incelemeleri
kendiliklerinden yaparlar” (md.20).
İDARİ YARGININ sınırlarından biri olan İDARENİN TAKDİR YETKİSİ
bağlamında(takdir yetkisi yasal sınırlarda kalmalı, yetkiyi kullanımda eşitlik ilkesi esas
alınmalı, yetki kamu yararı için kullanılmalı, gerekçeli kullanım olmalı, idare yasal
özel koşullar koymuşsa bunlara uymalı) uygulamada üretilen bazı sonuçları
vurgulayabiliriz: (a)Takdir yetkisi kullanılan idari işlemlerin tümünün unsurları denetime
bağlıdır; (b) yargısal denetim dışında tutulan “yerindelik alanı”nda yapılan açık/belirli
hatalar hukuki alana dahil edilerek denetlenir, çünkü denetim olmazsa takdir yetkisi
kullanımı keyfi yetkiye döner ( Ki: Bunu önlemenin yolu idari usul kanunu çıkarılması ve
işlemin muhatabını da işlem yapılmasına - karar almaya katmadır ve asıl olması gereken
kamu hizmeti sunma-yararlanma ikilemini bir idari usul kanunu ile oluşturmadır, çünkü
“şekil, keyfiliğin can düşmanı özgürlüğün ikiz kardeşidir”); (c) maksat unsuru denetimi
“usul saptırması/yetki saptırması dahil geniş bir bakışla değerlendirme yapılır ve gerekçede
sebepler maddi-hukuksal boyutlarıyla vurgulanır, eğer işlemin yapılış maksadı hukuka
uygun bulunmazsa ya sebep veya hem sebep hem maksat bağlamında iptal yaptırımı
uygulanır (takdir yetkisi hukuken geçerli bir sebebe dayandırılmış değilse kamu
yararı dışı bir amaç kullanımı söz konusudur ve dayanılan sebep maksat unsurunu
sakatlar); (d)genelde yerindelik içinde görülen durumlarda işlemin kanuna aykırı
olmadığı belirtilerek ret kararı alınırken bazen de idarenin takdir yetkisinden söz
edilmekte; (e) Danıştay doğal olarak hukukilik ve yerindelik sınırlarını saptayan
makamdır ve yerindelik sınırı çizilemeyen belirsiz bir terim, takdir yetkisi hacmi kadar
olaya göre değişebilendir, dolayısıyla takdir yetkisinin denetiminde yargının yetkisiyle
sağladığı içtihatlar,”yargıç karşısında takdir yetkisi”, “kanun karşısında takdir
yetkisi” ve “yargısal bağlı yetki” deyimlerinin üretimini sağlamıştır denilir; (f) Danıştay
gerektiğinde bilgi-uzmanlık isteyen sorunlarda bilirkişi görüşünü alarak takdir yetkisi
denetimi yapmaktadır; (g) UÇ ÖRNEK: Genel Kurmay Başkanının subayı generalliğe
atamada sicili üstün olanı seçmemesi (DİBGK, K. 1963/351) veya YÖK’ün daha çok oy
alanı, kariyeri parlak olanı liste dışı bırakmasını Danıştay’ın yoğun bir biçimde
denetlediği(Ki:İdarenin kanun anlayışı ve hatalı işlem yapmasının rolü var), yerindelik
dairesini bazen daralttığı söylenebilir, ancak idarenin hukuk ve kamu yararı ile
bağdaşmayan işlemleri sıkı denetlenirken hata hali saklı tutularak idareye bir alan
∗
M. Ü.Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Öğretim Üyesi
63
bırakılmalı, AİHM de askeri işlemleri askerliğin doğası gereği reddetmemektedir;
(h)İDARİ yargı, takdir yetkisini kanundan dayanak alarak geniş bir inceleme yetkisi
kullanarak değerlendirmektedir (İYUK,md.20), yargının idarenin takdir yetkisi yerine
geçmemesi yasağını (md.125) yorumlayacak olan yargıdır ve aynı yasak yasama ve
yürütmeye de yönelik olup erkler ayrılığı gereğidir (yasama ve yürütme ayrılığı
“kanuniliği”, yürütme ve yargı ayrılığı yargı denetimini üretmiştir,idarenin her tür eylem ve
işleminin denetimi (Ki,sıkı yönetimde bile kalmaz,sistem gereği, icra ve idare ilkel ve özerk
bir yetki olmayıp müştak ve bağlı bir yetkidir) hukuk devletinin ilkel koşuludur ve
anayasacılık bireysel ve toplumsal özgürlüğün güvencesi olarak doğmuştur 1.
b. İDARİ YARGILAMADA KANUN SINIRI
Alman İdare Usulü Hukukunda, anayasal tür olmayan tüm kamusal
uyuşmazlıklarında,idari yargı yolunun belirtilmesinde düzenlemedeki anlam ve amaç, (1)
esasen idare hukuku sorunlarında bir yargı yolu esastır,(2) usul ve düzene uygun bu yargı
yolunun ve anayasal yargı yolunun bu idari yargı yolunu sınırlamasını simgeler 2.
İYUK 2/ 2.fıkra, ve anayasa 125/4, idari yargının sadece hukuka uygunluk
denetimi yapacağı, yerindelik denetimi (özgürlüklerin koruması için idarenin denetlenmesi
idari usulünü gerektirmiştir ve yargısal denetim sonradan yapılan -a posteriori- en son
denetim, uzlaşmacı yapısıyla önceden saptanmış idari usul paratik-kapsamlı-erken, önleyici
ve yerindelik denetimi sunar) yapamayacağı, yürütmenin işini kısıtlayacak biçimde “idari
eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı
kararı” veremeyeceğini öngörür. Takdir yetkisi “yargıcın denetlemeyi kabul etmediği
hareket özgürlüğüdür” ancak idari yargı,hukuki denetim yaparken yerindelik alanını
denetlemez ve sorunun doğası gereği idarenin yetkisi bağlamında işlemin yerindelik ve
hukuki düzlemlerinin sınırlarını saptama yargıca düşmektedir. İdare mahkemeleri de bu
idare hukuku esasından çıkarak görev yapmaktadır. Anılan 2.fıkra hükmü idare hukukunda
kabul gören idari yargının geçmişten zamanımıza uygulana gelen bir kural olup işin doğası
gereği kanun söylettirilmesi işidir, başka türlü yorum da olanaksızdır. Fıkrada yer alan
“yürütme görevinin yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem
niteliğinde….takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremezler” gerek 1961
(md.114/2), gerekse 1982 metnine (md.125/4) alınmıştır. 125.madde, 114/2.fıkraya“veya
takdir yetkisini kaldıracak biçimde” eki yapar. Bilinen o ki, idari yargı iptal ve yürütmeyi
durdurma kararları ile elbette yürütmeyi kısıtlamaktadır. Ama bu sonuç hukuk devleti
gereğidir ve kamu düzeni için uygulanması zorunlu bir işlevdir. Çalışmamda incelenen
idari yargı yolu bizde de geçerlidir. Yargı galaksisinde anlam ve amaç yargı yolu düzenini
oluşturur.Öyleyse İYUK/2-2 ve 125/4 kuralı ne anlam içerir?
Takdir yetkisi yönünden: Kuralın “müştak ve bağlı yetki” kullanan yürütme
kanunda gösterilen emri, kanun işlevini yaparsa, yargı edilgendir ve idare olunanlar için
sorun yoktur. Ancak takdir yetkisinde kanunda gösterilen usul ve şekillerde işlem yapma
her zaman idare edilenlere güvence sağlar anlamına gelmez.Çünkü kanunun düzenlemediği
GÖZÜBÜYÜK, Yönetsel Yargı, Ankara 2007,s.240-243 ;ALAN, “Türk İdari Yargısında
Yerindelik ve Takdir Yetkisinin Değerlendirilmesi”,İdari Yargıda Son Gelişmeler
SEMPOZYUMU, 1982, s.55-57;MEMİŞ, Türkiye’de Anayasa Gelişimleri Eğrisi(18082005)…,2005,s.185-187).
2 Tschira/SCHMITT GLAESER, GRUNDRISS des Verwaltungsprozessrechts, Stuttgart 1970, 30
vd.
1
64
alanda idare işlem yaptığında “usul saptırması” ve açık hatalar yapabilir, bireylere zarar
veren hukuk dışına çıkılabilir. Yargı denetiminin kaçınılmazlığı burada hissedilir ve hukuk
devleti gereği denetim zorunlu olur.
İdari eylem ve işlem nitelikli yargı kararı vermeme: Böyle karar verme
temeldeki erkler ayrılığına ters düşer,”faal idare” ve idari yargı ayrımına ters düşer.
Anayasaya aykırı olur. Kararlarda idari yargı yerleri analizleriyle işlemleri iptal
yaklaşımının idarenin yerine geçme olmadığını sıkça vurgulanır.Sonuç olarak irdelediğimiz
kuralların “yerindelik” denetimi yapılamayacağını yansıttığı ve doğruladığını, “dolaylı bir
yerindelik tanımı” verildiğini söyleyebiliriz. Öyleyse kuralın, Danıştay kanalıyla geçmişten
gelen eski bir idare hukuku kuralı olduğunu söyleme yanlış olmaz ve sanki yeniden bir
sınırlama yaklaşımı olarak algılanamaz. Çünkü bu idare hukuku ilkesi zaten idari yargıyı
sınırlayan bir ilkedir. İlkenin Anayasa ve kanunda öngörülmesinin anlamı, kuşkusuz faal
idare- faal idari yargı ayrımını vurgulamadır(yerindelik-hukukilik düzlemlerinin
sınırlarını hatırlatma) denebilir ama, irdelenen hükümler mevzuata konmasa da hukuk
devletinin gereği olan erkler ayrılığı koşulu aynı sonucu ürettiği açıktır. Bunun nedeni,
“İnsan haklarının sağlanmadığı ve kuvvetler ayrılığının belirlenmediği toplumlar asla
Anayasaya sahip değildir” (1789 İnsan… Beyannamesi /md.16) 3.
c. “CUMHURBAŞKANININ DOĞRUDAN YAPTIĞI İŞLEMLER YARGI
DENETİMİ DIŞINDADIR”(İYUK 2/3),
BU İŞLEMLER NELERDİR?
Bu işlemler, Bakanlar veya Bakanlar Kurulu ile birlikte yapmış olduğu tasarruflar
dışında kalan tasarruflardır. Örneğin 1-Danıştay üyeliğine yapılan seçim, 2- Devlet DK
üyelerinin atamaları ve kurul başkanı seçimi, 3-HSYK’na Danıştay ve Yargıtay Genel
Kurullarınca belirlenen adaylardan üye atama, 4-YÖK’e 7 üye ve YÖK Başkanını
seçme(YÖK Kanunu md.6:2,3,4,5.bentlere göre seçilenleri onaylama doğrudan işlem
değil). Bu seçim tercih işlemleri, doğrudan olup “yerindelik” alanına girer. Kanun bu
direktifleri vermese de doğrudan seçme yine yerindelik düzlemine girer. Onun için
hükümlerin sınırlama gibi yansıyan vurguları, gerçek sınırlamayı içermez. Kanun bazı
işlemler için seçileceklerin niteliğini veya Cumhurbaşkanına sunulacak kişilerin seçim
usulünü öngörmüş, işlemin burada unsurlarında olabilecek aykırılıklar da yargısal yolla
denetlenemeyecek görüşü varsa da ayrılabilir kuram bazında yargısal denetimin varlığı
kabul olunmalıdır. Hiçbir hukuk devleti açık kanun hükmü olsa da hukuka aykırılığı
benimseyemez. Fed. Alman Anayasası, bir özgürlüğe aykırı hükümlere, özgürlüklere
aykırılık denetimi getirmiştir (“Temel haklar, doğrudan doğruya geçerli haklar olarak,
yasama, yürütme ve yargı organlarını bağlar”) (md.1/3). Ancak “doğrudan işlem yapma”
gerçek bir denetimsizlik oluşturur (Soruna aşağıda değinilir). Anayasa,
“Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler” (125/2) diyor.
d. YASAMA KISINTILARI: 1- Cumhurbaşkanının tek başına işlemleri
(125/2, 105/ 1-2, 107) ve RESEN imzaladığı kararlar / emirler ( ayrıca İYUK
2/3.maddesinde “doğrudan doğruya yaptığı işlemler”); 1602 Sayılı AYİM Kanunu
21/3.fıkrasında “Cumhurbaşkanının tasarrufları yargı denetimi dışında” (paralel
3
MEMİŞ,s.6-7.
65
düzenlemeler) yargı denetimi yasağı getirirken, tek başına yapılabilecek işlemlerin 104/b.c.
fıkralarının saydıklarıyla sınırlı olmadığı; kanunla da kendisine denetim sınırlaması
getirilebileceği(104/son) ve 105/1.fıkrada da diğer kanunlarla “tek başına yapabileceği
işlemler” ifadelerinden yasamanın da Cumhurbaşkanına yargı denetimi dışı işlem yapma
olanağı tanındığı söylenmeli ve Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler Anayasada
saptanmalı; Anayasada sadece Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi(md.107) bir düzenleyici
işlem türü olarak gözlenir, dolayısıyla madde 105,125 bağlamında Anayasa ve diğer
kanunlarda tek başına yapabileceği işlemler hariç, HÜKÜMET Kararnamesi veya ortak
kararname şeklinde olabilir;yürütmenin iki başlı olduğu nirengisi, istisnaları Anayasa
koyacağı sonucunu üretir), 2- YAŞK. (md.125/3) yargı denetimi dışına çıkarılmış olup bu
kararların dayanağını oluşturmuş diğer makamların işlemlerinin YAŞK’ na dahil olup
olmadığı tartışmalıdır: AYİM, yargı bağışıklığının diğer makam işlemlerini de kapsadığını
söyler ( AYİM 1.D.K.,1989/9;AYİMDK,K.1994/175) ve 926 S. TSK Personel Kanunu
(md.94) ise ordudan uzaklaştırılacak personelin YAŞ kanalıyla kararlaştırılabileceği
saptanmıştır, 3- HSYK Kararlarına yargılama yasağı (md.159/4: ”Kurul kararlarına
karşı yargı mercilerine başvurulamaz”) yargı denetimine getirilen bu istisna bazında
kurul kararları aleyhine yargı mercilerine gidilemez. Ve 2461 (değişik 2335) S.K. madde
12/4’de denetim yasağı yinelenirken 13.maddesi de HSYK’ na geniş takdir yetkisi
tanımaktadır. Faal idare bürokratlarının kurula katılması, yargı bağımsızlığını zedelediği
gibi, kurul işlemlerine karşı dava açılamaması yargıçların, bir adım önde idari hakimlerin
özlük haklarını zedeler. 13.MADDE için 125/1’e karşı Anayasaya aykırılık iddiası (Ay.
geçici 15.madde ilga) söz konusu edilebilir. Bu başarılamıyorsa, AİHS insan hakları ihlali
gündeme getirilebilir (AİHS md.6), 4- UYARI ve KINAMA disiplin cezaları hakkında
yargıya başvurulamaması( Bu konuda 657 DMK (2670 S.Kanunla değiştirilmiş)
135.maddesine İTİRAZ hakkı tanınarak Anayasaya paralellik sağlanmıştır), 5- AYİMK
madde 21/3.fıkrası, sıkıyönetim komutanlarının 1402 S.K.’nda saptanmış tasarruflarının
yargı denetimi dışında olduğu; Ek 3.maddesiyle, sıkıyönetim komutanlarının yetkilerini
kullanmasına dair idari işlemlere iptal davası açılamaz, kusurları için sorumlulukları ileri
sürülemez; 425 S.KHK madde 7, OHB Valisi idari işlemlerine yargı denetim yapılamaz;
Anayasa 121, 2935 Sayılı K. 4.MADDESİNİN VERDİĞİ YETKİ BAĞLAMINDA
ÇIKARILMIŞ, 430 S.KHK / md.8, İç İşleri Bakanı, OÜHB Valisi ve bölgesindeki
valilerin işlemleri için yargı makamlarına başvuru yasağı getirilmiştir, 6- TSK. Personeli
Hakkında Disiplin Cezaları Yargı Denetimi Dışına Çıkarılabilir (Ay. md.129/4), 7Olağanüstü hal ve sıkıyönetim halinde çıkarılacak OÜH. KHK’nin anayasaya aykırılığı
ileri sürülemez (Ay.md.121/3, 122/2), 8- Tahkim yoluna başvurmanın taraflarca
kararlaştırılması (ulusal veya uluslar arası bağlamda) halinde, kamu hizmetleriyle ilgili
imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında hiçbir yargı yerine gidilemez ve uluslar arası
tahkime ancak “yabancılık unsuru” bulunan uyuşmazlıklar için başvurulabilir (md.125).
Dünya Bankası, 18 Mart 1965 Washington Sözleşmesini (WS/ devlet vatandaşları arasında
yatırım uyuşmazlıklarını çözümleme sözleşmesi) oluşturdu. Sözleşme yabancı yatırımcıya
tahkime başvuru güvencesi sağlamıştır. 1958 Tarihli New York Sözleşmesi yabancı
ülkelerde “tenfizi” kolaylaştırır. Karşılıklılık da aranmaz. Öyleyse 1958 Sözleşmesine
katılmış devletler neden 1965 Sözleşmesine gereksinim duysun? Çünkü devletlerin
çoğunda iç hukuk kuralları, devletlerin vatandaşları arasındaki yatırım uyuşmazlığında
önceki sözleşmenin etkilerini büyük oranda kaldırmaktadır. Çünkü özel kişilerin kamu
makamlarıyla doğan parasal uyuşmazlıklarının çözüm makamı genelde İdari Yargıdır.
Elbette yabancı yatırımcı kamu hizmeti yatırımında çıkabilecek davalarda idari yargı yerini
tercih etmeyecektir. Onun için 1965 WS, İÇ HUKUK mevzuatlarına esneklik teşviki
66
yapacaktır. Sözleşmeye katılan devlet, tahkim için yerel kanun yollarının tüketilmesini
koşul koşabilir. Devlet vatandaşını (hakem kararına uyulmaması dışında) diplomatik
korumaya kalkışamaz(md.27/1). Her akit devlet, hakem kararının tenfizini benimser
(md.54/1). Sözleşme onaylanmıştır(RG 19830:02.06.1988) 4, 9- Grev-lokavt yasağında…
Yüksek Hakem Kurulu Kararları kesindir, yargı yoluna gidilemez ( Ay. md.54/5), 10Yüksek Seçim Kurulu ALEYHİNE başka bir makama başvurulamayacağı(md.79), 11Olağanüstü durumlarda, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinde… yürütmenin
durdurulması kararı alınması sınırlanabilir (md.125/5-6). Örneğin bu hükme dayalı
OÜHK (md.33) ve 3091 S. “Taşınmaz Zilyetliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi…
Kanunu” (md.13) açılacak davalarda yürütmenin durdurulması yasağı koymuştur,12Kanunlarla yargı denetimi yapılamayan idari işlemler: Sıkıyönetim Komutanlarının
işlemleri (1402 S.K. Ek md.3) + Yargıtay Başkanlar Kurulu Kararları (2797 S.K. md.17).
Anayasa geçici 15.maddenin kaldırılması, Anayasaya aykırılık sorununu gündeme
sokabilir.
Hükümet tasarrufları devam ediyor mu?
Hükümetin politik güç kullanıp yaptığı işlem idari işlem mi? Örneğin yargı
kararını uygulama için hükümetin aldığı “prensip kararı” bir yeni örnek mi? Buna karşı,
özel konumlu ama olağan nitelikli işlem tanımı yaparsak, yasalarda hüküm bulunmalı
denebilir. Ama hangi idari işlemin siyasi işlem olacağı da cevaplandırılmalı: Yanıt ancak
anayasada sayılmış işlemler bazında örneklenebilir: Hükümetin kurulması, meclisin
feshi- seçim yapılması, Cumhurbaşkanı istifası ve af işlemi, bakan atama, yürütmenin
yasama ile ilgili işlemleri… gibi işlemler. Bunlara belki anayasal kaynaklı işlemler
denebilir. Belki OÜH KHK, sıkıyönetim ilanı, afet ilanı, Cumhurbaşkanının yargı
atamaları, rektör, YÖK Başkanı atamaları gibi işlemler. Veya geçmişte yaşadığımız
kontenjan senatörü atama (Danıştay bu konuda bir bakıma hükümet tasarrufu algısıyla
1961 döneminde) görevsizlik kararı verir. Bunu 114.madde (yeni 125) kapsamında nasıl
görebiliriz? D12.D.K.1979/575).
Öğretide yetkinin ne denli geniş olursa olsun, bir hukuk kuralına bağlanma
zorunluluğu ve esas açısından düşünmesek de yetkinin usul-biçim bağlamında işlemin
bir unsuru olduğu kabul görmüştür, savunulmuştur. ONAR hükümet tasarruflarının
yetki-takdir temelinde “geçiştirilme olanağı olabilir” ve bu teori ortadan kalkmakla
birlikte, teoriyi üreten “sebep ve amiller”in gerektirdiği durum da korunacaktır 5 der.
ONAR’ın gözlemini, DANIŞTAY denetimde sınırlama olmadığı bir konuda ve
evrede (“kontenjan senetörü” atama) davayı hükümet tasarrufu bazında değil de
“görevsizlik” temeline (yani takdire ilişkin sebep unsurunu denetlemeden) dayanarak
reddetmede görmek olası. Denebilir ki, sıkıyönetim ilanı kararında da dikkatli
davranmayı yeğleyecek bir yargı yeri için denetim sınırları olmamak gerekir.
Cumhurbaşkanı kurumu idarenin başı olarak tarafsız bir kurumu simgeler. Anayasaya,
kanunlara göre yaptığı işlemlerin yargı kısıntısı bağlamda denetlenemeyen bir kamu
makamı olduğu görülebilir. Ancak denetlenmeli veya denetlenemez yargısının hangisi söz
konusu edilmeli? Cevap hukuki olursa, denetlenmeli. Siyasal tercih olursa hukuku aşan
bir durum söz konusu. Ne var ki, demokratik hukuk devletinin kırmızı çizgileri
4 Değerlendirmeleri için SEVİĞ, “Kamusal Hizmetlerde Yabancı Yatırım ve Tahkim”, Prof.Dr.Aysel
Çelikel’e Armağan, Yıl 19-20,S.1-2,1999/2000( Milletlerarası Hukuk…Bülteni)
5 ONAR,s.477 vd.
67
aşılırsa, anayasa, Avrupa normuna ters düşülürse ve vatandaşlar hak yönünden zarar
görecekse ne olacaktır?
Nihayet hukuk sistemimizde, adli ve idari yargı yolu, yargılama yöntemleri,
uygulanan hukuki kurallar bağlamında ayrıdır. 6 Her iki yargı yolu genel görevli
mahkeme kapsamına girer. Ayrımın nedeni, adli yargıç olağan yargıç olsa da hakmenfaat bazında gerekli olduğu görülebilir. 1924 Anayasası evresinde “adli yargı
makamlarının” olağan ve genel mahkemeleri simgelediği (idari yargının gerçek mahkeme
olmadığı) söylenmiş ise de bir meclis kararı ile Danıştay “deavi dairesinin” bağımsız
yargılama olduğu saptanmış, son Anayasa döneminde tartışmalar kavram bazında
sürmüş olsa da ülkemizde idari yargı yolunun (görev boyutlu sorunları olsa da) Danıştay’ın
1950 öncesi gördüğü işlevlerin bugün daha kısıtlı olduğunu söyleyebilir misiniz? Burada
sorun görev boyutunda adli yargı, kanunla kamusal işlem çözümünü üstlenebilir mi
sorunudur. Yasamanın takdir hakkı, genel yetkiyi başka yargı yoluna kaydırabilir
mi? Eğer kanun açık yetki vermişse adli yargı çözüm getirebilir. Öğreti ve yargı
içtihadında, idari işlem uyuşmazlığının çözümünün adli yargıya verilebileceği
bilinmektedir. AYM 1988 Kararında, itiraz yolu denetiminde görev konusunu
değerlendirirken kanunla “açık” görev verilmiş demiştir ve yani yasamanın görevli
mahkeme olarak adli yargıyı görevlendirebileceğini kabul etmiştir. Tartışılan konu, idari
işlem için idari yargı, özel hukuk işlemi için adli yargı adres gösterilirken ve idarenin
yaptığı işlem karşımızda iken özel hukuka bağlı işlemle ayırmayı nasıl yapacağız?
İdarenin tümüne dahil (organik anlamda) bir kuruluşun yaptığı işlem var da dahil
olmayan kuruluşla da işlem yapacağı anlaşılıyor. İdari yargı uzmanlaşmadır
derseniz, özel hukuk uygulayamaz demeliyiz ama katagorik sınır çizme nasıl
olacaktır? Bunun değindiğim üzere uygulamada tersi görülmüştür. Asıl soru aşağıda
irdelenecek olan “idari dava” nedir? Anayasa bazında bunu çözmek güç denilmiştir. Görev
alanlarını taşma, belki alt yapı yetersizliklerinde “mahsus hakime” gitme ile istisnai pratik
bir çözüm olarak getirilebilir. Ama kural sapmaz. İdarenin yaptığı işlemlerin kamusal
yetki ve usullerle yapılmışsa çözüm yeri hak arama boyutuyla idari yargı yeri olmalı.
İdari işlem-özel hukuk işlemi ikileminde ölçek, işlemin konusu (ürettiği sonuç) değildir
savunmasını yansıtıyor. Yasamanın takdiriyle görev alanı değişikliği yapma idari dava
bazında bir değişim üretmez. Esasen idari yargı bağımsızlığı ve özelliği bağlamında
uyuşmazlığın çözümü için hangi alanda çözüleceği sorununda (aktarmada) bir bilimsel
temel olmadığı yazılmıştır. Bu görev bölüştürmesinde alınacak ölçüt, idari işlemin tek
yanlı irade, kamusal güç ve yetki kullanımı ve kamusal usullerin uygulaması ağırlında
olmalıdır. Dikkat noktası, etkin koruma olmalıdır.” Oysa hükümet tasarrufunun
hukuksal nedene dayandırma olanağının olmadığı vurgulanmıştır.
e. NOT: YÜRÜTMEYİ DURDURMA (YD, İYUK/27,Ay.125/5-6)
Bu konuda Anayasa ve ilgili kanunlar kısıntısı söz konusudur. Soruna temel haklar
bağlamında bakınca, bu kurum çok önemli bir basamaktır. YD, iptal davasının
sonuçlanmasıyla kalkar. Asıl olan, Fransa’daki bir yaklaşım doğrultusunda, hakkı zarar
gören kişi yargıca başvurunca eğer yargıç güçlü kanıtlama olasılığı varsa hemen işlemi
askıya alma kararı verebilmelidir. Olağanüstü koşullarda işlem durdurmaya kısıtlama
konabilme açıklanabilir ancak sıkıyönetim-olağanüstü hal ilanı bölgelerinde ayrım
yapmadan yürütmeyi durdurmayı (görevlilerin tümü için) ayrım yapmadan uygulama
hukuk devleti ile bağdaşmaz. Örnek: Uzmanlık sınavı için görevli olmayan doktorların
6
YAYLA, “Danıştay Yargılama Usulü”,Yüzüncü Yıl Kutlama Sempozyumu… s.129–130.
68
açtıkları davalarda yürütmeyi durdurma isteklerini görevlilere göre, görevli olanlar
bakımından incelememe anlayışı açıklanamaz. 27.madde esasa dair 2 koşul arar: “Telafisi
güç ve imkansız zarar” artı açıkça hukuka aykırılık koşullarının birlikte gerçekleşmesi.
Açıkça hukuku aykırılığın kanunda olması isteği, yürütmeyi durdurmayı
güçleştirmektedir. ÇÜNKÜ dava açılma başlangıcında aykırılık “açıkça” ise esasa ait son
karar verilmelidir. Yargıç “açıkça” ibaresi karşısında hemen karar vermeye zorlanmaktadır
veya bir öngörme değil midir? Çünkü uygulamada işlemin iptali isteminde Yürütmeyi
Durdurma Kararı (YDK) alınırsa esasa dair karar çoğunlukla iptal olmaktadır. Dolayısıyla
geçici önlem olan YDK için hukuka aykırılık olasılığı yeterli sayılmalıdır. İptal kararları
uygulamada güçleşecekse (YÜZEYSEL İNCELEME yetinme) YDK verme hukukilik
gereğidir. YD için “açık hukuka aykırılık” son karar için gerekli hukuka aykırılık değildir,
dava dilekçesinden eklerinden hemen anlaşılabilen aykırılıktır. Mahkeme ilerde iptal
kararı vermeyebilir. “Açıkça hukuka aykırılık” iptal hükmünün ortaya çıkarabileceği bir
sonuçtur. 7 Son yıllarda bazı davalarda (yıkımlar,öğrenci işleri…) “telafisi güç zararlar” öne
alınıp hukuka aykırılık 2.planda değerlendirilerek karar verilir (Ankara 9. İM, E.1996/27;
1996/124 sayılı kararlar; Ankara 8.İM,E. 1996/29). Vergi yargısında “işyeri kapatma
cezasına ilişkin idari işlemlerde” ilk incelemede “telafisi güç zarar” analizi ile(hukuka
aykırılık 2.planda) YDK alınır(Ankara 2.VM, E.1995/1246). “Telafisi güç zarar” koşulu
ise, işlemin uygulanması sonunda muhatabın maddi-manevi zor duruma girerek katlanması
ağır bir hali yansıtması, “giderilmesi güç ve imkansız zarar” ibaresinin nesnel niteliğini
simgeler. Kişiler işlemle zarara uğradığı olanaklıdır ama asıl olan işlemin verdiği zararın
“ağır, giderilmesi güç veya imkansız niteliğinin” nesnel olmasıdır. Zararın giderilmesinin
maddi ve hukuki yönden olanaksız olması koşul değildir. Güç bulunması ve olağan
durumlarda sağlanamaması yeterlidir. Örneğin öğrenci işlerinde sene kaybı ve inşaat
yıkımında zarar olasılığının giderilmesi güç nitelik taşıdığı yargıca benimsenmiş
görüştür 8.Danıştay, bir yıkım kararında “giderilmesi güç zararların doğacağı göz önünde
bulundurularak” YDK verildi der (D6.D.E.1982/2366). Yıkım kararları hemen
uygulanacağı ve davanı uzun yıl alacağı düşünülürse YD davacı yönünden önem taşır.
Denebilir ki, YD olayında bazı kazaların olmaması için YD konusunda hukuka aykırılık
2.safhada ele alınmalı 9 . Asıl söylenmesi gereken ilerde verilecek iptal kararı ile YDK’nın
fiilen ve hukuken yerine getirilmesinin olanaksızlaşmasıdır. Mahkemeler “telafisi güç
zarar” takdirinde idarenin avantajlı konumunu unutmamalıdır. Örneğin yıkım kararı iptal
davası açılmasında, gününde keşif ve bilirkişi incelemesi yapıldığı verilen rapor
doğrultusunda YDK alındığı, ancak davalı idare yıkım için idari işlem olmadığı savıyla
YDK’nın kaldırılması istemiyle, YD dileği reddedilir(İstanbul 1.İM, E.1985/175 Sayılı
K.). Olayda yıkılma tehlikesi olan binanın yıkımına karar verilmiş, ama YDK alınınca ve
sonra karar kaldırılınca idare, çalışma saati bitimine yakın bir zamanda bu kez yıkım kararı
alarak ertesi tatil günü yıkımı gerçekleştirir. 10 Bu örnek verilecek iptal kararının sonucunu
sıfırlar. “Telafisi güç zarar” bağlamında öğrenci işlerinin öne çıktığı vurgulanmalı.
ÖRNEK: Disiplin cezası alan öğrenci YD isteğiyle dava açar. Dosyada yapılan soruşturma
raporunda davacının iddia konusuyla ilgisi olmadığı, ceza verilmemesi istendiği halde,
idare öğrencinin önceden benzer eylemden ceza aldığı belirtilerek 2 yıl uzaklaştırma cezası
uygulanır. Ama uzaklaştırma uygulanınca eğitim süreci bazında zaman kaybının “telafisi
ASLAN, İdari Yargıda Yürütmenin Durdurulması,1994,s.48-49.
KARAVELİOĞLU, İdari Yargılama Usulü Kanunu, 1993,s. 663.
9 ÖZAY, Gün Işığında Yönetim,s.424 vd.
10 ÖZAY,Devlet,İdari Rejim ve Yargısal Korunma, s.160.
7
8
69
güç zarar doğuracağı” nedeniyle YDK verilir (Ankara 7.İM, E.1995/1466). Yine öğrencinin
2.kez girdiği sınavda başarısız sayılması nedeniyle açılan İptal ve YD davasında YDK
alınmıştır.Gerekçe bilirkişini 65 not takdiri ve eşitlik ilkesine,ölçme değerlendirmeye
aykırılık haliyle uygulanmasında “telafisi zarar doğacağından” YDK verilmiştir (Anakara
8.İM. E.1996726).
Özetle, “fumus boni iuris” (sağduyu sahibi insanın sezinleyebileceği nitelikte)
hukuka aykırılığı benimseyip asıl “telafisi güç zarar” konusuna bakarak
gerçekleşebileceğini test edip buna göre YDK alma YD kurumunun özü ve anlamını
oluşturmaktadır. Esasa ilişkin koşulların birlikte aranması sonucunda, hukuka açıkça aykırı
işlemin telafisi imkansız zarar üretmesi olasılığı olmadığı sürece işlemin yürütülmesi meşru
sayılmakta, ancak bu durumun hukuk devleti ve anayasal güvenceli temel haklarla
uzlaştırılması zayıf gözükmektedir. 11
f. İDARİ YARGININ İKİ KLİNİK SORUNU
İki dereceli yargı yolu gereği İYUK 45.madde bağlamında tek yargıçla(idare ve
vergi mahkemelerinde) alınmış olan “nihai kararlar” ve 1.bentte sayılan konularda verilecek
olan “nihai kararlara” yönelik BİM’nde İTİRAZ edilebilir. Bunların haricinde kurul olarak
verilmiş kararlara karşı ise Danıştay’a temyiz istemiyle (İYUK 46)başvurulabilir. Ancak
sorunlu olduğunu belirttiğim 1.konu, ilk derece karar veren idare ve vergi mahkemelerinin
“nihai kararlarına” karşı yapılan İTİRAZ sonucunda aynı veya değişik BİM’nin aldığı
“nihai kararlar arasında aykırılıkla olması/ aykırılıkların giderilememesi, 2.konu ise BİM
bozma kararlarına ilk derece mahkemelerinin ISRAR edememesi sınırları dikkat çeker.
Danıştay Dava Daireleri (DDD) arasında, konu aynı farklı kararlar verilmişse,
İYUK maddeleri (18,39 ,40) ile oluşumu, görevleri, başvuru biçimi ve karar
sonuçlarının hükme bağlanmış olan DİBK eliyle ilgili olan daire karaları arasındaki
çelişki kaldırıldığı ancak BİM leri (28 BİM) arasında aynı konuda aykırılıklar olması söz
konusu olup aykırılıklar varsa giderilme olanağı bulunmamaktadır. İYUK 45.maddeye
göre, kararları kesin olan BİM lerinin kararları birbirine aykırıysa, böyle KARARLARIN
BİRLEŞTİRİLMESİ hakkında yasal bir düzenleme yoktur. Ve 2.sorun olarak idare ve
vergi mahkemeleri kararlarına karşı temyize gidildiği halde BOZMA kararı verilirse
ilk drece (idare ve vergi M.) yerleri BOZMAYA UYMAMA, veya ISRAR kararı
(md.49/4)alabildikleri ( ısrar kararı temyizinde, DİDDK ve DVDDK kararlarına uyulması
zorunludur) halde, ilginç nokta, İTİRAZ üzerine BİM BOZMA KARARLARI
kesindir(md.45/4-5) .İlk derece yargı yeri olan idare ve vergi mahkemeleri tek yargıçlı
kararlarının verdikleri kararlara itiraz üzerine BİM bozma kararlarına İSRAR etme hakları
bulunmamaktadır.
Görüldüğü üzere özetle, kararları kesin olan BİMlerinin birbirlerine aykırı karar
almalarında kararların/içtihatların birleştirilmesi söz konusu olmayınca aynı konuda BİM
aykırı kararları (Danıştay’a da aykırı olabilen) çelişkili kesin kararlar yumağı
oluşturabilecektir. Aynı mevzuatın uygulanma zorunluluğu olan üniter devletimizde
BİMlerinin binleri bulacak kesinleşmiş çelişkili kararlar aynı konu ve alanda farklı
uygulamaları davet edecek ve hukuk birliği ilkesi zedelenmiş olacaktır (eşitlik, adalet,
mahkeme güvenilirliği zedelenmesi). İlginç olan aynı davacı, hem BİM, hem de
Danıştay’a dava açabilecek. Farklı sonuçlar alınırsa hangisi uygulanacaktır? DDD arasında
karar çelişkisi çözüldüğü halde, BİMleri aynı konu karar çelişkilerinin çözülememesi
11 KILINÇ, Anayasa ve İdare Hukukunda Yürütmenin Durdurulması, 1998, s.36-44(geniş
değerlendirme).
70
(içtihat birleştirme boşluğu) açık çelişki üretecektir. Danıştay daireleri kararlarına ısrar
kurumu işletildiği halde, BİM kararlarına ısrar tanınmaması, bir kademeli tezat, hukuk
birliği düzenine uymama ve eşitsizlik ürettiği gibi, hem hakimler, hem de taraflar arasında
da bir hakka uygunsuzluk olacaktır. Üst dereceye yöneltilebilen bir hak, orta dereceye de
yöneltilebilmelidir. Sonra karar kesinliği oluşmalıdır. Yargılamanın etkin koruma ilkesi 2
dereceli yargı uygulaması gereği uygulanmak zorunluluğunda olmamalı mı? Dahası ilk
derece yargıcı itiraz üzerine BİM’nden not alması, psişik bir sorunu da davet etmektedir.
Öyleyse BİM aynı konulu aykırı kararları için bir aykırı kararların birleştirilmesi, bozma
kararına doğal ısrar yolu açılmalıdır. Belki bir üst daire, belki bağlantılı davaları
birleştirerek çözme ilk akla gelen düşünce olabilir.
g.
YARGI
KISINTISI
(‘PRENSİP
KISINTISI’),
YASAMA
KISINTISI(‘YASAL KISINTI’ )VE ŞİMDİ DE YÜRÜTME KISINTISI MI?
Anayasanın 8. maddesi yürütmenin Anayasaya ve kanunlara uygun olarak yerine
getirilmesi söz konusu olup bunun Anayasa ve kanunlara aykırı yürütme olmaması
anlamına geldiği açıktır. Aşağıda ele alınacak bu soruna erkler ayrılığı(ki, bizde asıl yargıyasama /yürütme ayrılığı ağır basar. Bir hukuk devletinde hiç kuşkusuz yargı kararını
uygulama zorunluluğu bir kırmızı çizgidir. Hukukun üstünlüğü geçmişin tartışmalarına yer
vermeyecek boyutlarda anlaşılmaktadır.
B. BAĞIMSIZ İDARİ OTORİTELER: DENETİMDE YENİ BİR SINIR
DEĞERLENDİRMESİ Mİ?
Bağımsız idari otorite terimi,idarenin parçalanması mı, ekonomik sorunların
çözümü mü, ekonomik alanda örtülü bir yargı bağımsızlığı mı, Anayasa 138 benzeri
kurumlaşma mı, yarı idari, yarı yargısal kendine özgü kurumlar mı (yargı yetkisini sadece
mahkemeler kullanır/md.9) soruları çoğaltılabilir. Genelde kararları yargısal değil idari
işlem köklüdür. Örnek:Rekabetin korunması kanunu (md.16,17,18) para cezalarını
idari nitelikli tanımlar.Kararlar idari işlem olup yargıca denetlenince, kurumları bütünlük
içinde anlamalı. Sözleşmeden doğan uyuşmazlığa dair önlem kararları da idari işlem
sayılır.Mahkeme benzeri usul işlemleri uygulama yargısal işlemi simgelemez.Tüm işlemler
iptal ve tam yargı davasına bağlıdır (Ay.md.125, İYUK md.2). Genel idari kolluk, kamu
düzenini, hizmet-özel idari kolluklar da bozulmuş düzeni iade eden yaptırımla düzeni
sağlar. “İlişkili” (bağlı,ilgili kuruluş) kavramı, devleti direkt yansıtan boyutludur.
Otoritelerin görevlileri kamu görevlisi bazında cezalandırılır. 12
ÖRNEK: Borsa uyuşmazlıkları ve idari yargı : İstanbul Menkul Kıymetler
Borsası (İMKB), kural koyma, icrai işlem oluşturma, yaptırım uygulama, uyuşmazlıkları
yargı benzeri kararlarla çözümleme yeteneklidir. Erkler ayrılığı kapsamında, idari
yapılanmada tüzelkişiliği farklı bir konuşlanmayı yansıtır. İMKB, ekonomik bağlamda
yazıldığı üzere mali kolluk/idari kolluk, somut analizle bir işlemsel borsa
kolluğu(ekonomik kolluk) donanımı içinde olup düzeni kararlı tutmak için kural koyan,
yaptırıma başvuran kamusal yetkiler uygulama yetenekli bir kuruluştur. Organik idari
İMKB Uyuşmazlıklarında ekonomik bazda bir düzenleme görevi yapmaktadır. Sermaye
Piyasası Kurulu (SPK) denetiminde bulunan bu tip tüzelkişilik, ekonomik kolluğu işleviyle
yaptığı ekonomik idari işlevli işlemlerden üretilen uyuşmazlıkların idari yargıda
12 ODYAKMAZ, “Rekabet Kurumunun Türk İdare Teşkilatı İçindeki Yeri ve Önemi”,Ankara
Barosu Ulular Arası Hukuk Kurultayı 2002 2, s.94-97.
71
çözümlenmesi (md.125/1) gerektiğini, işlemlerin açık kural yoksa organik-idari, özü
bağlamında kamu yararını gerçekleştirme olması nedeniyle açıklayabiliriz. Ama
İMKB’nin düzenleme işlevi bazında borsa üyelerinin alınmış kararlara karşı nereye
başvuracağı açık değildir (91 S. KHK/md.13). İMKB Genel Kurulu Kararları SPK onayı ile
icrai-idari bir karar oluşturur ve idari yargı görev alanına girer (İMKB…Yönetmeliğimd.14). Ama İMKB yönetim kurulu icrai-idari kararları için de idari yargıya gitme
olanağı vardır. Üyeler arasında Borsa işlemleri anlaşmazlığını Borsa Yönetim Kurulu
çözümler, ne var ki, karar son karar olmayıp SPK’ya itiraz olursa verilen karar bu
kez icrai nitelik kazanır. Peki itiraz olmazsa icrai nitelik taşımaz mı? Yargılama işlevi
benzer sonuç üreten SPK (ve İMKB için de) çözümü, bağımsız mahkeme olmadığı,
organik-idari karar aldığı için anlaşmazlık çıkarsa çözüm yeri idari yargıdır.
Uygulamada en çok izlenen Borsa uyuşmazlıkları, borsa üyeleri-müşteriler
arasındadır ( md.13). Madde 2 seçenekli çözüm öngörür: 1-İdari başvuru,2-Adli başvuru.
Anlaşmazlık idari temelde çözümlenmek istenirse, Borsa Başkanlığına başvurulur. İtiraz
olursa SPK kesin çözüm kararı verir ve bu karar icrai-idaridir. Buna karşı idari yargı
yolu açılır. Ancak 13.madde, bu tür uyuşmazlıklarda yargı yolu “saklıdır” kaydı, hangi
yol sorusunu sordurmaktadır. Denebilir ki, Borsa üyesi-müşteri ilişkisi özel hukuk
ilişkisidir. Öyleyse adli yargı doğal yoldur. Ancak aynı nitelikteki uyuşmazlıkta tercihli
çözüm için doğrudan adli yargı seçeneği devreye sokulabilir. Bu çelişkide anlaşmazlık
niteliğinin bir önemi kalmamaktadır. Burada AYM çözümü hatırlanmalı: Adli yargı, haknasfet bağlamında haksızlığı giderme yolu, idari yargı ise İDARENİN KANUN ve
İDARE HUKUKU kapsamında kalmasını sağlamadır (AYMD 4, s.105 vd.). Eğer
Anayasa İDARİ REJİMİ benimsemişse, idarenin eylem-işlemlerinin anlaşmazlığının
çözüm yeri görevi idari yargıdadır. 13 SPK denetim-gözetim makamı olarak İMKB
Yönetim K. Kararına yapılan itirazı çözümlemede, karar işlevsel olarak özel hukuk ilişkisi
ama organik olarak idari karar olup idari çözüm mekanizması işletilirse, sonuç idari yoldur.
Dikkati çeken durum, vekaletsiz iş görme borsa üyesi-müşteri uyuşmazlığında özel
çözüm yolu öngörülmüş olmasına karşın Yönetmelikle adli yargı görevi verilmesidir.
Görev dağılımı kanunla olabilir. Dolayısıyla bu yol hukuka aykırıdır. KHK’nin yargı
yolu “saklıdır” hükmünün yorumu, bizi İMKB YK Kararının kesinleşmesi veya itiraz
durumunda SPK Kararının kesinleşmesi halinde yargıya başvuru yolu açılır denebilir. Adli
yargı yolu seçilirse zaman alacağı, ancak yetenekli İMKB kararının kesinleşmesi sonrası
yargıya gitme yarar sağlayacaktır. Peki karardan sonra hangi yargı sorusu bizi, ekonomik
kolluk işleminin bir idari işlem niteliği bağlamında olması hesabıyla, idari yargının SPK
Kararını denetlemesi savunulabilir. Danıştay, SPK’nın İMKB denetim yetkisi bazında
aldığı kararın bir idari işlemi simgelemesi nedeniyle görevli yargı idari yargıdır sonucuna
ulaşır (DİDDGK, DD 98, s.67vd.).
Özetle ekonomik kamu hukuku bağlamındaki anlaşmazlıkların zorunlu biçimde
bir kamu hukuku- özel hukuk ayrımı-yeni bir yaklaşımı gerektirmesidir. Fransa idari yapıyı
bozmadan yeni bir adli-idari yargı paylaşımını geliştirirken Danıştay’ımız da aynı oluşumu
tetikler. Borsa üyeleri arasında çözüm kendi içinde sürer.SPK’a itiraz kurumu işletilebilir.
Ancak müştreri- borsa üyesi arasında anlaşmazlık çıkarsa 2 seçenekli çözüm yolu (aynı
boyutlu uyuşmazlık idari yolla çözümlenmek istenirse çözümü idari yargı yapacak, aksine
adli yargı seçilecekse orada çözüm oluşacak) öngörülmüştür. ŞU VAR Kİ: Bir davada
genelde görevli yargı yeri doğal hakim (md.37) yeri olup taraf iradelerine (adli yargıda
istisnai yer yönünden söz konusu olabilir) bırakılamaz. Kanunlar ve UM içtihadı görevli
13
GÜNDAY, “İdari Yargının Görev Alanının Dayanakları”,AY, 1997, s.356.
72
mahkemeyi belirler. Menkul Kıymetler hukukunda bu 2 yol yaklaşımı idari yargıyı dışlama
eğilimli itirazlara sahne olmaktadır. BURADA iki yargı kolunun çözüm yeri olduğunu
kabul etmek ve uzmanlaşmış idari yargıyı iterek doğrudan adli başvuru yoluna gitme, doğal
yargıç ilkesine, 2 yargı kolunun aynı anda görevli olamayacağı ilkesine terstir. İki
mahkeme kararlarının niteliği farklıdır. Kanunda açıklık olduğu varsayımında zaten çözüm
yeri bellidir.
Onun için İMKB mevzuatındaki bu görev yeri çelişkisi, sanırım içtihatla
doldurulabilir veya Anayasanın 37,142, 154,155,125 , 128,167 ve 2.maddeleri bağlamında
iptaline gidilebilir. Çünkü bir uyuşmazlık çözümü için 2 mahkeme görevlendirilemez.
ESASEN asıl sorun SPK ve İMKB gibi yetenekli 2 kurumun çözümleme görevinin
çatışmasından doğmaktadır. Sonuçta kararları organik-idari karar (yargı kararı değil)
olduğu için çözüm yeri idari yargı olmalıdır. Kamu tüzelkişisi SPK, sermaye piyasasında
kamusal yetki bazında DENETİM-GÖZETİM kapsamlı idari karar almakta, bu icrai
kararlar da özel hukuk kişisini etkileyebilecektir. SPK’nun İMKB üzerindeki bu kamusal
yetki kullanımını bir yana bırakma olasılığı yoktur. SPK, borsa üyesi-müşteri arasındaki
anlaşmazlığı idari etkili bir işlemle çözüyorsa bu işlem uyuşmazlığı idari yargıda
çözümlenebilir. Bir ekonomik kolluk işlevi yapan SPK’nın aldığı karar, kamusal düzeni
sağladığından (paralel düşünme/ RK son kararları) Danıştay, kanunda belirtilen ilk ve son
derece yargı işlevi(md.155) bağlamında kanunla açıkça görevli kılınabilir. Ya da içtihatlarla
çözüm yeteneği güçlendirilebilir.
II. İDARİ YARGISAL KORUNMADA İDARİ YARGI YOLU
Her şeyden önce, aynı yargısal korunma hukuku disiplini çalışma kapsamına
sokulabilen veya bu alandan kaynaklanan ve nitelikleri yönünden benzerlik taşıyabilen,
başka anlatımla benzerlikleri bazında bir bütün olduğu benimsenebilen uyuşmazlıkların
aynı yargısal korunma hukuku içinde toplulaştırılarak çözüme kavuşturulmasını
gerçekleştiren çözüm üretme yoluna yargı yolu (Rechtsweg) denebilir. İdari yargı, idarenin
idari faaliyetlerinin ürettiği uyuşmazlıkları çözümleyen yargı yoludur. Değişik yargı
yerlerinin yetkilerini düzenleyen yargı yolu (Alman Hukukunda da aynı kavram kullanılır:
“Bir kamu makamı tarafından hakları ihlal olunmuş herhangi bir kişiye YARGI
YOLU açıktır. Başka bir yargı yolu öngörülmemişse, genel yargı yolu izlenir. Onuncu
maddenin 2.fıkrasının 2.cümlesi hükmü saklıdır” / Anayasa md. 19/3) usulleri
saptanırken, bir veya aynı yargı yerleri içinde mahkeme usullerinin dağılımında yetki
bölüştürülmesiyle uğraşıldığı görülebilir. Vurgulanan “saklı hükümde”, eğer sınırlamalar
“özgür demokratik temel düzenin, Federasyon veya eyaletin güvenliğini korumaya hizmet
ediyorsa” muhataba bildirilmeme ve bu konuda yardımcı organların yapacağı denetim söz
konusudur.
İdari yargılama usulünde de genel olarak nesnel (sachlih), işlevsel (funktionelle)
ve yerel (örtlich) yetkileri yansıtacak biçimde (muhakeme usulü kanunlarındaki gibi) bir
ayrım dikkate alınır 14.
Başka anlatımla YARGI YOLU, aşağıda değinilecek olan her bir uyuşmazlığı
çözümlemeye yetkili olan GÖREV alanlarını simgeler.
Anayasamızın “idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı YARGI YOLU
açıktır” (md.125) kuralı (ancak idarenin eylem ve işlemlerine karşı idari yargı yolu
açıktır demiyor), “eylem ve işlem” bazında gerçekleştirilen faal idare girişimlerinin
14 BOSCH-SCHMIDT, Praktische Einführung in das verwaltungsgerichtlice
Verfahren,5.Auflage, Stuttgart-Berlin-Köln, 1992, s. 56.
73
üretebileceği uyuşmazlık sorunlarının çözümlerini toplulaştıran çözüm yeri yargılama yolu
disiplini, kısaca yukarıda vurgulanan Alman Federal Anayasası 19.maddesi ifadesi(ki,
orada “kamu erki”,bizde ise karşılığı olabilen “İdarenin” demekte), Anayasamızın hükmü
ile örtüşmektedir. Öyleyse idari yargısal korunma alanının bir yargı yolunu simgelediği
savunulabilir mi?. Kanımca Anayasa gene de genel kuralı koymuştur. Bu gözlem olanaklı
mıdır?.
BİLGİ: İDARİ YARGI YOLU –KAYNAKSAL İRDELEME
İKİ YARGILI-İKİ HUKUKLU İDARİ REJİM
(1) “İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir”: Devletin
bütünlüğü ilkesi (md.123). Bu ilke bazında, kamu tüzelkişiliği kanunla ve kanunun açıkça
verdiği yetki bazında kurulabilir. Anayasa söz konusu normu, organik-işlevsel anlamda
İDARENİN BÜTÜNLÜĞÜNÜ sağlama normudur ama uygulamada işlevsel tümlüğün
sağlandığı söylenemez. Dünyada “bağımsız otoriteler” kavramı da bütünlük bağlamında
önem kazanır. Bu kurumlaşmaya nicelik olarak ekonomi alanında rastlanmaktadır.
Dikey/hiyerarşik yapılanmadan yatay yapılanmaya geçiş, politize devlet yaklaşımlarını
nötürleştirmek için doğmuş, bizde de bağımsız idari otorite kurumları, uluslar arası
gelişime paralel olmuş ancak bu kez de idarenin tümlüğünü sağlamak için idari denetim
mekanizmalarından yararlanmaya yönelme olmuş ve yargı denetimi, tümlüğü sağlamada
organik açıdan önem kazanmıştır. Kuramsal bazda 167.madde devlete (yasamaya)
düzenleme yapma olanağı verdiği söylenebilir. Örneğin değinilen Borsa uyuşmazlıklarında
uyuşmazlık çözümleri…
Anayasal yargı sistemimizde “idari uyuşmazlık” ve “idari davaların”
çözümlenmesi anayasal emredici kural bazında idari yargıya mı yöneltilmiştir? Başka
deyimle idari yargı İdare Hukukunu uygulama ‘monopoline’ sahip midir? Anayasada
geçen, dava, idari uyuşmazlık terimleri neyi belirler? Anayasada, idari yargı İdare
Hukukunu uygular sonucunu simgeler mi? Soruya soru sorarak veriler bulup yanıtlar
bulunabilir ve doktrin-içtihat bağlamında değişik yanıtlar verildiği de açıktır. AYM,
anayasal temeller kuramı bağlamında anayasal hükümleri baz alıp çözüm gösterir. Ve
sorunun asıl yanıtı, İdare Hukuku alanı/İdari Yargı bağıntısı formülünü üretmek olarak
gözlenir: İki yargı, iki hukuklu İDARİ REJİM.
İdare Hukuku:İdarenin idari ilişkilerini düzenleyen hukuk(geniş anlam, ki, özel
hukuku içerir eleştirisi- sınır kalkınca belirsizlik doğuyor, uyuşmazlık çözümü adli yargıda
ama idare hukuku uygulanıyor); idarenin kendine has ilişkilerini düzenleyen hukuk (dar
anlam, ki, idari uyuşmazlık çözüm yeri adli yargı dışında idari yargıdır ). Geniş anlamda
idare hukuku uygulama alanı ile idari yargı görev yeri farklı, ama adli yargısının idare
hukuku uygulaması istisnaidir. Dar anlamda idare hukuku tanımı benimsenirse
çıkacak sorun, Anayasaya aykırılık savıdır. Çünkü çok eski olsa da ilginç ODTÜ Kararı,
Danıştay’ın görevli olduğu konuda adli yargının çözümü olanaksızdır, yargısı örneğidir
(K.,1976/28).
İdare Hukukunun geleneksel dar-geniş anlamının tanımı yanında, başka bir görüş
de İdare Hukukunda özel hukuk kurallarının olması söylemi çelişkilidir (DURAN da
benimser). NEDEN kamu kişileri kamu yararı dışında çaba gösteremez? Onların
işlevleri idare işlevlerini içerir. Bu göreve özel kişiler dahil olabilir mi? Özetle idare işlevi
kendine has bir hukuki çerçeve içindedir. İki hukuki alanda benzerlikler olabilir ama
74
tümlüğün özel hukukla aynı olması olanaksızdır ve İDARE HUKUKU, KAMU/ÖZEL
bağlamında kendine has bir alaşımdır. 15 .
SORUN, ülkemizde Anayasa sorunudur:1- İDARE nedir? 2- İdare Hukuku nedir?,
3-İdare Hukukunun Uygulama alanı nedir? Bu üç sorunun aynı kıstaslarla anayasal
tanımlanma olanağı İdare Hukukunun tanımlanmasını simgeler. Dar anlam tanımlama bu
durumu içermekte, ancak eleştirilmiştir 16 . Özetle dar-geniş İdare Hukuku uygulama alanı
ve idari yargı görev alanı çakışıyor mu sorusu tanımlamalara göre olmaktadır.
Türk yargı uygulamasında, iki yargı yeri birbiri alanlarına girerek karar almış,
hatta görevsizlik kararları da vermişlerdir. İdare Hukuku tanımlamasını dar anlamda
yaparsak, uygulama ve yargısal denetim alanlarının örtüştüğünü söylemek mi gerekir?
Tarihsel Fransa anlayışı, eğer idare taraf olduğu uyuşmazlıkta dar anlam idare hukuku
kuralları uyguluyorsa alanlar arasında “özdeşlik” vardır ve adli yargı yasaklanmıştır. Ama
teknik anlayış ise idari yargının bir uzmanlık alanı olmasını simgelemesidir. İdari
yargının uyguladığı kurallar kişiyi devlet karşısında koruyan kurallar olmasıdır. Güvence
adli yargı ile sağlanamaz. Eleştirilen bu görüşte de özel hukuk ve idare hukuku uygulaması
yargıçları belirlemektedir. 17
(2) Türk AYM, İDARİ YARGININ BAĞIMSIZLIĞINI, anayasal ve idare
hukukunda benimsenmiş, kamu hizmetlerinin oluş özellikleri, teknik uygulama nedenleri,
iki hukuk dalının farklı oluşu, idari işlemlerin çözümünde uzman yargıçlara gereksinim
olması(AYM, K.,1976/28) gibi Fransız yansımalarını vurgulamıştır. V e adli yargıda eksik
takdir etme olacağı(ki, kamu hizmetini takdir idari yargıca ait) yazılarak AYM’nin “idari
dava” tanımına bakarsak,idari işlemlerin ürettiği iptal,tam yargı davaları + idari sözleşme
uyuşmazlığına dair davaların idari davaları simgelediği belirtilir. İdari işlem için de
idarenin kamu hizmeti veya bu hizmetin yürütülmesiyle ilgili karar alması tanımını yapar.
AYM, İdarenin idare hukuku dışında özel hukuk alanında yargı denetimine bağlı (“yargı
yolu açık”)işlem yapmasına değinir. Burada 2 yargı yolu işaretlenir. Anayasa madde 155
ile Danıştay’ı gösterir. Öyleyse onun görevi kanunla adli yargıya verilemez. Yasamanın
takdir yetkisi idari işlemin çözümünü idari yargı derecelerine yöneltme olabilir.
Öyleyse önce İDARİ DAVA tanımı ve anayasal temeli olmalıdır. Ama bu konuda açıklık
yoktur. İdarenin idare hukukuna bağlı ilişkilerinden doğmuş uyuşmazlık, idari esasa dayalı
işlem…gibi soyut ifadelere dikkat çekilmiştir. İdari işlem(dar-somut), idare hukuku
uygulama alanı(geniş-soyut) tanımlamalarının yapılmasının önemi vurgulanmış ve anılan
AYM’nin idari dava ve uyuşmazlığın tanımında “idari işlemi” esas alınmıştır. Örneğin
idari işlemin belirlenmesinde organik ve maddi kıstas bir arada aranmıştır( Doktrin-içtihad
‘şekil’ de arar: Nitelik belirlemede taraflardan biri kamu olacak, davacı katılımı olacak). 18
Doktrinde 19 ve içtihatta, kanunda açıklık varsa, idare hukukuna bağlı işlemlerin
denetiminde adli yargının görevli olabileceği belirtilmiştir (D12.D. K. 1971/2600). Ama
yargılar galaksisi ve yargı yolu ne güne?
İki yargı yerinin konu, nitelik, idari faaliyet tanımlarındaki değişik
yaklaşımları da görev uyuşmazlığı üretmektedir. Örneğin Abonman Sözleşmelerinde
Abonelerden ek para isteminde görev tanımı (Danıştay, hizmet görme ücreti saptamanın
DURAN,İdare Hukuku Dersleri, …TAN/AKILLIOĞLU, “1961 Anayasası ve Türkiye’de Yönetim
Hukukunun Uygulama Alanı Sorunu”, AİD,C.11,1978,s.36-39.
16 TAN/AKILLIOĞLU, s.40.
17 TAN_AKILLIOĞLU, s.40-41.
18 TAN-AKILLIOĞLU, s.43.
19 GÖZÜBÜYÜK, s.69-72,82
15
75
tarifelerle düzenlenmesinin kamu fiyatlandırması niteliği taşıdığı, tahsil-tahakkukun tek
yanlı idari işlemlerle yapıldığı ve Sözleşme yapmanın durumu değiştirmeyeceğini
belirtir/D9.D.K.1975/1999:DD 22-23, s.370 vd.).Yine adli yargının görevine dahil ama
idare hukuku kuralları uygulanan “geri alma işlemi”(yanlış intibak) ilginç çelişki..
Nihayet iki ayrı yargı yeri uygulamasında İdare Hukuku uygulamasının sadece
idari yargıya yönelmiş olmadığı; ”özgüleyici hukuku savunanların” ise iki ayrı yargının
karşı hukuk dalını uygulamalarında engel olmadığını işaretlemekte; ama idare hukuku
uygulama alanının- idari yargı uygulama alanına özgü bir iş olmadığını gözlemek de
olasıdır. Kanımca bunun kavranabilmesi ise anayasal temellerin irdelenmesinden
geçmektedir. Bu konuda Alman Anayasasının değindiğim 19.maddesi bize paralel bir
düzeleme olup asıl çelişkinin Fransız SORGULAMALARINDAN GEÇTİĞİ görülebilir.
(3) İDARE HUKUKUNUN anayasal temellerinin değerlendirmede, doktrinin dar
anlamda idare hukukunun anayasadan çıkarılması tezine karşın geleneksel teori,
idareyi anayasada yer alan ama tanımı verilmeyen kamu hizmeti kavramı
(md.126,125,128) ile tanımlama yoluna girdi. Devletin sinai-ticari alana girmesi kavramı
zayıflattı. Örnek verirsek, kamu yararına hizmet gördükleri söylenebilen yolcu taşımayı
“kamu hizmeti” nitelemesinde sakıncalar belirdi. Denildi ki, kamu hizmeti terimiyle
İDARE kavramını tanımlama yararlı ama yetersizdir. Anayasada geçen tamamlayıcı
yürütme-kamu gücü gibi sözcüklerden çıkarak İDAREYİ tanımlamak için bir kuruluşun
organik-etkinlik olarak YÜRÜTME ilişkisini + KAMU GÜCÜNÜ de saptamak gerekir.
Sonuçta İDARE yürütmenin kamu gücü usulleriyle yaptığı faaliyetlerdir. Kamu
gücü, milli iradenin bireylere tek yanlı işlemlerle buyurma gücünü simgeler. Bu
Anayasadan kaynaklanır. Yasama kanun yapar (anayasal düzene bağlı), yürütme kamu
gücü kullanımı ile kanunu uygulama yapar. İdari sözleşmelere de tek yanlı bakış açısı
dahildir. Değişiklik yapan idarenin (ki, kamu yararı ile sıkıca bağlılık) sözleşmede kamu
gücü kullanmasıyla farklı sorumluluklar doğar. Dolayısıyla, tek yanlı işlemler, idari
sözleşmeler, çeşitli sorumluluklar kendine özgü idari yargılamayı üretir ve faal idareyi
işleten öğeler bir “idari rejim” izdüşümü oluşturur. 20
1982 Anayasasında “idare” kavramının yer almasına karşın, kavramda karışıklık
olduğu gözlenebilir. Örneğin YÜRÜTME
II(BAKANLAR KURULU- MİLLİ
Doktrinden aktaran TAN/AKILLIOĞLU, s.45-46. Vedel’e bakılırsa, yürütmeye verilen kanunları
uygulama görevi,ilke bazında “idari rejime” bağlıdır. İDARİ REJİM, ÖZEL BİR KAMU İDARESİ
YÖNETİM ŞEKLİ SİSTEMİNİN ADIDIR(UNSURLARI: Yürütmenin uzantısı mahiyetinde idare +
bağımsız bir idare hukuku+ idarenin denetimi organı bir idari yargı). Başka bir rejime bağlı olma,
açık bir hüküm gerektirir. Örneğin özel hukuk sözleşmeleri, idarenin özel hukuk kapsamındaki
malları, sinai-ticari kamu hizmetleri…Bu sayımlar özel hukuka bağlıdır ve kamu gücü kullanılarak
uygulanmaz. Fransa’da dar anlamda idare hukukunun bir anayasa emri olduğu iddiası 5 noktada
eleştirilir:1-Anayasanın hiçbir kuralında idarenin tek yanlı işlem yapacağı öngörülmüş değildir;
anayasada sadece düzenleyici işlemler noktalanır-bireysel işlemler,idari ve özel sözleşmeler de yok
mudur? Bunlara uyum zamanını toplumsal gelişim çizgisinde 3 erk belirler,2- İdari rejim,yargı
kararlarıyla yorumla bulunmuş olup adli-idari yargı ayrımı anayasada yoktur;idari işlem + idari
sözleşme+ düzenleyici işlemler yargı kararı ve kanunlardan çıkarılmaktadır,3- Kamusal idare- özel
idare ayrımı da anayasadan çıkarılmaz,idari rejimi tanımlamak sebep-sonuç karışıklığı üretmektedir,
4- Özel idarenin idare dışına itilmesi iddiası, pozitif hukuk verilerini görmezden gelir.Çünkü özel
hukuk alanında da idare hukuku ilişkilerine (idare-personel ilişkisi, ekonomik kamu hizmetine
özgülenen bir malın kamu malı sayılması ve bakım işlerinin bayındırlık işi sayılması)ne demeli? 5İdari rejimin 2 ayrı yargıyı içermesi, dar anlamda idare hukuku uygulamasının denetiminin idari
yargıya has olmasını Uyuşmazlık Mahkemesinin varlığı,değişik karar alınması bir bakıma
yalanlamıyor mu?. (s.47-48).
20
76
SAVUNMA) başlığında yer almış ‘Başkomutanlık ve G. Kurmay Başkanlığı’ (md.117) ile
‘Milli G.Kurulu’ (md.118) kurumlarının IV başlığı (İDARE) dışında-YÜRÜTME genel
kapsamında ele alındığı; ‘Başbakanlık’,‘Bakanlıklar’ terimlerinin ise IV (İDARE) kısmında
(md.124) yer alırken, 124.maddede geçen ‘İDARE’ ve ‘YÜRÜRTME’ (yerindelik denetimi
yasağı) terimlerinin paralel kullanıldığı söylenebilir. Bu düzenlemelerin-kuralların
yeri/düzenleme şekli İDARE kavramını tanımında kafa karıştırabilir. Çünkü Anayasanın
YÜRÜTME ORGANI formülünde dar anlamda Cumhurbaşkanı + Bakanlar Kurulunun
(formülün ilk 2 unsuru) geniş ve işlev anlamda İDAREYİ dahi kapsayan kanunları
uygulama misyonu olduğu yazılır. Bu bağlamda Anayasa 8. maddeyi esas alarak işlevsel
anlamda İDARE tanımlamasına girebiliriz. 21 Gerekçeye bakılırsa yürütme organının
gerekli yetkilerle donatılıp kanunları kendisine verdiği görevleri uygulamak üzere bir güç
olarak düşünüldüğü, ancak yürütmenin varlık nedeni olan kanunların uygulanması
görevinin uygulamada sadece Cumhurbaşkanı + Bakanlar Kurulunca yapılmadığı açıktır.
Zaten YÜRÜTME formülünün 4.unsuru İDARE olduğu “yok kanun yok idare” deyiminin
bu iki terimin birlikte algılamasının (bazen ayrı anlamda kullanılsa da) uygun düşeceği
gösterilebilir. Çünkü idari işlem-eylem en tepeden başlayarak en alttaki bir memurla yerine
getirilme biçiminde egemenlik kullanımı olarak yansıyabilir. İDARENİN BÜTÜNLÜĞÜ
hükmü (md.123), bu yorumu destekler görünmektedir. Ne var ki, İDARENİN –yürütme
ile her zaman çakıştığı da söylenemez. Çünkü doktrinde özel kişilerin de bir ölçüde
yürütme işlevi uyguladığı vurgulanmış ve kanunları uygulama görevinin İDARE
bazında başka bir anlam taşıdığı da dikkate alınmalı denilmiştir.
Örneğin yazıldığı - değinildiği üzere Fransa’da Meclis görevlilerinin
uyuşmazlıklarına organik yürütme ile bir bağı olmadığı için bakmamıştır. Fransa’nın
sonradan yasalaştırılan bu tutumunun aksine, Danıştay’ımız sadece yeterli bulduğu kamu
gücü kullanımı unsurunu dikkate alarak Meclis görevlileri uyuşmazlıklarını
denetlemiştir. Ancak tartışma üreten 8.maddenin yürütmeyi İDARENİN zorunlu bir
koşulu olarak saymanın olasılığı da sorulmalı. Bir görüş (kanımca da) 8.madde kapsamı
hem idari kararları, hem de düzenleyici işlemleri özümser. Çünkü yürütme görevi ve
yetkisi formatının “Anayasaya ve kanunlara uygun olarak uygulanması” hükmü; yan, alt,
hatta anayasaüstü mevzuatı da içine çeker. Burada “kanunlar” deyimi hukuk anlamında
anlaşılmalı. Şu var ki, idarenin idari sözleşmeleri ve özel hukuk sözleşmeleri ne olacaktır
sorusu (ki, burada da taraf olan bir idare ve uygulama kaynağı 8.madde var ve idarenin özel
hukuk işlemlerini dışlamayacağı açıktır ama yürütmenin sadece idari tasarrufları olabilir
görüşü de var) sorulur. Örneğin idarenin öyle tek taraflı işlemleri vardır ki, özel hukuk
alanında sonuç üretir: Örneğin Abonman Sözleşmesi kapsamında idare tek yanlı tarife
arttırma işlemi adli yargıda çözümlenmekte. Yine sendikalara dair idarenin aldığı bazı
kararlar örneklenebilir. Doktrinde idari işlemlerin anayasal dayanağı olarak yönetmelik
(md.124) ve tüzükler (md.115) gösterilmekte ise de bu maddelerin sadece düzenleyici
işlemler türü olduğu, oysa geniş anlamda idarenin işlemlerinin kaynağı olarak 8.madde
hükmünün öne çıktığı görüşü savunulabilir. 22 Danıştay da özel hukuk işlemlerini bir
kararında idare hukuku içinde değerlendirir (DD 16-17, s.280 vd.).
(4) Uygulamada, İdarenin tanımında kamu gücü kullanma ilkesinin anayasal
zorunlu sayıldığı koşulu olmadığı; aksine yargı içtihatlarında tanım için birden çok ölçek
(kamusal ilişki, kamu hizmeti, kamusal kişi) kullanıldığı vurgulanmalı. AYM, kanununda
Emlak Bankası hakkında (özel hukuk kurallarına bağlı olduğu yazılıysa da ) verdiği bir
21
22
GÜNEŞ, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, 1965,s.97 vd.
GÜNEŞ, s.82-97; TAN/AKILLIOĞLU, s.48-49.
77
kararında, bankanın hizmet niteliğini bir kamu hizmeti olarak değerlendirip kanunun
kamusal bazda bazı kamusal yetkilerin bankaya verilmesinin Anayasaya uygun olduğu
yorumunu yapmıştır (Anayasaya uygun yorum). Özetlersek kavram saptamada tek başına
kamu gücü usullerini kullanma yetersizdir. Çünkü kamusal kişinin bazı yönlerden özel
hukuka bağlanması pozitif kurala bağlanmış bir dayanaktır. Bunun aksi de görülür.
Demek ki, idare kavramının tanımında kuruluş ya da kişilerin bağlı olduğu hukuksal veri
tek başına bir anlama gelmemektedir. Anayasanın idareye yüklediği sosyal- ekonomik
(md.41-65, 167…) bağlamlı görevler, DURAN’ın söylemiyle “hukuksal yaklaşımı”
zayıflatmakta ama İDARE İŞLEVİ tezini yükseltmektedir. Dolayısıyla İDARE
İŞLEVİNİN göz ardı edilemeyecek bir alanının özel hukuk formatında yer aldığı
söylenebilir 23. Uygulamada özel kesitin idari işlem yapması, organik işlem tanımını
zayıflatmakta( idari işlem ölçütünün DURAN’a göre ne organik, maddi ve ne de
organik-maddi olmadığı tezi) ancak idare işlevine dahil olan işlem yapma önem
kazanmaktadır. Burada ortak olan kavram İDARE İŞLEVİDİR. Bunu sadece idare değil,
diğer kamusal kurumlar ve özel kuruluşlar da uygulayabilir. Ancak idarenin bütünlüğü
ilkesine dahil olan bazı kuruluşların olması bir yana, T.C.Merkez Bankasının kamusal
yetki-görev üstlendiği ama işlemlerinin idari işlem olup olmayacağı da sorulmalı. Belki
burada da idari işlev benzeri işlem tanımını yapabiliriz.
Peki İDARİ İŞLEV kavramının anayasal dayanağı var mıdır? Yazıldığı üzere
“genel idare esasları”(=asli ve sürekli kamu hizmetlerinin yürütüm esasları) terimi
(md.128) baz alınarak bir cevap verilebilir. Doktrinde tartışma vardır. Kimisi “idari kamu
hizmetlerinin yürütülmesi”,kimisi “kamu kudretini kullanma”, kimisi de belirsiz olan
bu kavramı tanımlamak için özel idare usulleri saptandıktan sonra gerçek anlamın
yansıtılabileceğini (kavram= klasik usullerle uygulanan hizmetler olup bunun bazen kamu
kudreti kullanımı,bazen da özel hukuktaki gibi eşit koşullar altında sözleşme yapılması
olarak algılanır) söylemektedir. 24 Kanımca zamanımızda küreselleşmenin yıprattığı kamu
hizmeti kavramı bağlamında genel idare esasları, kamusal yöntem ve usullerin kullanımıyla
birlikte özel hukuk ilişkilerinin bakış açısının ağır bastığı bir kavram olarak değişime
uğrama yolundadır. Çünkü globalleşme akımı, devlet-müşteri tablosunu üretme yoluna
girmiştir.
1982 Anayasası 128/1 fıkrasının “genel idare esasları” kavramının asli ve sürekli
kamu hizmetlerinin yürütümü bağlamında kamusal ve özel idare biçimlerini ifade ettiği
söylenebilir. Çünkü “diğer kamu görevlileri” ve
memurlar arasında, özel idare
yerlerinde asli ve sürekli kamu hizmeti yürütümünde fark kalmamıştır. Sözleşmeli de asli
ve sürekli kamu hizmeti yapmakta olduğu vurgulanmıştır. 25 Esasen 1807 S.K./5.maddesi,
kurumların hangisinin “genel idare esasları” kapsamında (asli ve sürekli görev yaptığı)
çalışacağının saptanmasının hükümete verilmesi hükmü eleştirilmiştir. Ancak asli ve
sürekli kamu hizmeti görülmesi olayı (özel hukuk uygulama yeri dahil) genel idare
esaslarının da yukarıdaki anlatımlar ışığında, kamu hizmeti özel hukuk bağlamında
sürdürüldüğü için kavramın bir unsurunun da özel idari esas olarak görmek olanaklıdır.
Danıştay, bazı asli-sürekli genel idare esaslarını uygulama, memurlar dışında
23
DURAN,s.37-39,364 vd.
Bk. Aktaran TAN/AKILLIOĞLU, s.51.
25 DURAN, “Anayasa Mahkemesine Göre Türkiye’nin Hukuk Düzeni II”,AİD, C.19,S.2, Haziran
1986, s.18; “Anayasanın 128 ve 129.maddeleri Yönünden Kamu Görevlileri ile Bakanların durumu
ile ilgili Yorumu,AY 1984, s.205.Aynı bağlamda GÜRAN, “Anayasa Mahkemesinin 1982 Anayasası
Döneminde Personel Hukukuna Bakışı”,AY 6,Ankara 1989, s.43.
24
78
kimselerle olamayacağı için sözleşmeli çalıştırılamayacağı görüşünü yansıtırken,
AYM de 128/1 için aynı yönde görüş belirtmiştir(AMKD 8,s.53-54). Mahkeme başka
kararında, “asli ve sürekli görev” olma niteliği kişiliğe değil, yapılan göreve bağlı
koşuldur demektedir (RG 20499: 21.04.1990,s.25).”Genel idare esasları” nedir? Sadece
“kamu gücü” bazında bir kullanma mıdır?
O halde İdare Hukuku nedir? Almanya’da İdare Hukuku Genel ve Özel İdare
Hukuku olarak ayrılmaktadır. Örneğin Özel İdare Hukuku konuları, Belediye Hukuku,
Polis ve Polis Teşkilat HUKUKU, Kamu Hizmeti Hukuku, İnşaat Hukuku, Kara Yolları
Hukuku, Ekonomik İdare Hukuku. 26 MAURER de İDARENİN çok sayıda ve çeşitli
biçimlerde faaliyet alanları vardır diyerek inşaat hukuku, okulların idaresi, endüstriyel ve
ekonomik idare, sosyal idare, maliye idaresi, federal askerlik idaresi, orman idaresi …gibi
konulara dikkat çeker ve Özel İdare Hukuku, İdarenin özel çalışma-faaliyet alanlarının
hukukunu kapsar. Özel İdare Hukuku münferit alanı, özel kanunlarla fazla veya daha az
kapsayıcı düzenlemeleri içerir. Örneğin BBauG ve LBO, Bundesfernstrassengesetz ve
LSG, Bundessozialhilfegesetz, HRG (Hochschulrahmengesetz) ve Univer. gesetz gibi. 27
(5) Almanya’da Özel Hukuku/Kamu Hukuku ayrımında Kamu Hukukunun
kısmi bir alanı İdare Hukuku ve diğer taraftan karşısında Özel Hukuk yer alır. Kamu
Hukukunda özellikle İdare Hukuku arasındaki fark, apriorisch ileri sürülmez, ülkenin
geçerli hukuk düzeni esas alınır. Örneğin idari makamların kamusal faaliyetleri için
sadece İdari Usul Kanunu (VwVfG) UYGULAMASINDA parag.1 I geçerlidir. Kamusal
bir görevin uygulanmasında (kamusal-hukuki faaliyetleri kapsar) sadece verilen zararda
genelde Anayasa md.34 veBGB parag.839 görev sorumluluğu için uygulanır. Yasamanın
yetkisine giren konularda (BVerfGE 42,20,28 ff.) tanımında, Anayasa 74/1 ve kuşkusuz
geleneksel görüş noktalarının dahilinde yansıtıldığı vurgulanmalı(Manidar örnekler
çoğaltılabilir.Kamu Hukuku ve Özel Hukuk hakkında esaslı-farklı çıkış noktaları ve
fonksiyonlar gösterilebilir. Özel Hukuk, özel kişiler arasında uygulanır. Özel kişiler
arasındaki hukuki muameleleri içeren ve aktüel veya potansiyel çatışma ilişkisinin
tasfiyesinden kaynaklanan münferit-özel görevler, kuralların uygulandığı özel özerk bir
alanı simgeler.Kamu Hukuku ise, devletin üstün kamusal yetki kullanması konularındaki
niteliğiyle yetkilerinin esası ve sınırlanmasına yönelik en azından bu konudaki en önemli
kısımları kamu hukuku ve kamu idaresi hukuku alanında oldukça önemli işlevleri
kapsar.Ancak bu durum sadece özel hukuk özerkliğine karışmaksızın, özel hukuk
biçimlerinin kullanımında istisnai biçimde caiz ve sınırlıdır. 28
Kuşkusuz özel hukuktan ayrılan kendine has usulleri, nitelikleri-nicelikleri
yaklaşımını simgeleyen İdare Hukuku, idari rejimin içerdiği idarenin hukuku değildir. 29
Sayılı ve sınırlı hallerde idari faaliyetlerin bazı unsur ve yanlarına özel hukuk kuralları
uygulanır ve adli yargı denetler. Bu halleri kısmen de İdare Hukuku uygular. Özel hukuk
kurallarını uygulama onun bağımsızlığını zedelemez. Kamu idaresi-özel idare ayrımı
eleştirilebilir. Çünkü idare sözleşme yapmak istediğinde sözleşme seçiminde serbest
değildir. İdari kamu hizmetine hakim olan kurallar (eşitlik,süreklilik …) ekonomik kamu
hizmetleri için de gerekir. İdare işlevinde de özel hukuk uygularken kamu yararı, idareye
has kurallar etkilidir. Uygulama olurken, idareye uygulanacak özel hukuk kişilere
26ARNDT/KÖPP/OLDIGES/SCHENKE/SEEWALD/STEINER,Besonderes
Verwaltungsrecht,Heidelberg1984.
MAURER, s. 7, 36
28 MAURER, s.43.
29 DURAN, s.16 vd..(Özel Hukuk kuralları idare alanına olduğu gibi değil işlenerek aktarılmaktadır).
27
79
uygulamada değişebilir. İşte İdare Hukukundaki dar-geniş anlamı kaynaşma yoluna girer 30
. Ancak bu yaklaşımda idari yargı ( idare işlevinde dar anlamda idare işlevini sürdürmekte)
ve adli yargı (önüne gelen davada idare işlevi bulunsa da özel hukuk uygulama yolunda)
tutumları sürmektedir. Öyleyse idare hukuku uygulama çerçevesi ile idari yargı görev alanı
çakışıyor mu, farklı anlam mı taşıyor? Değinildiği üzere, Fransa klasik yapıyı bozmadan
yetkileme paylaşımına yönelmiş durumdadır. TAN/AKILLIOĞLU Fransız görüşlerini
özetleyerek aktardıkları son görüş, İdare Hukuku, İDAREYE ve “idare işlevlerine
uygulanan bütün hukuk kurallarıdır”. Bu hukuk kurallarını sadece idari yargı değil diğer
yargı yerleri dahi uygular. Uygulamada yargı görevi kıstasları değil, asıl sorunu, sorunun
hukuki niteliği saptar. 31
Alman Hukukunda Özel /Kamu ayrımındaki sınırlama kuşkulu ve tartışmalıdır..
Çünkü İdare özel hukuka göre de işlem yapabilir. Devletin özel kişiler ve kamusal kişiler
arasında eşgüdüm sağlarken sadece sujelere göre değişiklik yapmak olanaksızdır. Sınırlama
teorileri arasında tam bir sıra izlenebilir ve onların sadece bugünkü en önemli 3 tanesinden
yola çıkılarak anlam verme söz konusu olunabilir. 1- Menfaat teorisi (Interessentheorie ki,
münferid hukuk kurallarının ilişki-yarar yönünü yansıtır;kamu hukuku kamusal yararı, özel
hukuk bireysel yararı dikkate alır; bu yarar türlerine yönelen hukuk kurallarını esas alır;
Roma Hukukunda sorunu vurgulayan bir çok cümlecik vardır; bugün bu teori bırakılmıştır
çünkü bir çok hukuk kuralı hem kamu, hem özel çıkarları aynı yönde dikkate almaktadır),
2- Disiplin teorisi (Subordinationstheorie/ Über-Unterordnungstheorie/ Subjektionstheorie
/sorulu önceleme teorisi ki, Kamu Hukuku hiyerarşiyi, Özel Hukuk bireysel eşitlik
düzenine dayanır, bunun için kamu hukuku tek yanlı bağlayıcı düzene - kanun/idari işlem-;
özel hukuk ise Sözleşmeyi esas alır…), 3- Eşgüdüm Teorisi (Zuordnungstheorie
/Sonderrechtstheorie özel hukuk teorisi/ modifizierte Subjekstheorie değişkin suje teori ki,
özel hukuk kurallarıyla sujelerin eşgüdümünü sağlar, kamu hukuku da özel hukuk
kurallarına kulak verir ve bu kurallar sadece devlet veya idarenin bütünlüğüne dahil başka
kamusal kuruluşların sujelerin eşgüdümünde kamusal üstün güç kullanımına sahiptir;
böylece devlet ya da başka kamu kurumları sırf üstün güç tekelini kullanmaya yönelebilir;
özel hukuk ise herkes için geçerli hukuk kurallarına dayanır; bu suretle kamu hukuku da
devletin özel hukukunu içerebilir; özel hukuk “cümle alem” hukukunu içerir (eski suje
teorisinden farkı) ve devletin olduğu yerde de herkese sahip olan devletin özel hukuku
herkesin hukukudur(buradan değişkin suje teorisine ulaşma). Nihayet kamu erkinin
üstünlüğüne dayanma, gerçekte üstün kuralla ilgili olma ölçütüdür. Çünkü, bu ölçüt gerek
kamu hukuku, gerek özel hukuku farklı işlevlere bağlar. Adı geçen disiplin ve eşgüdüm
teorileri şimdiye kadar uygulanmış değildir. Gerçi eşgüdüm teorisi tarafları artmaktadır ve
eskiden egemen olan soruları önceleme (kademeli-hiyerarşik)
teorisi eskisi gibi
savunulmaktadır. Menfaat teorisine özellikle yardım için başvurulmaktadır. Her üç teoriyi
bile giderek uygunluğuna göre dikkate almak düşüncesi mevcuttur. Kamu Hukukunun
kabulü için egemen gücün sahibi ve devletle ilgi kurmada kamu yararı baz alınmasına
vurgu yapılır. Ama sorunun doğmatik teori bağlamında tartışmalı olduğu da söylenmeli.
Özel meselelerin çözümünde sınırlama teorilerinin pratik değeri kuşkusuz zayıftır.
Belirli bir hukuki normun kamu hukukuna mı, özel hukuka mı ait olduğu sorusu
usulen/ekseriyetle problemsiz ve tartışmasızdır. Asıl güçlükler, ekseriya (takriben yargı
yolunun belirlenmesinde) bu yüzden oluşmaz. Çünkü bir hukuk normuna yönelik
kamusal veya özel hukuk karakterini görüntüleme sorunludur. Aksine bu bağlamda,
30
31
TAN/AKILLIOĞLU, s.54.
Aktaran TAN/AKILLIOĞLU, s.54-55.
80
somut meselenin hangi hukuk alanında veya hangi hukuk normuyla eşgüdüm sağlanması
gereği kuşkuludur. Kamu Hukuku ile Özel Hukuku arasındaki fark, uygulamada
ehliyet-nitelendirme sorunu değil, bir eşgüdüm sorunudur. Usulen bu veya şu teoriye
göre karar verilen içtihatın olmadığı (hatta literatürde de sallantılı ve tutarsız), aksine
değişik görüşler ışığında kuşkulu olayları kapsayıcı ve birleştirici araştırma olanağı da ifade
edilmiştir . Bireysel hususi olaylarda (kendine özgü problematik) tartışma üretiyorsa,
kapsayıcı ve düzenleyici bir yola girilme uygun düşer. Özetle, hususi olayların çözümünde
ekseriyetle değişik sınırlama teorilerinden hareket gereksizdir.Eğer hususi mesele özel
kanununda gösterilmişse(Örn. Sosyal Yardım Kanunu, Polis Kanunu…) ona göre karar
verilir. İlgili kanun kamu hukukuna ait ise ve kamusal-hukuki uyuşmazlıkları içereceği
küçük bir yol gösterme yeterlidir. Münhasıran bir normun kamusal veya özel hukuka ait
olup olmadığının kuşkulu olduğu küçük anlaşmazlıklarda teorilere başvurulabilir. Örneğin
anlaşmazlık konusu tasarruf hakkı problamatik ise (somut meselede hukuk normu yoksa
veya karşılıklı hem kamu-hem özel hukuk normları çelişik ise), eşgüdüm açıklama
yeğlenir. Her şeyden önce somut olay için daha büyük bir bağ kurma (idari işlemlerin
hedefi ve amacı saptanır saptanmaz) sağlanmalı. 32 Demek ki, işlemlerin hedeflediği amacı
saptama önem kazanmakta, yön tayininde işe yaramaktadır.
Yasal ve açık olmayan olayların dahil olduğu bir eşgüdüm sağlamada, 1- Fiili
irade açıklanması (Realakte, ki, yasal esaslara dayanmazsa daima güçlüklere sebebiyet
verir; örneğin bir memurun hizmet amacıyla motorlu vasıtasıyla trafiğe çıkması, bunu
gösterebilir; böyle bir otomobil yolculuğu ne kamu, ne de özel hukuka girer; BGH’n
anlayışına göre, kuralın hedef seçimi ile nedensellik kurulmalı; genel trafiğe katılmada eğer
üstün görevleri algılama söz konusu ise kamusal hukuk kuralları bazında hüküm
verilmelidir/ Örnek: Belediye Başkanı polis hukuku bağlamında hizmete ait bir müzakereye
katılmak niyetiyle kaymakama gitmesi gibi. Ancak sorun hazineye ait bir iş görmeye
hizmet edecekse özel hukuku kavrar/Örnek: Belediye Başkanı bir alım-satım sözleşmesi
için Belediyeye bir arazi alma sözleşmesini yapmada, yine genel trafiğe bir görev yolculuğu
için çıkılırsa esasen özel hukuk uygulaması öne çıkmakla birlikte kamusal hukuki faaliyette
sadece StVO parag.35 hususi meselelerinde- itfaiye, polis görevi… gibi- kamusal uygulama
alanı söz konusu olabilir; eğer vatandaş bir memurun belirli açıklamalarını yalanlama ve
kaçınmaya saparsa denk sorunlara bakılır; hem özel hem de kamu hukuku bağlamında
yalanlama iddiası gerçeklemeye bağlı tutulur ve 2 hukuk alanından hangisinin yalanlamayı
içerip içermediği-memurun ifadesinin sağlaması yapılır ve memurun hangi işlevinin olaya
uygun düştüğü aranır ), 2-Rechtakte= Hukuki muamelelerde daha az sorunludur, çünkü
bir hukuk normuna ve bir hukuk düzenine bağlı işleme söz konusudur. Bir idari işlem
“üstün önlem” bazında kamusal alana dayanır. Sadece bir idari işlemin saptanması-tayinin
nitelendirilip nitelendirilemeyeceği kimi zaman kuşkulu olabilir … 3- Vatandaş ve idare
arasındaki Sözleşmeler de doğal olarak kamu hukuku kurallarına dayanarak yapılır. Ama
her zaman böyle olmaz. Bazen da sözleşmenin genel karekteri ve sorumluluk hukuku
amacı öne çıkabilir, 4-Kamusal önlem ve araçların kullanımı, özellikle Belediyeler gibi
(trafik ve kamu hizmeti gören kurumlar, ana okulu, yüzme kuruluşları Müzeler…) özel
hukuk biçiminde idari işlevler görme, kamusal usullerle veya özel hukuk biçiminde
genişletilebilir. Bu durumlarda sadece somut özel durumların eşgüdümüne göre değil,
aksine ilk önce tüm orantılı kullanım eşgüdümüne göre sorgulama yapılmalı. ..Eğer
iddiaların kabulüne neden olan kamusal çerçeve yansıtılıyorsa, Belediye nizamnamesine
göre Belediyenin kamusal yön saptamasındaki gibi o zaman kabul sorunu kamusal alan
32
MAURER,s.46-47.
81
dahiline olacaktır, bununla birlikte özel hukuk karışımı tasfiye edilmiş olacaktır ( İki
basamak teorisi).ÖRNEK: Belediyeye seçim için B partisi seçim yapmak(salonunda) için
bir talep dermeyan eder. Talep bir idari tahsisi içeriyorsa (tasarrufu ise/kamusal
tasarruf), salonu partiye verme işlemi kamusal bir işlem olduğu için olay kamu hukukuna
dahildir. Yok eğer uygulama bir kira sözleşmesi kapsamında olacaksa özel hukuk
çerçevesi belirleyici olacaktır ( BVerwGE 32,333,334), 5- Bir iki kuşkulu olaylarda,
yasama veya içtihat yoluyla(geleneksel ya da uygun çözümle) bir veya başka düzenleme
alanı oluşturulabilir veya tartışmalar sıfırlanabilir 33. ÖRNEK: Alman Federal Postanesi ve
müşterileri arasında, postane kullanım ilişkisi önceleri kamusal kurallar esas alınarak karar
veriliyordu (BVerwGE 71,85,87). Şimdi ise Postane yapılandırma reformundan beri
(FAG:Gesetz über Fernmeldeanlagen- Poststrukturgesetz-Postneuordnungsgesetz), posta
hizmetlerinde yapılan özelleştirmede(posta hizmeti,posta bank,Telekom) özel hukuk
alanına geçilmiştir).
Yine yukarda yaptığımız açıklamalara dönersek, kamu hizmeti ve genel idare
esasları ilişkilidir. Kamu hizmeti değişimi karşısında yeniden tanım gerekli gibi
durmaktadır. Çünkü hukuksal rejim bağlamında görevli yargı araştırılırken, idari kamu
hizmeti yanında sinai-ekonomik kamu hizmeti de araştırılmalıdır. Endüstriyel ve ekonomik
kamu hukuku uyuşmazlıkları zorunlu olarak özel hukuk-kamu hukuku konusunda bir
tanımı gerektirmektedir. Örneğin Fransa, bağımsız otoriteler konusunda, klasik yaklaşımı
bozmadan kamu hukuku/ özel hukuk GENEL ETKİLEŞİMİNİ ekonomi bağlamında idari
yargı / adli yargı arasında bir yetkileme paylaştırmasına gitmiştir 34. AYM, KAMU
HİZMETİ KAVRAMININ GENLEŞMESİNDEN (“genel idare esaslarına göre
yürütülen hizmetler alanının dışına taşan ve yayılan bir kapsamı
olduğu…genişlediği”) söz etmiştir (AYM, K.1971/7). Yargı makamlarının ayrıma giriştiği
henüz söylenemez. Danıştay’a göre ticari amaçlı bir yüksek öğretim “tecviz” edilemez
derken, AYM de ekonomik nitelik taşımayan “kamu işlerinin” kazanç amacı
gütmeden yapılması Anayasanın temel kuralıdır görüşleri hatırlanmalı. Esasen ayrım
yapmak çok zor görünmektedir. Ancak sorun yargının omuzlarındadır. Her olayda hizmeti
niteleme durumundadır. 1982 metni temelinde dar anlamda bir idari rejim benimsediği
söylenebilir mi? ANAYASA 154,155, 125,115,124 , 157 ve 8, 2,37. maddelerini birlikte
analiz ettiğimizde
idareye dar anlamda bir idari rejim uygulaması öngörüldüğü
söylenebilme olduğu yazılmıştır ama bu hükümlerin böyle bir uygulama için anayasa
babalarınca getirilmek istenmediği de tartışılabilir. Çünkü sosyal ve ekonomik haklar
bölümü için devlete verilmiş görev- yetki ile 167.madde kuralının kurumsal düzeyde
yasamanın genel ilkelerden ayrılarak kurallar koyabileceği savunulabilir. Örneğin SPK, 91
S.KHK ile kurulan İMKB’nin rolü önem taşır. Yine ÖZELLEŞTİRME sorunu ve devlet
karışması hükümleri ( 47,46, 125/1) önem taşır.
33
MAURER, s.47-53.
HUBRECHT, Droit public economigue, Paris 1997,s.62(Aktaran KUTLU GÜRSEL,”İdari
Yargının Görev Alanı ve Borsa Uyuşmazlıkları”, www.danistay.gov.tr.
34
82
III. İDARİ YARGI YOLU DEĞERLENDİRMESİNİ SÜRDÜRME
a. ANAYASA HUKUK DEVLETİ GEREĞİ UZMAN İDARİ YARGI
KOLUNU İÇERİR DAVA İDARİ DAVA, YARGI İDARİ YARGI YOLUDUR
İDARİ REJİM İZDÜŞÜMÜNÜ benimseyen devletlerde, İDARE HUKUKU
BAZINDA İdare üstündeki düzenleme alanının saptanması ve İdarenin
faaliyetlerinin(işlem-eylemlerinin)ürettiği ne tür uyuşmazlık ve davaların İDARİ
YARGISAL KORUNMAYA esas alınacağı sorun olmayı sürdürmektedir. Ancak idari
yargılama paradigmasının var olma nedeninin denetimde adli yargıya kıyasla bir “uzman
yargı kolu” olmasına ve denetimi adli yargıya oranla etkili yapabilmesine bağlanmaktadır.
İdari yargı kolunun asıl işlevi ise İdarenin hukuka uymayan eylem ve işlemlerine karşı
birey veya toplulukların, gurupların korunmasını içerir.Belki yargı birliği sisteminde
İdarenin işlemleri, eylemlerine karşı koruma öngörülmüş olabilir ama İDARİ REJİM
İZDÜŞÜMÜNÜ benimseyen Kara Avrupası Sistemi İdari Yargı, kendi dinamiklerinin
ürettiği bir olgudur ve denetim bu mahkemeye bırakılır.Bu bağlamda İdarenin yönetilenlere
verdiği zararlardan korunmayı genel mahkemelere bırakma etkili korumayı
zayıflatır.Dolayısıyla İdari Rejimi benimseyen devletlerde İdare Yargının görev alanını
saptama ( ne tür davalar idari ve ne tür davalar adli yargıda çözümlenecek) teknik bir sorun
olarak yansır ama asıl sorun Hukuk Devletinin egemen kılınması olayıdır. Esasen İdari
Yargı Hukuk Devleti esasını simgeler ve demokrasilerde hukuk devletinin kırmızı
çizgilerini koruma işlevi doğrudan İdari Yargıya düşer. Hukuk devleti(hukukun üstünlüğü)
kavramı demokrasinin önemli temellerinden birini simgeleyen “milli irade” formatının
oluşturduğu otoritenin egemenliğinin sınırlandırılması amacını da güder. Eğer böyle
olmazsa temel hak ve özgürlüklerin zedelenmesi gerçekleşebilir. Dolayısıyla İdari
yargılama denetimi birey-devlet dengesini kurma ve hukuk devleti sorunudur.
Bu açıdan adli-idari yargı görev alanının korunmasını sağlamada bazı önlemler,
ölçütler öngörülmüş ve Uyuşmazlık Mahkemesinin (UM) kurulması (md.158)
düşünülmüştür. UM, adli-idari-askeri yargı yolları arasındaki görev ve hüküm
uyuşmazlıklarını çözdüğüne göre, İdari Yargı Yolunun anayasal benimsendiği söylenebilir.
Hükümde geçen“görev”,davaya bakacak olan mahkemenin saptanmasıdır. Hukuk devleti
unsurlarından “belirlilik”, “hukuki güvenlik” ve idarenin eylem-işlemlerinin idari yargı
denetimine bağlı kılınması gereği, Anayasanın 2, 125, 155, 140, 142 çekim alanına dahil
olup idari yargı kolunu işaret eder. Öyleyse idari yargı alanı kendine özgü davalara
bakacaktır. Bu dava türü de “idari davadır”. Şu var ki, idari yargılama alanını saptamada
yararlanılan, kamu hizmeti, kamu yararı, kamu gücü, kamu kanunu, genel idare
esasları, asli ve sürekli görevler, İdare Hukuku, İdare gibi kıstasların çok oluşu,
belirsiz,yetmez, kavramların kıstas alınması, görev alanını belirlemede güçlük üretmekte,
kıstasların hiçbirisinin tek başına idari-adli görev ayrımını sağlayıcı özellikte olmadığı ya
da nesnel hukuksal alt yapısının olmadığı da söz konusudur. 35
UM ise çözüm ararken birkaç ölçütü bir arada kullanmaktadır. Bugün İdare
HUKUKUNDAKİ gelişimler, adli-idari yargı alanında birbirleri aleyhine gelişimleri
üretmektedir. Örneğin idari sözleşmelerde idari yargıya girmede 2 koşul aranır: 1Sözleşmenin bir kamu hizmetinin görülmesi için veya kamu hizmetine katılma için
yapılması, 2-Sözleşmede Özel Hukuk yetkilerini aşan yetkilerin İDAREYE tanınması.
35
GÖZÜBÜYÜK, s.81-82.
83
UM 1 Nolu ilk kararında idarenin taraf olduğu sözleşmenin ne nitelik taşıdığını
arayarak idari sözleşme olup olmadığını irdelemiş, değinilen 2 koşul bağlamında Orman
İşletmesine dair sözleşmenin idari yargı görev alanına girdiğini saptamıştır (DKD
31,s.50 vd. : K.1946/1) Danıştay da kendi görev alanını saptarken bu 2 koşula ağırlık
tanımıştır. Ancak “kamu hizmeti” kavramının belirsiz olması bazında 2.koşulu dikkate
almıştır. Örneğin kamu hizmetinin yasa ile idareye verilmesinde ve bir ayni hakka
müdahalenin önlenmesinde idari yargıda dava açmayı gerektirmez diyerek iki kurum
arasındaki sözleşmeyi olayda müdahaleyi kaldırarak “eski hale getirme” anlamında
değerlendirerek adli yargıyı görevli sayar 36. İşte çeşitli ölçütler kullanımı görev saptamada
yetersiz-uygun düşmez ise, görev belirleme yasamanın takdirine bırakılırsa yargı yolları
işlevlerini tam olarak uygulayamaz. Bu cümleden olarak kargaşayı önlemede yargı yolu
için anayasal dayanaklar (pozitif hukuk dahil) aranarak sorgulanmalı.
b. SORUNA ANAYASAL TEMELLER VE UYGULAMA BAĞLAMINDA
BAKMA
(1) AYM, uç örnek ODTÜK’nu için itiraz yoluna başvuran Danıştay’ın kanunun
anayasaya aykırı gördüğü hükümlerini (md.6/F, 17) sorgulayıp iptal kararı vermiştir
(AMKD14,s.170-186). Söz konusu 7/F hükmü,geçerli mevzuat hükümlerine bağlı
kalmadan öğretim üyelerinin tayını,ücreti,hizmet koşullarını..yansıtıyordu. Dahası
öğretim.üyelerinin üniversite ile olan ilişkilerinde özel hukuk hükümlerine bağlı kılındığı
görülür.AYM, 1961/ 140-2.fıkrası babında doğan davaların “idari dava” (”idari
uyuşmazlıkları ve davaları görmek”) anlamında (İdare Hukukunun ve idari yargının
düzlemini yansıtan ‘bilimsel ve nesnel bir içerik’ saptaması: “Bir tasarruf veya kararın
idari işlem sayılabilmesi için o tasarruf veya kararın bir kamu kurumunca ya da idare
örgütü içinde yer alan bir idari makamca verilmiş olması ve idarenin idare hukuku
alanında gördüğü idari faaliyetlerle ilgili bulunması gerekir”) olduğunu, kurumun
kamu tüzelkişisi olduğu, hizmetlerinin asli-sürekli kamu hizmeti bağlamında yürütüldüğü
ve bu hizmetlerle ilgili işlemlerin birer idari işlem olması nedeniyle 17.maddenin önerdiği
adli yargının çözüm yeri olmasını 140.maddeye aykırı bularak iptal etmiştir (AMKD 14,
s.186). Burada “idari” nitelemesinden çıkılarak, yasamanın idari bir konuda adliyeyi
çözüm yeri olarak gösteremeyeceğini işaretleyerek “neyin veya hangi işlerin idari
sayılabileceğini” tartışmak durumunda kalmıştır. Özetle, Danıştay’ın ilk ve genel olarak üst
derece olması hükmüne (md.140/1, 1982/md.155/1) dayanarak, yasama organının kanun
koyma takdir yetkisinin bir idari dava çözümünü diğer bir idari yargı makamına bırakmak
olduğunu ve bir idari davanın çözümünü adli yargı yoluna bırakamayacağı sonucuna
ulaşmıştır. AYM irdelemelerinde endüstriyel-ticari faaliyetler dışında (ki, 167.madde
görmezden gelinir) kamusal üstün yetkilerin kullanıldığı-kullandırıldığı konulardaki
işlemler idari olacaktı. Ayrıca kararda, Danıştay’ı devre dışına itme, yapılacak olan
denetimin biçimsel ve etkisiz olacağına (etkili koruma sağlayamayacağı tezi) işaret eder.
Başka anlatımla, adli yargılamayı görevli kılma İdare Hukuku ilkelerine göre “idari eylem
ve işlem” sayılabilecek konular hakkında yargı denetimini yasa ile adli yargıya bırakarak
sonuç alınabileceği varsayımı, anayasal dayanaktan yoksun “şekli bir denetimden” öteye
gidemeyecek bir görüş olur. Bir kez adli yargının amacı, uyuşmazlığın “hak ve nasfet
kurallarına” göre çözüm olup haksızlığı giderme ve zararın karşılanmasıdır. Oysa İdari
yargının amacı, İDARENİN idare hukuku kapsamında ve kanun çerçevesinde tutmayı
hedefler. İdareyi hukuk alanında tutmayı amaçlar.Örneğin, idare kanunları aşma,kötüye
kullanma (mevzuata aykırı işlem-eylem yapma)durumunda işlem-eylemi iptal yaptırımına
36
GÖZÜBÜYÜK,80.
84
tutar. Eski duruma geri dönülür. Bunun bir meşrulaştırma olduğunu söyledik. AYM bu
düşünce tarzıyla, idari yargı yolunun kapatılmasını ve dolayısıyla idari eylem-işlemin iptali
önlenerek hüküm sürmesinin sağlanacağını vurgular. Bu anlam “her türlü işlem ve eyleme
yargı yolu açıktır” hükmüne de aykırıdır, hukuk devletine de aykırıdır; çünkü, idari davanın
çözümünü adli yargıya yöneltme, idarenin davranışlarına karşı etkili bir koruma içeren
hukuk devleti ilkesini de zedeler. Kuşkusuz bu karar, sorunu bir görev sorunu olarak
irdelemekten başka, asıl demek istediği hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilmesi
meselesidir. 37
(2) 1982 Anayasası 1961 metnindeki “idari dava” terimini, dönüştürerek “belli
davalarda”, “davaları görmek” diyordu (md.155/ 1-2). Bu değişiklik, “idari dava”
terimini bırakıp nitelemesi düşürülen “davaları” ibaresine yer verme yasamanın takdir
yetkisinin görev belirlemesinde mutlak olduğu görüşü, “kanuni hakim güvencesine”
(md.37) dayandırılarak ileri sürülür 38 . AYM, 233 S.KHK’nın Bazı Maddelerinin
Değiştirilmesine ve Bu KHK’ye Bir Madde Eklenmesine Dair KHK’nın iptali dilekçesi
önüne gelince (KHK madde 6 ve 8 iptal talebi) iptal kararı verir. İstemde, KİT Personeli ile
yapılacak sözleşmelerden doğacak uyuşmazlıkların adli yargıda görüleceği hükmü
bağlamında, İdari Sözleşme niteliğinden yola çıkarak Anayasanın 125/1.maddesi hükmüne
dayanır ve burada vurgulanan “idari eylem ve işlemler…” kuralının kamu hukuku ve özel
hukuk işlemlerini kapsadığını işaretler. Kamu Hukuku alanına dahil idari eylem ve işlemler
için idari yargı, özel hukuk alanına giren işlemler için de adli yargının görevli olacağı
sonucuna ulaşılır. Aksi bir durum olursa 37.maddeye çelişki olur. AYM 6 ve 8.maddelerin
aykırı norm oluşturmasını 155/2.fıkradaki “davaları görmek…idari uyuşmazlıkları çözmek”
kavramlarının Danıştay çekim alanına giren gerekçeler olarak gösterip sonuca ulaşır
(AMKD 24,s.465 vd./K.1988/55).
(3) AYM başka örnekler de verir: “ Enerji alanında yeni enerji üretim-iletim ve
dağıtımı tesisleri kurma…işletme haklarını devir almalarını öngören hükümlerine göre
3.kişilerle yapacakları sözleşmeler özel hukuk hükümlerine tabi olup imtiyaz teşkil
etmezler” (3974 S.K. Ek madde 5) hükmü hakkında iptal kararı verir.Yine Bazı Yatırım ve
Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli …Hakkındaki Kanunun (2996 S.K.md.5: “Yüksek
Planlama Kurulunca belirlenen idare ile sermaye şirketi veya yabancı şirket arasında
imtiyaz teşkil etmeyecek nitelikte bir sözleşme …özel hukuk hükümlerine tabidir”
kurallarını aykırılık ölçeğine tutarken “imtiyaz teşkil etmeyecek nitelikte” ve “sözleşme
özel hukuk hükümlerine tabidir” ibarelerini aykırı norm düzeyi ile değerlendirip iptal ettiği
görülür(K.1994/42-2; 1995/23).Yüksek Mahkeme burada da sözleşmeleri “kamu hizmeti
imtiyaz sözleşmesi” bazında değerlendirip yukarda anılan gerekçe ve anayasal dayanakları
destek yapar. Ancak asıl sorun imtiyaz sözleşmeleri benzetmesi, Anayasayı değiştirme ve
Danıştay’ı denetimsiz bırakma halinde de sürecek mi?
(4) AYM, 140.madde bağlamında düşünce üretir ve 155.madde değişimini
(125,37.maddeler dahil) aynı yönde sürdürür. GÜNDAY, Mahkeme eski DK (md.30)
kapsamında (Anayasada olan bir tanıma göre değil) “idari dava” ibaresini açımladığını,
oysa (kanımca da) anayasal dayanak esası belirtilerek aynı noktaya ulaşmak kabildi 39der.
Çünkü der, anılan 6/F ve 17.madde iptal edildiği anda 1961/140-son (“Asker kişilerle ilgili
idari işlem ve eylemlerin yargısal denetimi AYİM’nde yapılır” normunun anlamının
“mefhumu muhalifinden hareketle sivil kişileri ilgilendiren idari eylem ve işlemlerin
MEMİŞ, Türkiye’de Anayasa…, s.168-196.
YAYLA, İdare Hukuku, 1990, s.32.
39 GÜNDAY, “İdari Yargının Görev Alanının Anayasal Dayanakları”, AY, Ankara 1977, s.352-353.
37
38
85
yargısal denetimi” de özetle sivil idari yargı yerlerinde yapılmalı ve bu düşünce tarzına
göre de “idari davalar”, idari eylem ve işlemlerin yargı denetimini gerçekleştirecek davaları
simgeler. Aynı düşünce üretimini son Anayasa155/2. fıkrası bazında (ki, fıkrada “idari
dava” değil sadece “davalar” denmekte) sürdürülebileceğini vurgulayan yazar, sözü özel
görevli AYİM’nin düzenlendiği 157/1.fıkrasına getirerek, “AYİM, askeri olmayan
makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin
idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargısal denetimini yapan ilk ve son
derece mahkemesidir” hükmünü bir anayasal güvence normu olarak kanıt gösterir.
Gerçekten bu güvence anayasa ile sağlandığı için asker kişilerin askeri hizmete dair
muhatap olduğu idari eylem ve işlemlerin denetimi artık başka bir yargı koluna taşınamaz.
Ve özel görevli bir idari yargının (AYİM) güvenceye kavuşturulması yanında “genel
görevli bir idari yargının” anayasal dayanaktan yoksun olduğunu söyleyebilme çok zayıf
kalır. Bir kez “askeri hizmete ilişkin”, “asker kişileri” muhatap alan idari eylem ve
işlemler bir yana bırakılırsa, genel idari yargı alanı ortaya çıkar. Öyleyse, askeri hizmete,
asker kişilere yönelmiş olmayan idari eylem ve işlemlerin yargısal denetimini yapacak yer
genel idari yargıdır. 40 Ve anayasa bazında AYİM’nin görev alanını, yasamanın takdir gücü
ile – kanunla anayasa dışına çıkaramayız. Bu bağlamda genel idari yargı denetimini de
kanunla anayasa dışına çıkarmak olanaksız olmalı. Bu anlayış, kanunlarda yer alan idari
yargının görev alanının tanımlanmasına esas alınan “idari dava” tanımına yer
bırakmayacaktır. Ayrıca, herkesin doğal hakim önüne çıkarılması ilkesi bazında yasa
koyucuyu görev bağlamında serbest bırakan “tabii hakim ilkesi”ne (md.37)dayanarak idari
yargının görev alanını saptama gereksiz olacaktır . Ancak gerekçede doğal hakim ilkesi,
“suç ve cezaların kanuniliği” ilkesinin suç yargılaması hukukundaki “mukabili” olarak
“kanuni hakim”, “kanunun gösterdiği hakim” ifadeleriyle mahkemelerin görev yerlerinin
“kanunla” belirlenebileceğine işaret eden madde gerekçesi, YAYLA’nın görüşünü
desteklerken, dikkatimizi yeniden AYM görüşüne çekmektedir. Gerçekten 37.madde,
yargılama anındaki mahkemeye işaret ederek olağan mahkemeleri kastetmekte, kişiyi veya
olayı göz önüne alarak mahkeme kurma olanağını sıfırlamakta ve “tarafsız yargı mercii”
güvencesini oluşturmakta, “kanunun gösterdiği hakim” kavramı ise yasamanın takdir
yetkisiyle görev ve yetki alanını saptamayı yansıtmaktadır.Ancak “idari yargı yolu” var
mıdır sorusu bizi anayasanın 125, 142,155, 157-158.maddeleri ve başlangıç ilkelerinin
birlikte sorgulanmasına götürecektir. Anayasanın yorum ilkeleri bağlamında anayasal
hükümlerin eşit olduğunu bilmekteyiz. 41 Ne var ki, gerilimli anayasa ilkelerinin çelişkileri
olanak ölçüsünde hukuk devleti-demokrasi kırmızı çizgileri bağlamında yorumlanarak
somutlaştırılmalıdır. Her ne kadar, 37.madde yasamaya görev alanını saptama yetkisi
veriyorsa da bu yargı yolunu gösteren maddeler kapsamında olacaktır. 158.madde adli,
idari ve askeri yargı yolunun varlığını kabul etmekte, 125.madde “idari yargı yolu” demese
de Alman Anayasası 19/4.fıkradaki “kamu erki” yerine “idarenin” kullanıldığı sonucu
çıkarılabilir.”Başka bir yargı yolu izlenmiyorsa genel yargı yolu takip edilir” hükmünü ret
edecek bir hüküm anayasamızda yoktur. 154.madde, “adliye mahkemelerince verilen ve
kanunun..” girişi, 155.maddede ise “idare mahkemelerince verilen ve kanunun…”
çakışmaktadır. Anayasanın adli yargı yolu için düşündüğü, idari yargı yolu için de
geçerlidir. Burada Danıştay’a tarihsel gelişim olarak DANIŞTAY tipi diye nitelendirilen
yapılanmadan söz edebiliriz. Örneğin 155/2.fıkra ( “…idari uyuşmazlıkları çözmek ve
kanunla gösterilen diğer işleri yapmak”)hükmü, Danıştay’a saf idari yargılama(Almanya
40
41
GÜNDAY,s.352-353(Yazar ‘ aynı doğrultuda BİLGEN’ demektedir).
MEMİŞ, Türkiye’de…, s.441.
86
gibi) dışı görevler de yükler. Ama bu Danıştay’ın “idari davaları” çözme biçimli asıl
fonksiyonunu kaybetmez. Esasen DK 26.maddesi yasamanın bu yönde takdir hakkını
kullanarak “idari uyuşmazlıklar ve davaların” ibaresi, mademki Daireler Genel
Kurullarında incelenerek karara bağlanacak, hükümdeki “idari uyuşmazlık” terimi “idari
dava” yerinde kullanılacaktır. Ancak “idari işlere dair görev” başlığında idari işlere ait
“idari uyuşmazlıklar” terimini yukarıdaki anlamdan farklı kullandığı gözlenir. Tekrar
Anayasaya dönersek 157.madde ise örtülü olarak sivil idari yargı idari davalarını
yansıtmakta, anayasanın askeri hizmete ilişkin bir yargı kolunu gösterirken sivil idari yargı
yeri kolunu göstermemesi olanaksızdır. 155.madde “davaları görmek” diyor ama
devamında “idari uyuşmazlıkları çözmek” ibaresini kullanırken gerekçede “Danıştay
idari bir kaza organı olmakla beraber” ifadesiyle adeta “idari yargı yolu” ifadesini
yansıttığı vurgulanabilir. Özetle Anayasanın değişmez kuralı hukuk devleti(md.2)
bağlamında uzmanlık dalı olan İDARİ YARGI YOLU teriminin varlığı (Yoksa UM niçin
kuruldu?) ANAYASAL BİR ZORUNLULUKTUR ancak yasama kendine özgü bir yargı
yolu olan adli yargıya idari dava çözümünü getiremez. Belki istisnai olarak bazı ölçütlerin
adli yargıda çözümlenebilecek konuları kapsaması halinde, idari yargı işlevine-yararlarının
sağlanabileceği hususlarda, zorunlu olabilecek durumlarda yasamanın sapması
düşünülebilir. Esasen yasamanın genelliği ilkesi yasamanın takdir yetkisini, hukuk devleti
ve hukukun genel ilkeleri bazında sınırlar. Onun için AYM’nin girdiği yol kanımca
doğrudur ama asıl destek alacağı yer anayasa normu olmalıdır. Temel hak ve özgürlüklerin
korunmasında devletin sınırlanmasını sağlayan hukuk devleti işlevini kendi doğal yolunda
uygunluk denetimi sağlayan idari yargı yolunun (YASAMA anayasal düzene, yürütme
kanuna, yargı hakka dayanır) bağımsız olmadığını söylemek, yasama ve yürütmenin
üstünlüğünü getirir. Bu ise anayasaya göre, denetim egemenliğini kullanan yargının yargı
yolu olmadığı sonucunu üretir ki, bu da anayasaya aykırılık oluşturur. Dolayısıyla
Anayasada idari yargı yolu dayanağı esas alınmıştır. Önemli olan Anayasanın idari yargı
yolu izdüşümünün varlığını söylettirmektir. Bunu söyleme, İdare Hukuku kurallarının (dar
veya geniş olsun) uygulanma zorunluluğunun kamu erki ve üstünlüğü kullanımı söz konusu
olan kamu hizmeti parametresine hizmet eden alanlarda idari yargı esas alınmalıdır. Ancak
genel idare hukuku ve özel idare hukuku alanlarında bireyleri, toplumu koruyacak olan her
uyuşmazlıkların çözümü, başka deyişle idari davaların çözümü idari yargı yoluna ait
olacaktır.
c. KAMU YARARI-TOPLUM YARARI UZMAN YARGI KOLUNU
GEREKTİRİR
Yasamaya tanınan takdir yetkisi hiç kuşkusuz kamu yararına aykırı kullanılamaz.
Kamu yararı, toplumun genel veya ortak çıkarının nasıl saptanacağı ya da hangi araç
ve yöntemlerle gerçekleştirilmesi gerektiği s orularına verilen cevapları simgeler.
Üstelik idarenin bir faaliyetine kamusal özellik kazandıran kamu yararı paradigması,
hukuka uygunluğun bir ölçeği olarak kullanılan bir terimdir. Şu var ki, çok işlev gören bu
kavram (devletin doğrulamasını yapmada yararlanılır, kamusal işlerin hukuka
uygunluğunu test etmede kullanılır, temel hakların sınırlandırılmasında kullanılır,
idareye uygulanacak özel kuralların başka anlatımla İdare Hukuku uygulama alanını
çizen bir ölçektir, yargıcın yetkilerinin saptanmasında esas alınır, özellikle bir
faaliyete devlet-kamu faaliyeti niteliği bahşeder, idarenin faaliyetinin kamu hukukuna
uygunluğunun nirengisidir ama bu kavramın “içeriği, konusu, maddesi” komplekstir
ve tanımlama “şekil” bazında sürdürülmektedir 42), belirsizlik de taşımaktadır. AYM de
42
DURAN, İDARE HUKUKU, s.25 vd.
87
kamu yararının “çok işlevli” olduğunu vurgular ve kavramın somut her olaya göre ele
alınması yarar sağlar, esneklik oluşturur. Onun için “şekil” tanım önem kazanır, çünkü
yasamanın “kamu yararına” yöneldiği yazılır, diğer ifadeyle her yasa kamu yararını
amaçlar. Bu varsayımdan idare de nasibini alır. İdarenin her işi zıddı söylenmedikçe kamu
yararını simgeler.
(1) 1982 Anayasasında kavram, yasanın dayanak varsayımı ( “yasa, kamu
yararıdır”), özel bir anayasal düzenleme (KAMU YARARI başlığında 43- 47. maddeler,
ki kamu yararının içeriğinin düzenlendiği ilginç bir yaklaşım olup geleneksel “şekil”
tanıma istisna oluşturuyor, yasamayı bağlayıcı tezi öngörüyor, temel haklar kısmında
düzenleme yapılmakta), temel hakların nedeni sayılması = kamu yararı genel sınırlama
ölçütüdür( md.13, tüm haklar için sınırlama nedenidir). Toplum yararı / kamu yararı
Anayasada farklı düzenlenmiştir (md.35,165). Anayasa devlete toplumsal-ekonomik
görevler yüklediğine göre, kamu hizmetlerinin tümünü kapsadığı söylenebilir.
Dolayısıyla devlet her şeyi güdümüne alacaktır. Buna öngörme-planlama da dahildir
(md.166/1). Öyleyse yıllık programlar ve planlar, kamu yararını simgeler ve plan, toplum
yararı + kamu yararı birlikte algılanır. Öyleyse plan özel hukuk öznelerini de kapsar.
Plan kamu kesimi için bağlayıcı, özel sektöre yol vericidir, Yargının doğrudan
denetimine bağlı değilse de idarenin denetiminde referans norm olarak alınır. 43 Ancak
Anayasa, ekonomik kamu-özel ayrımını içerir. Anayasanın 46-47 hükümleri ve 167
planlaması, kamu yararı-toplum yararı (kamu/özel ayrımı bir bakıma) bağlamında
özelden devlete geçerken kamu yararı kavramını düzenlediği izlenebilir. Özellikle
planlamada “toplum yararı”(özel sektör uygulamasında bir ölçek) kullanıldığı
vurgulanmalı. AYM ise kamu yararı uygulamasında 44 kavramın genel kapsayıcı, kamu
hizmetinin kamu yararını içermesi, terimin toplum yararı ile uyum içinde olması,
terim bir sınırlama ölçeğidir, kamu yararı toplum yararıdır ve değişken olup
üstündür vurgularını yapar. Ama kamu yararının bireylerin ve toplulukların dışında soyut
bir kavram olarak izlendiği de söylenemez.Doktrinde yapılan tanımlarda toplum içinde
“önlenemez yarar çatışmalarında, çoğunluğun azınlığa, sayıca çok olan gurubun
çıkarlarının sayıca az olan kişiler in çıkarlarına üstün tutulması” gözlemleri, kimi
zaman çatışan yararlar arasında nitelik dengesi olmadığı, bu durumda sayıca az topluluğun
veya tek bir kişinin çıkarının çağdaş ölçekte üstün olabileceği, şu var ki, aynı özellikli yarar
ya da haklar çatışınca, kamu yararı ölçeği sayısal çoğunluktan yana olacaktır. İşte bir
arada yaşamayı sağlayan ortak toplumsal değerler denkleminin çözümü kamu yararı
teriminin türevleri olan DÜZEN ve ADALET iksirleridir. Düzen izdüşümü, Toplum
yaşayan düzen olarak varlığını sürdürürken parçaları arasındaki işlev uyumluluğu da
sürdürme zorunluluğunu taşır. Uyum, asgari yaşam amaçlarında birleşme ve bu
amaçlara toplumu taşıma ile gerçekleşebilir. ADALET ise belirli bir eşitliği
sağlayacaktır: Örneğin güç ve yetenek bazında ödüllendirme. 45
43 TAN, Planlamanın Hukuki Düzeni,TODAİE, 1976,s. 5-24. Planlama için YENİ BİR ekonomik
hukuk anlayışının olduğu, bunun temel ayrım özel/kamu hukukları üstüne çıkması görüşüyle ele
alındığı gözlenir(Bk.TAN, Ekonomik Kamu HUKUKU,TODAİE,1984, s.3.), AKILLIOĞLU,
“Kamu Yararı Kavramı Üzerine Düşünceler”,İHİD, DURAN’A ARMAĞAN özel sayısı, S.1-3,1988,
s.11-18.
44 AKILLIOĞLU, İHİD, s.18-20.Özellikle bk. AMKD 15, s.253 vd., AMKD 2, s.216 vd., AMKD 6,
s.6 vd.,AMKD 1, s.194 vd., AMKD 17,s.56 vd., AMKD 12,s.145 vd.
45 Bk.TUNAYA, Siyasal Kurumlar ve Anayasa Hukuku, 1980, s.165-170; AKILLIOĞLU,”Kamu
Yararı Kavramı Üzerine Düşünceler”, İHİD,Lütfi DURAN’A ARMAĞAN, S.1-3, 1988, s.11
88
(2) Nihayet dar anlamda kamu yararı, teknik hukuk olgusu olup İdare
Hukukunun malıdır. Örneğin kamulaştırma kararı almak için önce kamu yararı kararı
almalıdır. Geniş anlamda kamu yararı ise anayasal siyasal-sosyal ilkeleri içerir. Bir
arada yaşamada ortak toplumsal değerlerin formülüdür. Bu bağlamda özel sektör
kamu sektörü aleyhine genişlerse durum nedir? Kalkınmada müdahalecilik mi, yoksa
liberal mi olmalı? Kavram ideolojiler arasında bir tercihe dayanır. Tüm fedakarlıklar
(kemeri sık) kamu yararına oluşur. Kavram bir “kalıptır” ve değinilen manevi unsurları
düzen ve adalettir. Düzen belirli bir ideolojinin somutlaşmasıdır. Kamu yararı, düzen
fikrine bağlı olarak yansır. Kamu özgürlüğünü sınırlama demek önce düzen
kavramından yola çıkma ile olur. Bugünün adaleti sosyal işlevlidir ve “sosyal devleti”
üretmiştir. Anayasanın 2.maddesindeki sosyal devlet unutmayın zedelenmesi olanaksız bir
kavramdır. Dar anlamda kamu yararı yetkili organ eliyle gerçekleşir. Zorluğu yargı çözer.
Ama geniş anlamda kamu yararını belirleme sadece yargı işi değildir. Sosyal ve siyasal bir
durumdur da. Diğer ifadeyle Anayasanın uygulanmasıdır. Bu bağlamda kamu yararını
saptama (toplum yararını saptayıcı, ama özgürlük sınırlamada denetimsiz kalamaz,
kanunların Anayasaya uygunluğunu denetecek olan yargı, “toplum yararı ölçüsünün
yerindeliğini” de ele alabilir, çünkü toplum yararı nesnel niteliklidir, soyut keyfi
yorumlara bağlı değildir) siyasi iktidardadır. Anıldığı üzere anayasadaki kamu yararının
teknik ve dar anlamı (teröre kurban giden DOĞANAY hocamızın tanımıyla) “kurulu
düzenin korunmasındaki çıkardır”; örneklersek kurulu düzen özel mülkiyete
dayanıyorsa, kamu yararı özel mülkiyetin korunması bağlamındaki yarar anlamını
simgeler);toplum yararı ( ki, ülkede yaşayan tüm insanların ortak çıkarını özümser ve
düzenin ortak koruyucu özelliği,”altyapıyı oluşturan ortak mülkiyet anlayışına bağlıdır”
) ise, geniş ve ideolojik bakışı özümser. 35.MADDEDE MÜLKİYET HAKKININ “toplum
yararına aykırı kullanılamaz” hükmü, sosyal bağlamda bu hakkın mutlaklığının
görelileştiğini gösterir. Anayasanın kurulmasını istediği sosyal devlet(md.2), siyasal
iktidara direktifler vererek (md.41-61) temel uygulama ilkeleri öngörür. Belki 13.madde
sınırlama sebepleri arasında kamu yararı yerine “toplum yararı” deyimini (ideolojik alan)
kullanmak daha uygun düşerdi. Anayasaya göre, yasama kamu yararı ölçeğine bağlanır.
Örneğin yine 35 (mülkiyet hakkı),47(devletleştirme) ve 48.(özel teşebbüs kurma)
maddelerde sınırlama ölçeği olarak karşımıza çıkar. Ve kamu yararı veya toplum yararı
olsun, her sınırlamada sınırlama koşulları amaçlanmış, kişinin maddi-manevi varlığının
gelişmesi için türdeş bir yapı olan düzeni ve adaleti gerçekleştirme yönünü
gösterecektir. 46Öyleyse özel sektör lehine yasama faaliyetleri ne anlama gelecektir?
Anayasanın üstünlüğü idareyi sınırlamayı gevşetecek midir?
d. KAMU YARARI İŞLEVSELDİR/SOSYAL DEVLET EKSENLİDİR
İrdelenen KAMU YARARI İdare Hukuku alanında işlevsel bir dayanaktır. Çünkü
hem kanun oluşumda, hem de uygulamada “belirleyici” bir terimdir (zamanla değişebilir).
Sadece, belli kişi yararları veya özel çıkarlar için kanun konulamaz ve bu genel bir kanıdır.
Mülkiyet “toplum yararı” ölçeğinde var olabilir ( AYM K. 1972/34:AMKD 10, s.478 vd.)
Kanun koyucu, kamu yararının gerektirdiği önlemleri bulmalıdır ve bu kavram
İdare Hukuku uygulamasında da “işlevsel bir kavramdır”. İdari Yargısal korunma
işlevinde yerleşmiş kanı, her idari işlemin bir amacı olmalı ve bu amaç kamu yararıdır.
Kanunda amaç açıksa, bu özel amaçtır (= kanunda tanımı yapılmış kamu yararı). Tanım
yapma veya belirleme işi idareye bırakıldıysa, klasik idare hukukunda buna “takdir yetkisi”
46
TUNAYA,s.169-172.
89
denir. Bir görüş, idare özdeş takdir yetkisi demekte ve idarenin kanun uygulamasında
“yenilik doğurma” yetkisini yansıtır. Bu durum yargı-idare temel ayrımını simgeler.
Gelenek görüş, idarenin açık hata, bireysel amaçla işlem yapmasında (az bir düzeyde)
denetimi benimsemişken zaman içinde bir normal denetim boyutuna ulaştığı gözlenebilir.
İdarenin ekonomik bağlamda, belirsiz, esnek yetki kullanması izlenimi, yargı denetiminde
güçlüğe yol açar denilmiş ve yetki saptırması, açık hata olaylarında denetim en aza inmiş
görünür. Takdir yetkisinin sadece ekonomik alanda değil, ekonomik çevre sorunlarda da
denetim güçlüğü(sürdürülebilir kalkınma) üretmiştir, denilir. Üstelik Anayasanın yaklaşımı,
yargı kararıyla idarenin engellenmemesi, takdir yetkisini kaldıracak yargı kararı alınmaması
kuralı, takdir yetkisinin denetlenememesi buyruğu gibi görülmekte yorumu yapılmıştır.
Danıştay, çeşitli kararlarında (takdir yetkisini kaldıracak yönde yargı kararı verilmemesi)
irkilme yoluna girdi denebilir. Çünkü “yerindeliğe” girilecek denilmiştir (Ama yerindelik
“olumsuz bir kavram”, takdir yetkisi ise işlevleri ve bağlı olduğu hukuki düzeni bildiğimiz
bir ibaredir). Yerindeliğin nesnel hukuk dayanağı ve uygulama alanı hakkında bilinmezlik
söz konusudur. Yargının sınır koyduğu yerindelik içeriksiz bir anlam taşır. Öyleyse kamu
yararı gerçekleştirme olgusu esas alınırsa, gerçekleme yöntemi takdir yetkisi+ yerindelik
esaslarına dayanır. Takdir yetkisi yargısal denetimi olabilen(hukuk sınırları çerçeveli) bir
değer ama yerindelik hukuk dışı, denetim çerçevesi olmayınca hukuka yabancı kaldığı ifade
olunmuştur. 47 O zaman anayasal yasak(md.125/4), yargı kararının yürütme görevini
(kanunlarda) yerine getirmeyi kısıtlamayacak, takdir yetkisini kaldırır biçimde olmayacak
hükümleri; idarenin faaliyetlerinin denetim çerçevesine sokulabilen, sokulamayan gibi ikili
bir ayrıma gitmek düşüncesi dikkate değer görünmektedir. Kamu yararının tarihsel gelişim
çizgisini çağdaş içerikle kesersek, kavramın değişebilen (ama kurulu düzenin somut
korunma aracı), akla dayalı bir değer olarak demokratik sosyal hukuk devleti ile illiyet bağı
içinde izlenebileceği ve kamu hizmeti eksenli faaliyetlerin özel kesim lehine genişlemesinin
anayasal bağlamda uygunluk denetimine bağlanarak mevcut anayasal ilkeler bazında idari
yargı yolunun varlığının somutlaştırılması hukuk devletini koruma ve devletin
sınırlanmasını sürdürme anlamına gelecektir. Kamu yararı, tartışılır hale gelmiş, değer
özelliği paslanmış, “veriye” dönüşmüş gözüküyor denilmiştir. Ancak Anayasanın yetki
sınırlamasına aldığı ideolojik değişmez maddeleri yerinde duruyor.
Anayasa idari yargı kolunu öngördüğüne göre (DANIŞTAY başlığındaki
“davalar” (md.155) sözcüğünün adli yargıyı da içerdiği söylenemez, çünkü Danıştay’ın
kendine özgü idareyi denetleme işlevine özel hukuk kurallarını simgeleyen davaları
yansıtmamaktadır), yasamanın görev saptarken idare alanını içeren kamusal yetki kullanımı
boyutunun denetiminin idari yargı denetimi dışına itme, Anayasanın değişmezlik kuralına
bağladığı 1-3.maddelerine (örneğin sosyal hukuk devleti) ters düşme, hem şekil, daha da
önemlisi yasamanın asli yetkililiği yanında, istisnai olarak değişmezlik hükümlerini
değiştirmeye yetkili olmadığı vurgulanmış, aksine başından beri “yok” yaptırımı
kaçınılmaz olacaktır. Çünkü değişmezlik hükmünün başka ne anlamı olabilir? Anayasa
denetimi şekil ve esas unsurlarını kapsar. Yetki de geniş anlamda şekil kavramına dahildir.
Esas, şekil+amaçtır. Amaç her durumda kamu yararıyla at başıdır. Öyleyse, yasama yargı
görevini saptarken Anayasanın 2.maddesinin içerdiği sosyal hukuk devletinin yörüngesinde
hareket etmeli (ki, devletin temel amaç ve görevlerini içeren 5.madde “kişinin temel hak
ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti bağdaşmayacak surette sınırlayan, siyasal,
ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya” der) ve Anayasanın analiz edilen hükümlerini
birlikte okuyarak İdari Yargı Yolunu “genel yetki” bazında oluşturmalıdır. Ve adli yargıyı
47
AKILLIOĞLU, s.20-21
90
görevlendirirken, “adliyeleşme” veya idari yargıyı daraltma yoluna sapmamalıdır. Yasama
AYİM gibi başka bir yargı yolu benimsemiyorsa genel yargı yolu olan idari yargı yolunu
açmalı, çerçevelendirmelidir. Dolayısıyla çıkarılan kanunlar doğal yoldan ayrılıyorsa ki
(37.maddeyi doğal hakim bakımından idare-birey çatışmasında genel yargı yeri olarak idari
yargıyı göstermekte) Anayasaya Uygun Yorum ilkesi devreye sokulmalı ya da itiraz yolu
ile iptal dileği devreye sokulmalıdır. Özetle idari yargı, idari işlem-eylem-idari sözleşme
uyuşmazlıklarına bakacak, denetim ise doğal hakimin hukuka uygunluk
denetimi(md.125/3) olacaktır. Bunun anlamı hukuk devletinin gereğini yapmadır. İdarenin
hukuka uygun davranıp davranmadığını adli yargıya yöneltme Anayasa, demokratik-sosyal
hukuk devletiyle bağdaşmaz. Ancak uygunluk denetimiyle ilişkili olmayan konuları adli
yargıya bırakmak normaldir. Örneğin idarenin kamulaştırma idari işlemlerinin hukuka
uygunluk denetimi, zararlarının karşılanması idari yargı denetimiyle sağlanırken,
“kamulaştırma bedelinin tespiti ve taşınmazın idare adına tescili” (2942 S.KK,
md.10,14) adliyede görülmesi Anayasa ile bağdaşır. Danıştay da bir kararında
“kamulaştırılan taşınmazın iadesi ile kamulaştırma sonucu uğranılan zararın
tazmininde” tazminata yönelik kısmın idari yargıda, iade işinin adliyede görüleceğine
parmak basar (DD 74-75, 1989,s.406-407).
IV. İDARİ YARGI YOLU ve MAHKEMELERİN TUTUMU
(1) AYM’nin idari yargının otonom bir alanı simgelediği konusundaki titizliğine
diğer mahkemelerin, özellikle UM’nin dikkat göstermediği yolundaki saptamaya katılma
savunulabilir 48. Örneklenen İmar Kanununca konulacak cezalara (md.42/5) karşı 7 gün
içinde Sulh Ceza Mahkemesine itiraz; 1608 Sayılı Umuru Belediyeye…Hakkında 486
S.K.’nun Bazı Maddelerini Muadil Kanunun (md.5) Belediye cezalarına karşı 5 gün içinde
Sulh Ceza Mahkemesine itiraz; 1475 S. İş Kanunu…Bakanlığı Bölge Müdürlüklerince
verilen para cezalarına karşı 7 gün içinde Sulh C.Mahkemesine itiraz (md.108/2) hükümleri
yetkili idarelerin disiplin sağlayıcı yaptırımları işlemlerinin hele günümüzde artık ilk derece
idari yargı yerlerine gidilmesi uygun değil midir? Değinilen kanunların hükümleri
hakkında AYM’ne itiraz define gidilebilirdi. Daha da önemlisi, Anayasanın UM kurulması
maddesinin (ki, bu madde yargı yollarının varlığını kabul etmekte) ürettiği UM’nin önüne
gelen olayda “bekletici mesele” kurumunu gözetip AYM’ne itiraz definde (md.152)
bulunmasında GÜNDAY’a katılmanın olanaklı olduğunu savunulabilir. AYM deyişiyle
(152.maddedeki “dava” geniş yorumlanır) “Genel anlamda dava, yasalarda gösterilen
yöntemlere uyularak yargı yerlerine getirilen işlerden…çözülmesi gereken
uyuşmazlıklardan oluşmaktadır” (AYMKD 17,1980, s.103). Üstelik yazıldığı üzere adli
yargı yerlerinin birçok konuda olumsuz görev uyuşmazlığı kararı vermesinde, görev yerinin
idari yargı olduğu, hatta bazen da davayı durdurup idari yargı yerlerinde bazı konularda
karar vermesinin beklendiği (ve adli yargı, UM ve idari yargı yerinin “korunmayan görev
alanını koruma çabasına” girdiği) izlenebilir. Başka deyişle adli yargının görevsizlik
kararları gerekçeleri, idari yargıca benimsenmeyince doğan “olumsuz görev
uyuşmazlıklarının” UM’nce kaldırılması kararları, gün geldi adli yargının çabalarını
karartmış oluyordu. 49
Bu tutum, idari yargı yolunun olmadığı ya da anayasal temelinin bulunmadığına
inanma olsa gerektir. Yani yasamanın görev saptama takdir yetkisi vardır, öyleyse ikide bir
kanun çıkarıp, hatta anayasa değiştirip (md.47,125) devamlı ibreyi adliyeleştirmeye çevirir.
48
49
GÜNDAY, s.355.
GÜNDAY, s.355.
91
Örneklendiği üzere kamulaştırmadan vazgeçme ile ilişik tüm uyuşmazlıkların adli yargıda
görüleceği hükmü (md.24/2) karşısında UM, KAMULAŞTIRMA KARARININ İPTALİ
(geri alınması) yönündeki Belediye Encümeni işlemi hakkında açılacak davanın adliyede
görüleceğini öngörürken Encümenin 21.madde bağlamında yetkili olduğu ve karar aldığı ve
uyguladığı, dolayısıyla 21.madde kapsamında doğan bir uyuşmazlığın bulunduğu; davacı
bu işlemin iptalini talep ettiğine göre anlaşmazlık çözümü Kamulaştırma Kanunu (KK)
24.madde doğrultusunda adli yargıda çözülecektir. “Dava konusu işlem idari nitelikte ise
de yasaların öngördüğü bazı durumlarda kamu hizmetinin özelliği ve gerekleri
gözetilerek yine yasalarla istisnai hükümler getirilmiştir… burada özel bir yasa olan
K.Yasasının,kamu hukuk.. alanına giren idari nitelikteki işlemlerden doğan
uyuşmazlıklara idare mahkemelerinde bakılacağı kuralına açık bir istisna söz
konusudur” (RG 21825:21.01.1994/UM.K.1993/54 / Yine aynı yaklaşım:RG
22583,17.03.1996). Ne var ki, adliye mahkemesinin görevsizlik kararı (ki, UM’nin önüne
olumsuz görev uyuşmazlığı olarak gelir) gerekçeleri açıkça adliye mahkemelerinin ancak
kamulaştırma davalarına idarenin vazgeçmesi halinde doğacak tazminat davalarına
bakabileceği, oysa idarenin tek yanlı kamulaştırma kararından her zaman vazgeçebileceği,
davanın tazminat için değil kamulaştırma işleminin kaldırılması kararının iptali için açıldığı
söz konusudur.
(2) ÖRNEKLER: MK 1007, TAPU SİCİLİNİN TUTULMASINDAN doğan tüm
zararlardan(eski ve yeni tüm sicilleri içerir) devlet sorumludur ve tapu sicilinin olduğu yer
mahkemesi görev yeri olarak belirtilir (İBK.15.03.1944,13/8:RG 5742). UM, bu hükümde
açıkça adli yargı yeri denmemesine karşın, İDARENİN sicil tutmadan verdiği zararlardan
ötürü- SORUMLULUK davasının adli yargıda görüleceğini kararlaştırmasında,
ANAYASAYA UYGUN YORUM ilkesinin doğru kullanılmadığını göstermek olanaklıdır.
Çünkü bu ilke kanun hükmünün birden çok yorumu olduğu zaman anayasaya uygun olanı
dikkate alınarak yapılan yorum türüdür. Sicil tutarken yapılan işlemlerin geleneksel bir
kamu hizmeti olması bazında (ki, Kadostra Genel Müdürlüğü memurları sicil tutma
hizmetini verir) HİZMET KUSURU içeren idari işlemler olduğu açık iken idarenin verdiği
zararın idari yargıda görülmesi gerektiği de açıktır ve anayasaya uygun olan yorumdur(UM.
K.1976/17:DD 24-25,s.680). Bu sonuca ulaşmak kabil iken yasamanın takdir yetkisi ve
anayasanın anılan kurallarının ikincil sıraya itildiği vurgulanabilir.Örneğin Abonman
SÖZLEŞMELERİNDE (sinai-ticari kamu hizmetlerinden yararlanma sözleşmesi)
uyuşmazlık çözümü adli yargıda olur (D8.D. K.1998/2595 : www. Kazanci .com.tr. ; UM.
K.1999/47 :www. kazanci. com.tr.).
Ancak ele alınacağı üzere, Danıştay’ın doğru sonuca ulaştığı kararları da
vardır: Örneğin idarenin tek yanlı olarak tarife düzenlemesi idari yargıya girer der (D8.D.
K. 1998/4026 :www. kazanci.com.tr.). İdarenin tek yanlı hizmetlerine dair işlemlerin,idari
yargıda değil de adli yargıda çözüm örnekleri çoğaltılabilir (K.1993/22, 1996/76, 11998/6:
www. kazanci. com.tr.). UM, KK 24/2 bağlamında (21,22 ve 23.maddeler kapsamında
kamulaştırmadan vazgeçme veya “geri alma” işlemlerinde adli yargıyı işaret etmesi)
Anayasaya uygun yorumu deneyebilirdi(Ayrıca D6.D.K.99/4461:Adili yargının görevli
olduğunu dikkate almama- bozma).
Daha da ilginç bir örnek, Gümrük Kanunu (md.154) kapsamında gümrük para
cezalarına karşı, yetkili mahkemeye başvurulacağı, ancak adli yargının görevli olmamasına
karşın, yönetmelikte (GY.md.442) yetki yerinin Asliye Ceza M. olarak işaret
EDİLMESİNDEN HAREKETLE, gümrük para cezalarına karşı görev yeri olarak adli yargı
gösterilmiştir. Bu karar,kuşkusuz idari yargı yolu ilkelerine ters düşerken, daha da önemlisi
görev yeri kanunla düzenlenir kuralına da hepten aykırı olmaktadır (md.142). İdari yargı
92
denetimini giderek zayıfladığı algısı, idari yargı yolu temelinin anayasal dayanağı
olmadığını söylemek, her şeyden önce anayasanın değişmez sosyal hukuk devleti
çerçevesini, yetki sınırlaması olduğunu görmezden gelmek anlamına taşır. İDARİ YARGI
denetimi hukuk devletini-devleti sınırlamayı kavrar. İdari yargı yolunu budama, bizzat
kuruluş nedeni kamu hizmeti verme olan devleti da yozlaştırır. Devlet de değişecek
derseniz bu başka bir sorun olup bizim asıl sorunumuz hukuk devleti paradigması-hukukun
üstünlüğü kırmızı çizgisidir.
V. İDARİ YARGI YOLUNU DARALTAN YAP-İŞLET DEVRET
GELİŞİMİNİ TARTIŞMA VE KAVRAMLARDAKİ SAPMA MARJLARI
DEĞERLENDİRMESİ
A. GİRİŞ: 1980 li yıllarla kamu hizmetlerinin özel kişilerce gördürülmesi
kanunlarla üretilirken yeni tartışmaları alevlendirmiştir. Örneğin Türkiye Elektrik
Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi,İletimi,Dağıtımı ve Ticareti İle
Görevlendirilmesi Hakkında Kanun (3096 S.K) ilk düzenlemedir. Amaç, Türkiye
Elektrik Kurumu (TEK) dışındaki ÖZEL HUKUK hükümlerine bağlı yerli ve yabancı
sermaye şirketlerine(ÜRETİM ŞİRKETİ) elektrik üretimi, iletimi, dağıtımın ve ticaretini
yapma görevini düzenler. Arkasından 3465 S.K.(Kara Yolları Genel Müdürlüğü
Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu Yapımı, Bakımı…
Görevlendirilmesi Hakkında Kanun), 3996 Sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin YAPİŞLET-DEVRET Modeli…Hakkında Kanun (4493 S.K. değişikliğiyle “elektrik
üretim, iletim, dağıtım ve ticareti” kapsamına alınır) ve YAP-İŞLET MODELİ İLE
ELEKTRİK ENERJİSİ ÜRETİM TESİSLERİNİN KURULMASI… ENERJİ
SATIŞININ DÜZENLENMESİ Hakkında Kanun (4283 S.K.) bağlamında YAP-İŞLET
metodu üretilmiştir.
Doktrin, iktidarların bu yasal düzenlemelerinin öngördüğü yöntemlerin eski
yöntemlerin dışında mı olduğu tartışmalarını yoğunlaştırır: İmtiyaz Sözleşmeleri ve kamu
hizmeti neydi? Düzenlemelerin yeni bakış açıları ışığında yapılacak sözleşmelerin(Yapİşlet-Devret/ Devral-işlet-devret) hukuki niteliği nedir? İmtiyaz sözleşmesi eskiden
Danıştay incelemesinden geçirilerek yapılıyordu. Ama yeni yasaların doğrultusunda yapılan
imtiyaz sözleşmeleri Danıştay incelemesinden geçmediği,değişik usul öngörüldüğü
tartışması, sözleşmelerin “imtiyaz sözleşmesi” olduğu yönündeki içtihatlardan olsa
gerektir. Çünkü yüksek yargı yerlerinin içtihatlarını gerekçesiz-işlevsiz bırakmak için
“özelleştirme” akımıyla çıkarıldığı söylenebilen değişmeleri vurgulamak yeterli olabilir.
Örneğin değinilen kanunlar bağlamında Anayasanın 155 (Danıştay inceleme değil, artık
görüş bildirecek), 125 (imtiyaz şartlaşma ve sözleşme uyuşmazlığı tahkimle çözülecek/
uygulaması 4501 S.K.) ve 47.maddesi değişimi(ki, uygulaması 3996 S.K./md.5 ile Özel
Hukuka bağlı sözleşme yapılacak) ile de yasamaya, kamu hizmeti devrinin yolunu açacak
olan sözleşmelerin hukuki düzenini saptama yetkisi veriliyordu. 4492 S.K. ile İYUK /c ile
tahkim yolu hariç (imtiyaz sözleşmeleri için) “kamu hizmetlerinden birinin yürütümü
için yapılan her türlü idari sözleşmelerden çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar”
olarak değiştirilmiş; Anayasa 155 değişikliği, DK madde 23’e aynen aktarılmış. Bu şudur:
Siyasi iktidar sınırlanma çerçevesini daraltıyordu. Ve yüksek mahkemelerin içtihatlarındaki
esas aldıkları ölçekleri işlevsiz kılma, kanunlarla gerçekleştiriliyordu.
B. İŞLETME HAKKI DEVRİ ve GÖREVLENDİRME SÖZLEŞMESİ:
Sözleşmesinin hukuki niteliği, idari sözleşme mi, imtiyaz sözleşmesi mi? Sorusunu
93
sorarsak, (a) hükümde tanımlanan tesislerin -yurtdışındakiler dahil, KİK ve ,İDT’ne ait
müessese, işletme, bağlı ortaklık vb. - belirli süre- koşullar dahilinde gerçek ve tüzel
kişilerce işletilmesi, mamullerinin pazarlama ve dağıtımını yapması(2983 S.K. 3/b) ve yine
KİK, İDT dahil, kamu kurum ve kuruluşlarına ait “köprü,baraj,elektrik
santrali,karayolu,demiryolu…hava limanları ve benzerleri” (md.3) gibi her tür alt-yapı
tesisleri ile KİK ve İDT’ne ait tesislerin işletme hakkı devri yapılabilecektir. Diğer bir
hükümde, mülkiyet hakkı saklı kalma koşulu ile kuruluşun bir bütün halinde ya da
“aktiflerindeki mal ve hizmet birimlerinin bedel karşılığında” belli süre ve koşullarla
işletilmesi hakkının satılmasıdır (4046 S. Özelleştirme Uygulamaları… KANUNU/md.18).
TEAŞ ve TEDAŞ Dışındaki Kuruluşlara Elektrik Enerjisi ÜRETİM TESİSİ KURMA
ve İŞLETME İZNİ VERİLMESİ ESASLARINI Belirleyen YÖNETMELİK, “görevli
şirket” (Yönetmelikle önceden belli edilmiş görev bölgelerinde) “Üretim Tesisi Kurma
ve İşletme Sözleşmesi” deyimlerine yer verir.
“İşletme hakkının devri” başlığında (3096/3) “görev bölgelerinde kamu kurum
ve kuruluşlarınca (KİTler dahil) yapılmış ve yapılacak üretim, iletim ve dağıtım
tesislerinin işletme hakkının görevli şirketlere verilmesine” Bakanlar Kurulu (BK) karar
verir (Uygulama, BK’ca çıkarılacak Yönetmelik çerçevesinde ETKB’nca yürütülür). 3096,
2983 ve 4046 sayılı kanunlarda belirli kamu hizmetlerinin özel kişilere yaptırılması
amaçlanmaktadır. Hükümlerden çıkarılan tüm usuller, hizmeti özel kişiye gördürme
usulüdür. Yani piyasa ekonomisinin uygulanması için tüm kamusal-ekonomik-hukuki
yöntemlerin kaldırılması, devlet denetiminin azaltılması veya sıfırlanması ve bazı kamu
hizmetlerinin özel kesime verilmesi hedeflenmektedir. Özetle, İŞLETME HAKKI
DEVRİ Sözleşmesi (Üretim tesisi kurma ve işletme sözleşmesi), BELLİ BİR SÜRE,
BELLİ BEDELLE kamu hizmetini, “devletin genel enerji ve ekonomi politikasına uygun”,
üretim şirketi yatırım programını “Bakanlığın onayladığı şekilde” özel kesime işletme
hakkı devri sözleşmesidir. Bu sözleşme, devral-işlet-devret şekline dönüşmektedir.
Baştaki YAP kalkmaktadır (RG 22181,24 Ocak 1995,s.13-29). Esasen kanun 5.maddede
kamu kurumlarınca “üretim, iletim, dağıtım tesislerinin işletme haklarının” “görev
şirketine” devrini düzenler. Oysa Yönetmelik “üretim tesisi kurma ve işletme”, 3096/3
“...tesisleri kurulması ve işletilmesi”, 3096/4 ise “elektrik üretimi yapacak tesisi kurma ve
tesisi işletme müsaadesi” der. Demek ki, devir veya tesis kurup işletme Yürütmenin
insiyatifine bırakılır. Bu yetkilendirmenin nasıl olacağının kanunla ayrıntılı düzenlenmesi
işin doğası olarak da gerekir. Tesis kurma-KURMAMA veya mevcudu devir tamamen
idareye bırakılmıştır. Kanunda geçen “görevin verilmesi” (md.3), “elektrik üretimi
müsaadesi verilmesi” (md.4) ve “işletme hakkı devri” süreçleri (7.maddeden anlaşılır)
ayrı ayrı sözleşmelerle oluşabilecektir.
İşletme hakkı devri, yönetmeliğe göre 1- Görev, 2- İşletme hakkı verilmesi
sözleşmeleri şeklinde oluşur (3096 S.K. bağlamında / TEK dışında elektrik üretimini yerliyabancıya ürettirme-özel hukuka bağlı ).
3096 Sayılı Kanun (ve yönetmeliği),TEK dışında özel hukuk kurallarına bağlı,
sermaye şirketi statüsüne sahip (yerli yabancı) şirketlerin elektrik üretimi (iletim-dağıtımticaret) ile “görevlendirilmesi” esaslarını düzenler (md.1). Görev sözleşmesi için elektriğin
üretim, dağıtım,ticareti dışında elektrik üretimi yapacak tesisi kurma-işletme
“müsaadesinden”(kurma-işletme) bahseder (3096/4) ama “ticaretten” söz edilmez.
Bakanlıkça (ETKB) SAPTANACAK TARİFEYE göre, TEK’e veya bölgedeki görevli
kılınan şirkete satma öngörülür. 3.madde ise, ETKB önerisi (DPT görüşüyle), hükümetin
kararıyla ilgili şirket ve bakanlık arasında “görev sözleşmesi” yapılacaktır, der. 3096/4 ise,
yalnızca elektrik üretimi yapacak şirkete tesis kurma-işletme izni verme, DPT olumlu
94
görüşü ve ETKB önerisi ile olacaktır. Buradaki “müsaade” sözleşme bağlamında mıdır?
Doktrinde işletme izni verilmesi olayını, “bayındırlık imtiyaz sözleşmesi” olarak
nitelendiğini görmekteyiz. 50 3096/7.madde, elektrik “görev sözleşmesi” ile tesisi kurmaişletme izni 99 yıllıktır. Ama “işletme hakkı devri sözleşmesi” için süre gözlenmemektedir.
Uygulamada ETKB tip sözleşmesine göre 99 yıl geçerli sayılmaktadır Yine Bakanlar
Kurulu Kararnamesi (96/8265 Sayı) madde 3, TEAŞ ve üretim şirketinin satın alınacak
enerji miktarı+ fiyat+süre ve diğer koşulları içeren bir sözleşme yapılacağı vurgulanır.
İşletme hakkının “görev şirketlerine verilmesi”(tek yanlı işlemle sağlansa da) bir “kamu
hizmeti imtiyazı” kurulması (ya da devri) anlamını kavradığından, burada bir işletme
ruhsatı(izni) söz konusu olmadığı analizi yapılır 51. Şimdi soralım: İşletme Hakkı Devri
Sözleşmesinin hukuksal niteliği nedir?
Metinler 2 yöntem öne çıkarır: 1- Belirli çeşitte kamu hizmetlerinin özel kişilere
yaptırılması (2983 S. Tasarrufları Teşvik…Kanun/ sonra 3096 S.K. ile), 2- Bir
özelleştirme yolu (4046 S.K). Konu geniş olunca, 3096 ve 4493 S.K. ile değişim geçiren
yeni yöntem, özetle 3996 S.K. ile YAP-İŞLET-DEVRET MODELİ biçimiyle yansır. Ve
düzenlemelerde “işletme hakkı devri sözleşmesinin” hukuksal rejimini saptama olanağı
yoktur. Bir taraf idare olması hesabıyla sözleşme idari sözleşmedir. Ama bu sözleşme
türü idarenin klasik sözleşme türlerinin neresine konmalıdır? 3096 S.K. Geçici madde
1/son, 6. madde hükümleri “imtiyazlı şirketler için de uygulanır” dediğine göre “imtiyaz
şirketi” gerçeği savunulabilir.
Köprü, tünel, baraj, haberleşme, “elektrik üretim-iletim-dağıtım ve ticareti” /
maden ve işletmeleri,fabrika ve benzeri tesisler işletilmesi ve devredilmesi konularında”
(4993 S.K. ile 3996 S.K’a dahil olunur ama) 3996 /2.madde “yap-işlet-devret modeli” ile
sınırlı tutulduğundan, bu kanunun geçirdiği değişimlerle oluşturulan hukuki yapı, işletme
hakkı devri sözleşmesi bazında ele alınamayacaktır. Çünkü 3996/3.madde “Yap-işletdevret modeli: İleri teknoloji ve yüksek maddi kaynak ihtiyacı duyulan
projelerin…özel bir finansman modeli” yöntemi tanımını verir. Öyleyse bu modelin
sözleşme konusu, bir kamu hizmetine ait tesisin özel sektörce masrafları karşılanmak üzere
kurulması sermayesinin “amortismanı ve belli bir kar sağlaması amacıyla belli bir
süre” işletilmesi, dahası sonunda idareye devri, sözleşmenin konusunu simgeler 52.
ARA DEĞERLENDİRME:
(a) Bir kere, mülkiyet hakkı saklı kalmak üzere, devlete veya başka
tüzelkişisine ait işletmelerin bir bedel ve süreli olarak özel kişinin işletmesi için
devredilmesi olayı işletme hakkını devir sözleşmesi yöntemidir. Ancak bu sözleşme
yönteminin 3996 S.K’nun yetki-usul hükümleri ve değişik 5.maddesi (özel hukuk
hükümlere bağlı) bağlamında geçerliliği söz konusu edilemez. Çünkü, 3996 S.K. madde
13/2 kapsamında (3096 Sayılı kanuna bağlanmış işlerde) ve 5,11,12,14.maddeler
kapsamında uygulama idarenin talebi doğrultusunda işleyebilecektir.
İdarenin Sözleşmeleri, 1- İdari Sözleşmeler,2- İdarenin Özel Hukuka bağlı
Sözleşmeleri ayrımına bağlanır. Devlet İhale Kanunu (DİK) göre, BİR İDARENİN
tüzelkişilik yeteneğine bağlı, kiralama, taşıma, alım satım, türlü “yaptırma”
C.
50 DURAN, “YAP-İŞLET-DEVRET”,Prof.Dr.Muammer AKSOY’A ARMAĞAN,Ocak-Haziran
1991,s.155 vd.(SBFD,C.46,N.1-2).
51 DURAN, s.159-160. AYM ise düzenlemedeki “işletme ruhsat ve lisansı” ibaresini sözleşme
olarak değerlendirir(K.1994/65-2:22.12.1994).
52 GÜNDAY, İdare Hukuku,2002,s.172-175,306-307.
95
sözleşmeleri, idarenin özel hukuk sözleşmeleri türüne girmektedir. 53 Oysa bu özel
sözleşme türleri kabulleri, ne tür sözleşme sorusunun ölçeği değildir. Sözleşme, idare
hukuku kapsamında, idare hukukunca düzenlenmiş bir ilişki ise, idari bir sözleşme
tanımlanmaktadır. Çünkü idarenin taraf olduğu sözleşme, sözleşme konusu (sözleşme ile
kurulacak olan ilişki), idare hukukuna özgü olan bir düzenlenmeyi gerektirmektedir.
AYM sözleşmenin bir idari sözleşme tanımını verirken, 1- Yanlardan biri kamu
idaresi- kurum veya kuruluşu olmalı,2-Sözleşme kamu hizmetinin yürütümü için
imzalanmalı,3- İdareye özel hukuk yetkilerini aşan yetkilere sahip olmalı diyecektir
(AYM K.,1995/23:RG 22586, 20 Mart 1996, s.48). Gerçekten klasik sözleşme ayrımında
“kamu hizmeti yürütümü” belirleyici ölçek olarak öne çıkmaktadır. Özel kişiye ayrıcalık
tanınması, idari sözleşme yapılmasının bir sonucu olarak gözlenir. Eğer konu kamu
hizmetini gördürme veya hizmete katılma sonucu ise sözleşme idari, yok böyle değilse
idarenin özel hukuk sözleşmesi oluşur. Doktrinde sözleşme konusu ile kamu hizmeti
arasında “belli derecede bir ilişki varsa” bu durum 54 sözleşmeyi idari kılar, denilir.
(b) Dolayısıyla işletme hakkı devri sözleşmesini kamu hizmeti bazında irdelemek
gerekir. Bu bağlamda değinilen elektrik üretimi-iletimi-dağıtımı faaliyetlerinin
(düzenlemelerinin) kamu hizmeti içerikli olup olmadığını saptamada kavramın güçlüğü
söylenebilir. Örneğin 1982 Anayasasında geçen kamu hizmeti ibaresinin (md.39/”kamu
görev hizmetinde bulunanlar”, 47/”kamu hizmeti niteliği taşıyan özel
teşebbüsler”,70/”kamu hizmetlerine girme”,76/”kamu hizmetinden yasaklılar”,125128/ “kamu hizmetleriyle ilgili imtiyaz şartlaşma”, ”kamu hizmetlerinin gereklerine”,
”kamu görevlerinde birliğin sağlanması, toplum yararının korunması”, ”genel idare
esaslarına göre kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler”, ) ne anlamda
kullanıldığı hükümlere göre araştırılmalıdır, denebilir. 55
Ancak kamu hizmeti teriminin bu denli kapsamlı olması ve onu her fırsatta
reddeden veya benimseyen, yargı kararları ve doktrinin sorunları çözmede dikkate alınması
gerektiğini de içermektedir. Kanımca hizmetin faaliyet niteliği dikkate alınmalı ve kamu ile
bağı da varsa kavramı görmezden gelemeyiz. Devletin kamu hizmetlerinde uyguladığı
araçlar varsa ve yeni faaliyette benzer ilişki kuruluyorsa terim önem kazanmaktadır.
Öğretide geniş bir anlama yayılan kavram(devletin yapmak zorunda bulunduğu tüm
faaliyetleri kapsar ve) yalnızca savunma, güvenlik hizmetlerini içerir diyenler yanında 56
devletin bizatihi örgütlenmesinin sebebinin ilkönce kamu görevi olduğu dikkate
alınırsa(devletin varlık nedeni kamu hizmetidir, çağdaş kamu hizmetinde devletin tek
amacı vatandaşa hizmet örgütü olabilir 57) ve günümüz sosyo-ekonomik koşullarının
devleti tarafsız yönlendirici konuma itmesi (ekonomik yaşamı düzenleme, kolluk gücü ile
ceza yaptırımlarıyla düzeni sağlama) de dikkate alınacak ve kamu hizmetinin bu bağlamda
tanımlanması görüşünü de vurgulamalı 58. Bu bağlamda özel girişimci özellikleri
itibarıyla kamu hizmetini ya hiç üretmeyecek, ya da yeteri kadar üretme yapılmayan
mal ve hizmetleri üretme faaliyetleri olgusunu yansıtacaktır. Başka anlatımla bu
çerçevede (a) idari kamu hizmeti, (b) endüstriyel- ekonomik kamu hizmeti ayrımı önem
kazanmaktadır. İdari kamu hizmetlerinin sosyal devletin bir gereksinim olarak üstlendiği
GÜNDAY, s.179-181. Yazar,çeşitli kanunlara göre örneklemeler vermektedir.
BİLGEN,Uyuşmazlık Mahkemesi ve DANIŞTAY İçtihatlarına…İdari Sözleşmelerin Kriterleri,
1970, s.134-135.
55 GÜLAN, “Kamu Hizmeti”,İHİD, 1998,S.1-3 (DURAN’A ARMAĞAN ÖZEL SAYISI, s.148-150.
56 OZONSOY, “Türkiye’de Kamu Hizmetleri Tartışmaları…”,AÜHFD, C.46,S.1-4,1997, s.85-90.
57 ULER,”Anayasa Hukukunda ve İdare Hukukunda Kamu Hizmeti”, AY 15, 1998, s.253 vd.
58 SAVAŞ, “Anayasa Mahkemesi ve Özelleştirme”…,AY 15, s.95-96.
53
54
96
hizmet olduğu, ancak özel kesime bu hizmetlerin devri zamanının geldiği de vurgulanır.
Tarihsel koşullarla devletin elektrik, yol, PTT
HİZMETLERİNİN üstlenilmesi
faaliyetlerinin kamu hizmeti olmadığı, koşullar değişince bu hizmetlerin özel kesime
devrinin (özelleştirme) devletin asli görevine döndürülmesi olacağı yazılmıştır 59. Devletin
eskiden beri yürüttüğü klasik idari kamu hizmetleri ve birey-toplulukların mali gücü
yetmezliği nedeniyle yapamadığı endüstriyel ve ekonomik nitelikli kamu hizmetleri ayrımı
gözlemi, ekonomik kamu hizmetleri yaklaşımından yansımaktadır. Sonuçta toplumsal
gereksinimi karşılama girişimi, özel mi yoksa kamu hizmetimi olduğu “organik” soruna
dönüşmekte, aynı türden olan faaliyet idareninse kamu hizmeti, özel kesiminse ticaretmeslek-sanat girişimi olarak yansıtılmaktadır. Nihayet kamu hizmeti olarak vurgulanan bir
faaliyet alanının olmadığı, belli zamanlarda egemen siyasi-sosyal-ekonomik yaklaşıma göre
kamusal/özel kesim faaliyeti olarak sınıflanan anlayış öne çıkmasıyla, kamu hizmeti
kavramının kanun koyucu takdirine girdiği (ortak-genel gereksinime yanıt verenlerden
hangisinin önemli olduğunda kanun yapıcının tamamen serbest olmadığı ifade olunursa da
gerçek olan şey, tiyatro kurulmasının takdiri gibi) izlenebilir. Tanımlamada kamu yararı
bir sonuç olduğu için kullanılmaz. Dolayısıyla kamu hizmeti, kanun koyucunun iradesine
bağlı olarak üretildiği belirtilir. Bu bağlamda iktidar organlarınca kamuya faydalı bulunarak
kamu kurumunca ifa edilen veya onun gözetimi altında özel kesimce uygulanan- yürütülen
faaliyetleri kamu hizmeti olarak yansıtıldığı görülür 60.
Nitekim 47.maddeye eklenen hükümle, devletin yürüttüğü kamu hizmetlerinin
(KİT) HANGİLERİNİN özel kesime devredileceği kanunla düzenlenir denerek yasamanın
takdir hakkı tartışması sonlanır ve kamu hizmetlerinin nelerden ibaret olduğu saptama
yetkisinin kanun koyucuya bırakıldığı (değinilir) yinelenmeli.
Kanun koyucu adı geçen 3996 S.K.ile (md.5) 47.maddeye uygun olarak kamu
hizmetleri yatırımlarının devrini, yap-işlet-devret modeli ve özel hukuk hükümlerine
bağlı yola girilmiştir. Demek ki, özel hukuk sözleşmesiyle yapılacak bir devir(bir kamu
hizmetinin özel hukuk sözleşmesiyle devredilemeyeceği, doktrinde ve içtihatta ancak idari
sözleşmeyle devretme görüşü), kamu hizmetinin sonlanması-dönüştürülmesi anlamına
gelecektir. Anayasada, kamu hizmeti kurulması kanunla ve verilen yetki bazında idari
işlemlerle oluşabilir. Kamu hizmetleri, özel sektörle yürütülmesi veya tekel biçiminde
kurulabilir. Herkes (özel teşebbüs de) dilediği alanda çalışma ve sözleşme özgürlüğüne
(md.48) sahiptir, ancak ANAYASA 13.madde kapsamında temel hak veya özgürlük
sınırlanabileceğine göre, sınırlama kanunla olmalıdır. Kamu hizmeti görülmesi bir örgüte
gereksinimle olacağına göre, yine Anayasa 123.maddeye göre, ilgili örgüt kanunla
olmalıdır. Şu var ki: Kanun yapıcının yetki kullanımı sınırları da saptanmış olmalıdır.
(c) 3996 S.K. (3 d, 4), YPK, BKK; 3096 S.K. ise “görevlendirmede”
(md.3),“Elektrik üretimi müsaadesi” (md.4), bakanlık tarifesiyle TEK’e veya bölgede
“görevli şirkete” elektrik enerjisi satma (md.4), işletme hakkı devri (md.5) konularında,
DPT, ETKB, BK gibi idareleri devreye sokuyor ve yasamanın bir “düzenleme başlangıcı”
ile bu idarelere yetki devrettiği anlaşılıyor. Oysa yasamanın KHK için bir yetki kanunu
çıkarması ön görülürken idareleri sadece ad vererek görevlendirme yapması, “virtuel” kamu
hizmeti gibi, kamu hizmetinin tamamen idareye terki, eleştirilebilir. Anayasaya aykırılık
oluşur.
Görülüyor ki, konu toplum-kamu yararı ve kamu hizmeti olup idare hep işin
içinde ama özel hukuka bağlanma öne çıkarılmış fakat anayasada “açıkça” hizmet kurma
59
60
SAVAŞ, s.90.
GÜLAN, s.148-150.
97
işleyişinin (devletin “genel idare esaslarına göre yürütmekle görevli olduğu asli ve sürekli
kamu hizmeti /md.128) temeli gösterilmeden özele geçiş süreci başlatılmış ve bayındırlık
hizmetleri vurgulanan idarelere bırakılmıştır. Yasamanın burada da sınırsız bir yetkiye
sahip olmadığı ve anayasal sınırlar içinde yetki kullanabileceği,yetki devredemeyeceği de
açıktır. Yasamanın kamu hizmeti kurmada konstruktiv yeteneği olduğu, ama bunu
önemsememek gerektiği(oysa önemli) de yazılır. Özellikle organik ölçüt temel nitelik
taşımada ve başka belirleyicilerden de yararlanmak gerekir. Belirleyiciler sınırlı sayı
olmayıp yargı yerlerince saptanacaktır ve yasamanın iradesi bu ölçütlerle ortaya konacak
“varsayım” olarak yansır. Başka belirleyicilerin de gerçeklemediği yasama iradesi(kamu
hizmeti öngörüsü) benimsenmeyecektir (Avukatlık Kanunu: 1136/md.1). 61
“Niteliği gereği kamu hizmeti teorisi” ikili ayrım verir:1-Niteliği gereği olan
kamu hizmetlerini faaliyetleri devlet ve diğer kamu tüzelkişileri kanalıyla uygulanır,2Niteliği gereği olmayan faaliyetleri ise özel kesim yürütür (iki yanı nesnel ölçüt ayırırnesnel sınır). Bu görüş Fransa UM Kararında yer bulur: Devlet ancak niteliği gereği kamu
hizmeti olan faaliyetleri görmeli. Özel kesimin yapacağı işler, devletçe görülse bile bunlar
tesadüfidir-geçicidir. Devlete has işler devletçe yapılsa da endüstriyele ve ekonomik
faaliyetler devletçe yapılsa da bunlar devletin bünyesel işi olarak sayılmamaktadır (kamu
hizmeti). 62
Ancak nitelik teorisi, çok yoğun eleştiriler alır. Bir kez devlet ekonomik-sosyal
alanda kamu hizmeti tereddütsüz verebilir. Kamu hizmeti zaman ve mekana, toplumun
gelişim çizgisine göre değişebilir. Ama tüm eleştirilere karşın niteliği gereği kamu
hizmetleri, örneğin savunma ve güvenlik hizmetleri ne olacaktır? Çünkü kamu hizmetidevletin idarenin varlık nedeni, devleti üreten bir zorunluluktur. İçi değişimle yasama
iradesiyle zamanla doldurulmuş olsa da kamu hizmetinin özünün sıfırlanacağı söylenemez,
onun bir deyim olarak kaldığı kabul edilmemiştir. Ve bir toplumun kamu hizmetleri hacmi,
onun gelişim seviyesiyle doğru orantılıdır denilirken, aynı uygar “camiada” bulunan
ülkelerin benzer kamu hizmetlerini benimsemek gerekir 63.
Nihayet “virtuel kamu hizmeti” kavramı, niteliği gereği kamu hizmeti kuramının
değişik bir yansıması olup kanun koyucuya ait yasama yetkisinin idareye terk edilmesi
yoğun eleştiri alır. Bu yaklaşıma göre, özel faaliyet halkın ortak gereksinimini
karşılamakta-kamu yararını üretmekte ve “yollar, rıhtımlar, atmosfer, akarsular gibi kamu
malı ile özel bir ilişki varsa”, idare ruhsat verebilir (kamu hizmeti demeden), kamu yararını
korumadan çıkarak edimleri değiştirebilir, ruhsat geri alınabilir, hizmeti kamu hizmeti
denetimine bağlı kılabilir, içten denetim gerçekleştirilebilir. Bu teori doktrinde
benimsenmiş (yasama yetkisinin idareye terki bağlamında, idarenin kendini kamu yararı
bekçisi sayması) değildir. İdarenin izni ile ifa olunan bazı faaliyetlerin denetimi ancak
zabıta denetimidir. İşletme hakkında emir-direktif yoktur. Gerçi taksi, ekmek ücretleri
belirli “narha” bağlıdır ama, bunlar ekonomik vizyonla hareket olup, istenirse satım, taşıma
olmayabilir. Çalışmama-satmama hakkı vardır. Taksimetreyi açma, kamu düzeni zabıta
önlemi olup istisnaidir. Belki bu teoriyi, “kamu hizmeti niteliği taşıma” (md.47)
bağlamında değerlendirmeli. Özel hastane, vakıf üniversitesi, şehir içi toplu taşıma.
örnekleri, doktrinde kabul gördüğü biçimde kamu imtiyazı dışında özel kişilerce kamu
hizmeti yürütümü olarak ele almak savunulabilir.
61
GÜLAN, s.153-154.
ONAR, s.28 vd.;GÜLAN, S.155.
63 ONAR, s.1,29, 42; DURAN, İdare…,s.304 vd.;AZRAK, Millileştirme ve İdare
Hukuku,1976,s.31;ÖZAY,Devlet-İdari Rejim VE Yargısal Korunma,C I, s.47 vd.
62
98
AYM, NİTELİĞİ GEREĞİ KAMU HİZMETİ TEORİSİNİ kabul eder. Kavramın
tanımında yasama iradesinden söz etmez.Nitekim mahkeme, özel sektöre elektrik
üretimi,dağıtımı…gibi işlerin verilmesini içeren EK 5.maddeyi (3291 S.K.’na 3974 S.K.’la
eklenen 3291 S.K. ve diğerleri ile özel kesime yeni enerji üretim) iptal ederken, kamu
hizmetlerinin niteliği gereği toplumsal yaşamın “zorunlu gereklerini” karşılayan bir kavram
olduğunu vurgular (AYM.K.,1994/42-2). Bir görüşe göre, mahkeme idare hukuku öğreti ve
içtihadını kanunun üstüne Anayasa düzeyine çıkarmış, dahası üstüne de çıkardığı
savunulabilir 64.
D. ANAYASA ve KAMU HİZMETİ:
Anayasanın “kamulaştırma” (md.46), “devletleştirme ve özelleştirme” (47) yer
alırken, “devletsizleştirme” de söz konusudur. Ancak özelleştirme esas ve usulleri, devletKİT- ve diğer kamu tüzelkişileri yatırım ve hizmetlerinden hangilerinin özel hukuk
sözleşmesiyle gerçek-tüzel kişilere yaptırılabileceği kanunla düzenlenebilecektir.
Devletleştirme kurumunun aksinden özelleştirme kuralları çıkarılabilir. Devletleştirme
organı, kuşkusuz özelleştirme organıdır da. Çoğunluk böyle düşünmektedir. 3082 S.K.
(md.3), kamu yararı gerektiğinde özel teşebbüsün devletleştirilmesini esas alırken bunu
yasama kanunla yapacaktır. Çünkü haklara sınır getiren bu kuralın güvencesi yasama
olabilir. Nasıl ki, 35.madde mülkiyete güvence sağlıyor, aynı yaklaşım kamu mülkiyeti
içinde olmalıdır. Kanun devlete ait yatırımların özelleştirmesi (tesislerin işletme hakkını
özele devir) olduğuna göre, devirin ulusal ekonominin gerekleri gözetilerek usuller koyma
ile olanaklıdır. Kuruluşların devrinde hizmetten yararlanacak olanların güven taşıması,
çalışma koşullarının-yükümlerin bilinmesine bağlıdır. Bu özel teşebbüse de kararlılık
sağlar. Özetle 168,167 ve 48.madde bağlamında 65 düzenlemeler gerçekleşmezse Anayasaya
aykırılık doğar. Örneğin 3996 S.K.3.maddesi (2.madde usul ve esasları gösterir diyor ama
göstermiyor), kanunla gösterilecek olan devir koşul ve esaslarını SINIR ÇİZMEDEN
Bakanlar Kurulu Kararına (BKK) bırakmaktadır. Anayasanın 47.maddesi (oysa 73.madde
BK, der) böyle demiyor. Anayasanın 2. maddesi başlangıçta belirtilen temel ilkelere
dayanan demekte, toplum huzuru, milli dayanışama, adalet anlayışı içinde insan haklarına
dayalı ve toplum çıkarlarını gözeten bir önerme yapmaktadır. 5.madde devletin amaçları ve
Türk Devletinin bağımsızlığını da esas alır. 16.MADDE ise yabancıların ağırlığını devlet
aleyhine dönme anlamında alınamaz. 5, 172 ve 167.madde tekelleşme ve kartelleşmeyi
önleyici amaç taşır. Devlet bu yönde özelleştirme yaparken sağlam kuralları ancak kanunla
getirmelidir. Kurulan bağımsız otoritelerin uygulamada bu durumları gözetip gözetmediği
sorgulanmalıdır. Özelleştirmede 168.madde de çok önem taşımaktadır. Örneğin
TEK’in yararlandığı doğal servet ve kaynakların devri söz konusu olamaz.
Anayasa Cumhuriyetin niteliklerinden hukuk devleti çerçevesini verir (md.2).
Anayasa hükümlerinin (md.11) herkesi bağlayacağı öngörülmüş ve sonuç olarak idarenin
her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açık tutulmuştur. Ve 125,140,155.maddeler
birlikte okunursa, denetim idari yargı yerinindir.37.madde ise doğal idari yargıyı işaret
eder. Öğretiye göre idari sözleşmenin (TARAF kamu idaresi kurum veya kuruluşu+
Sözleşme kamu hizmeti yürütümü için yapılması+ idareye özel hukuk yetkilerini aşan
ayrıcalık tanınması) unsurlarıyla oluşacağı işaretlenir. Kamu hizmeti terimi belirsiz
KIRATLI, “Yargının Sorumluluğu”, İHMerkeziD. C.3,S.3,1995,s.9 vd.
MEMİŞ, Türkiye’de Anayasa Gelişimleri Eğrisi (1808-2005), İstanbul 2005, s.205: Anayasanın
48/2 fıkrası, devleti bu özgürlüğün ulusal ekonomi gereklerine, sosyal amaçlara uygun işlemesi için
önlem almaya çağırmaktadır).
64
65
99
olmasına karşın, geniş anlamda genel ve ortak gereksinimleri karşılama, devlet veya diğer
kamu tüzel kişiliklerince veya gözetiminde altında kurulan,kamu yararını sağlamak yolunda
topluma sunulan sürekli ve düzenli etkinliklerdir. Düzenlilik ve süreklilik kamu hizmetinin
önemli bir unsurudur. Hizmetin bütüne veya parçalar sunulması onun niteliğini etkilemez.
Kavramın genel idare esaslarına göre yürütülen hizmetler dışına taştığı da vurgulanmıştır.
Çağdaş kamu hizmetine giren hizmetlerin sadece devlet faaliyetleriyle sınırlı olmadığı
yazılmıştır. Yap-işlet-devret modeli veya elektrik üretim,dağıtım,iletimini devir hakkı
sözleşmesi konusu kuşkusuz kamu hizmetidir. Yasama iradesi kamu hizmetini
kurucudur. Ancak Anayasaya uygun olma koşuldur. AYM hizmetin saptanmasında
nitelik teorisini benimser ve 47.maddede devletleştirme yapılmada, özel kesimce bir kamu
hizmetinin yürütülebileceği de öngörülmüş olmaktadır. Düzenlemelerde örneğin yapişlet-devret modelinde (3996/ 2,3,5) özel hukuk hükümlerine bağlı olanın idari
sözleşme olduğu, düşünülmektedir. Yargı yolu idari yargıdır (155,125,37). Ancak
burada kullanılan yöntem Anayasaya Uygun Yorum olabilir. Bu yoruma göre örneğin adı
geçen 5.maddenin birden çok yorumu varsa aykırı yorumu bırakarak, anayasaya uygun
yorumla hareket edilebilerek iptal sonucuna olumsuz anlayışla ulaşılabilir 66. Şayet işletme
hakkı devri sözleşmesiyle veya yap-işlet-devret modeli yöntemi uygulanırken, adli yargıyı
gösterme, idari yargı yolunu yeni dalga özelleştirmeye kaptırma demektir. Çünkü
Anayasanın 2,11,37,125, 140,142,155, 158 maddelerine (özellikle sosyal devlet
değişmezlik izdüşümüne) aykırılık oluşur.
Uyuşmazlık Mahkemesi, Danıştay Kararlarında, kamu hizmeti imtiyaz
sözleşmesi, konusu bir kamu hizmeti kurma-işletme olan, hizmeti yapanlara kamu
ayrıcalığı yetkileri tanıyan ve de idarenin hizmetin düzenli-dengeli yürütümünü sağlamak
için denetim-gözetim yetkisine sahip olması yönünden idari sözleşmelerin bütün
niteliklerini taşıdığı tarifi, “amme hizmetini tanzim ve işletilmesini temin”, “amme
hizmetinin görülmesinin devri”, “kamu hizmetlerinin yürütülmesini sağlama”…hukuki
sonucunu kapsayan uzun erimli sözleşmeler, sadece bu sebeple “idari sözleşme olduğu”
gibi bu tür sözleşmelerin “kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi” olduğu ifade olunmuştur (RG
22181, 24.03.1995, s.23). Gerek değinilen 3096,gerek 3996 sayılı düzenlemeler, yap-işletdevret imtiyazını oluşturmakta “görevlendirme ve işletme hakkı devri sözleşmeleri” bir
kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi olduğu söylenebilir. Çünkü kanunların yöntemleri
ayrıcalığın bütün unsurlarını içermektedir. SERMAYENİN RİSKİ DEVRALANIN
OLDUĞU 99 YILLIK bir sürede işleyecek olan sözleşme bir idari sözleşmeden başka
ne olabilir? Bir kez idare, hizmeti gözetleme, denetleme, yaptırım uygulama,
faydalanacaklardan bedeli saptama yetkileri ne demektir? Sonuçta mallar süre
bitiminde borçtan arınmış iade edilecektir. Düzenlemelerde geçen “görevlendirme”
sözcüğü, Danıştay denetiminden kaçırmayı çağrıştırır. Sözleşme uzun süreli ise,
imtiyaz sözleşmesi esası vardır. Bu nitelik kanunla değiştirilemez. Aksi hal denetimi
kaçırmak olur. HUKUK DEVLETİ, anayasa-idari yargıyı üretir. Yasamanın takdir yetkisi
var ama bu anayasa düzeniyle örtüşmeli. Anayasal denetime Anayasada olmayan sınırlar
çizilirse, anayasanın anlamı kalmaz. AYM’nin bu düşünceleri doktrinde de izlenebilir (RG
22181, s.23-24).
AYM’nin özelleştirme dalgasının siyasi iktidarları sevk ettiği yasal düzenleme
girişimlerini, nitelik teorisiyle yok sayması, ancak anayasaya veya ulusalüstü normlara
dayandırılarak olabilir. Kamu hizmeti ve imtiyaz usulü tanımının anayasal dayanaklarının
olup olmadığını sorarsak, anayasada değinilen bir çok maddede geçen “kamu hizmeti”
66
MEMİŞ, Anayasaya Uygun Yorum, 1999, s.
100
teriminin tanımı yapılmadığı söylenebilir. Ancak kavramın anayasaya moda terim olarak
konduğu da söylenemez. Anayasa gerekçesi “toplum yararına” diyor (md.168). Tanım
yapma yüksek mahkemenindir. Çünkü uygunluk denetimi yapan mahkeme, Anayasa
hükümleriyle (md.11,153,138) hiç kuşkusuz herkes gibi bağlıdır. Bunu değişmez devlet
temellerini içeren 4.maddeden hareketle yapabiliriz. Çünkü kamu yararı, toplum
yararı,kamu hizmeti,genel idare esasları/asli sürekli görevler ibarelerinin Anayasal işlevleri
inkar olunamaz. Örneğin 2. ve 5.madde bizi analize sürükler ve türev iktidarın
değiştirebileceği 167,168, 8,11 ve 125.maddelere aykırılık denetimi, bizzat koruyucu AYM
yetkisinde olup olayın çözümünde yorumlama hakkı onundur.
E. DEĞERLENDİRMEYİ SÜRDÜRME
(1) AYM, Anayasaya uygun olarak, zorunlu durumlarda yasamanın kamu hizmeti
kurabileceğini, denetim hakkının saklı olması koşuluyla (zaten var) kabul eder (K.1995/23).
Mahkemenin yaklaşımı, ancak hiyerarşık kanun üstü normlara dayanarak olur. Anayasal
tanımı yapılmayan kamu hizmetinin tanımı, anayasanın başlangıcı,2,5,11,125 ve diğer
hükümlerine dayanılarak yapılabilir: Genel-kolektif gereksinimleri karşılama, kamu
çıkarını sağlamak için topluma sunulacak sürekli hizmetler tanımı bağlamında, hizmetin
kamu hizmeti olması somut olaya göre saptanacaktır. Son değişiklik (md.47) “kamu
hizmeti niteliği taşıyan” ifadesinde tanım vermeyince, AYM içtihadı geçerliliğini
korumaktadır. Dolayısıyla AYM (“kamu yararına dönük, toplumun ortak gereksiniminin
karşılanmasına yönelik faaliyet kamu hizmetidir”) ve Danıştay kararlarında, elektrik
üretimi, dağıtımı, ticareti konularının “kamu hizmeti” olduğu görüşü sürmektedir
(AYM.K.1995/23;A1.D. K.1993/1752: DD 88,s.463 vd.). Bu bağlamda elektrik
üretimi…kamu hizmetinin yapılması veya yapılmaya katılmada “işletme hakkı devri
sözleşmesi” bir İDARİ SÖZLEŞMEDİR 67. O zaman, 3996/13. madde hükümleri saklıdır(
yollama/ 3096 ve 3465 S.Kanunlarına bağlı işlerde ilgili idare isterse 5,11,12,14.madde
hükümlerinden yararlanır) kapsamında, 3096/5.madde uygulanması elektrik üretimi
tesislerinin “işletme hakkının devri sözleşmesi”, özel hukuk sözleşmesi olarak
tanımlanması olanaksız olmaktadır. Çünkü, bazı idari faaliyetlerin bağlı olacağı hukuk
yaklaşımı(idari rejim düzlemi) artı İDARİ YARGISAL KORUNMA GÖREV
ALANININ bir idari işlemle saptanması olacak ki, özel hukuka bağlanmada asıl olan
kanunla düzenleme meselesidir. Çünkü olanaklı olsa da işletme hakkı devir sözleşmesi
bir tarafı idare olunca sözleşmenin idari olması sürecek ve İdare hukukuna bağlı
kalacak (uygulama hariç). “Yüksek Planlama Kurulunca (YPK) belirlenen idare
ile…şirket arasında yapılacak sözleşme, özel hukuk hükümlerine tabidir” ifadesinin
gerekleri kanunla açıkça saptanmış değildir. YPK 166.madde ile kamu hizmeti kurma
ölçütü değildir. Üstelik elektrik üretim,dağıtım…kamu hizmeti imtiyazı oluşturur
(AYM.K.,1994/42-2, 1994 /65-2, 1995/23: Konu kamu hizmeti yürütümü ve yürütüm
özel kesime devredilmişse,devir sözleşmesi “kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesidir”).
3096 S.K. işletme hakkı devri de bir “imtiyaz” sözleşmesidir. İMTİYAZ, Kamu
hizmetini yürütümde,1-Uzunca bir süre,2-Sermaye, kar, zarar,hasar özel hukuk
kişisine ait olmayı ifade eder (K.1995/23). Doktrin de aynı tanımı (DURAN, GÜNDAY,
GÖZÜBÜYÜK, TAN) verir. Danıştay da aynı yönde düşünce sunar ve kamu hizmeti
kurma,işletme devirde, hizmeti yürütene kamusal yetkiler öngören ve “idarenin hizmetin
düzenli ve istikrarlı biçimde yürütülmesini sağlamak için denetim ve gözetim yetkisine
67 TAN,”İdari Sözleşme Kuramına İlişkin Sözleşmeler”,GÜNEŞ’E ARMAĞAN,SBFD C.50, N.34,1995,s.303 vd.
101
sahip olduğu uzun süreli sözleşmeler” için “kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi” ifadesini
kullanır(Örneğin sivil hava limanı yaptırma,işletme,devretme şeklinde özel kesimle
yapılacak sözleşme, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesidir: DD 87, s.33 vd.; 88, s.463-466;
93, s.34-35). Danıştay, bir işletme hakkı DEVRİNİN bir imtiyaz sözleşmesi olduğunu(ki,
3096 S.K. yap-işlet-devret modelinin de aynıdır) (TEK, Aktaş E. A.Ş.’ne), incelemeden
geçirmeme, anayasaya aykırılıktan iptal eder(DD 88,s.463-466). Doktrin de aynı kanıyı
paylaşır: Hukuki işlemler, verilen isimlere değil içeriklerine-amaçları bazında
değerlendirilmeli. Elektrik görev sözleşmesi bir “bayındırlık imtiyazı”, “işletme hakkı
devri” ise bir “kamu hizmeti imtiyazıdır” 68.
(2) Günümüzde kamu hizmeti yürütüm yöntemlerinin yeterliğini yitirdiği, yeni
usullere yönelme olduğu (Danıştay, genel idare esaslarına göre yürütümü taştığını söyler:
DD 93, s.34-35) yazılır. Ancak 3096 S.K. imtiyaz yönteminin birçok gereklerini taşıdığı da
gerçek 69.Bir kere, anılan yöntemlerle bir kamu hizmeti sözleşmesi yapılmakta. Örneğin
hizmet sonrası işletmenin borçsuz…iadesi, belirli görev süresi, sözleşmeyi saptırma veya
uygulama ihlallerinde tek taraflı fesih (3096/md.7-8) ve idareye özel hukuku aşan yetkiler
tanınmış olması. Bu aşan yetkiler ve özel kişiye kamusal hak ve yetki tanınması
(kamulaştırma…) bir idari sözleşme ölçütleridir. İşletme sırasında kullanılan mallararaçların hizmet sahibi idaredir ve hizmetin bir doğal sonucudur. Çünkü idare kamu
hizmetini belli süre bıraktı ama kendi yetki ve ödevleri de sürmektedir. 70 Kaldı ki, devletin
kamu hizmetleri saptama yeteneği şartnamede-sözleşmede yazılmasa da sürmekte, yetkileri
belirleyici işlevlidir. Özetle bu analizler, 3096 Sayılı kanun (yönetmeliği, şartnamelerini de)
“işletme hakkı devri sözleşmeleri” için de geçerlidir. Çünkü devir önceden hazır tipleme
şartnameler-sözleşmelerine dayanacaktır. Özel kişi bunları kabul etmeme lüksüne
sahip değildir. Sözleşme imzalanırsa içerik uygulanacaktır. Hizmet için alınacak
bedeli ve hizmeti kullananları eşitlik bazında saptayamaz. İdarenin
davranışlarına,değişikliğine,denetim-gözetimine karşı koyamaz. İlgili Yönetmelik,
Bakanlığın görevli şirketlerin görev alanları faaliyetlerinin tamamını denetleyeceğini
vurgular. Öyleyse işletme hakkını devir alan kişi, görevlerini yapmazsa, eskiye dönük
imtiyaz sözleşmelerinde olduğu gibi, kusur durumunda fesih, para isteme, geçici el
koyma…gibi yaptırımlar devreye girecektir (3096/5,9; Yönetmelik 12,13). Şirketler
3.kişilere kiralanamaz, izin almadan işletme hakkı devredilemez, teminat olarak
gösterilemez. Yani özel işletme olsa da kamu hizmetleri kamusal idare usulleri
sürmektedir. Örneğin tek yanlı sözleşmeyi bitirme (kusurun kusuru yoksa da) ve bir
tazminat ödeme de söz konusudur (md.8-“acze düşme”). Yine işletmenin sigorta
zorunluluğu vardır (md.11). İşletme hakkı devri sözleşmesinde “görev şirketine” özel
hukuk üstü kamu yetki ve olanakları söz konusudur. GÖREV şirketi ek tesisler yapabilir ve
değinilen kamulaştırma hakkı da vardır. Kamu hizmeti devir sözleşmesinde idare belirli
kurallar bazında sözleşmeciyi saptar. Para kamunun, amaç kamu yararı olunca idarenin
nesnel davranması da söz konusu: Açıklık, tarafsızlık, rekabet gerekleri yönünde uygun
usulle seçim. Burada idarenin özel hukuk sözleşmeleri-idari sözleşmeleri usulleri paraleldir.
Usul Devlet İhale Kanununda (= DİK:2886/1) öngörülür. Bu sözleşmeler yargı kararlarında
özel hukuk sözleşmesi olarak benimsenir. İdari sözleşmede uygulanma söz konusu değildir.
Ancak kamu hizmeti devrini sağlayacak sözleşmede uygulanacak mevzuat da yoktur.
İrdelenen 3096 S.K., DİK’nu saptadığı için bunun uygulanması olanaksız olacaktır.
68
DURAN, “Yap-İşlet-DEVRET”, s.155 vd.
KUTLU, İdare Sözleşmelerinde İhale Süreci,İzmir,1997, s.48.
70 DURAN, “YAP…”, s.158.
69
102
Öyleyse 3096 bazında devir sözleşmelerinin nasıl ihale olunacağında boşluk olduğu
görüşü vardır. Bu yönde işletme hakkı devri kuralları için Yönetmelik hükümleri
söylenmeli: TEAŞ ve TEDAŞ Dışındaki Kuruluşlara Elektrik Enerjisi Üretimi…ve Ticareti
Konusunda GÖREV VERİLMESİ Esasları Hakkında Yönetmelik. Başvuruları Bakanlık
değerlendirir ve Başbakanlığa sunar ama değerlendirme biçimi verilmemekte,
DEĞERLENDİRMENİN SUNUMUNDAN sonra hükümet nasıl davranır yönünde hüküm
bulunmamaktadır. Şu var ki, 3096/4.Madde bağlamında çıkarılan TEAŞ ve TEDAŞ
Dışındaki Kuruluşlara Elektrik Enerjisi Üretim Tesisi Kurma ve İşletme İzni
Verilmesi Esaslarını Belirleyen Yönetmelik bilgi vermektedir. BAŞVURU
değerlendirmesi kenar başlığında, eğer birden çok başvuru firması varsa firmanın seçiminde
(d) fıkrasında tesisin gerçekleşme süresi, proje ekonomisi, elektrik üretim maliyeti-satış
fiyatı, kurum mali yeteneği,projeyi uygulama organizasyonu, firma deneyimi gibi noktalara
dikkat edileceği vurgulanır ( Yön.md 5/d). Eğer birden çok “fizibilite raporu” alınmışsa, en
uygun öneriyi vereni, Bakanlık en az 5 kişilik değerlendirme komisyonu seçim yapacaktır
(5/f) ve uygun görülen öneri yayımla kamuoyuna sunulacak tesis için başvuru sağlanmış
olacaktır(md.5/g). Doktrinde yazıldığı üzere “sözleşmecinin belirlenmesi” usulünün
eksikliği dikkat çeker . Kanımca da sarih bir yetkilendirme ve yasal saptama yoksa bir ihale
yönteminin yönetmelikle öngörülmesi hukuki değildir. Anayasaya göre, bir kanunda temel
kurallar yoksa (ki, KHK yetkisi verme bile tartışmalı), ölçütleri saptanmamış yetkileri
yürütmeye verme aykırılık oluşturur(md.7). Örneğin bir AYM iptal kararında (4046 S.K.
md.18/ B,C fıkraları iptali: K.1997/45-RG 23074) BİR KANUN, sadece yöntem çeşitlerini
değil, “durum ve konuma göre hangilerinin uygulanacağının açıkça saptanması”nın
gereğine vurgu yapılmalı.
(3) Acaba idare yetkili olmadığı alanda düzenleme yapabilir mi? AYM, kamu
yararı ilkesini bir hukuk devleti unsuru olarak saptar ve bu ilke olmadan belli kişilerin
yararına bir kanun konulamayacağına parmak basar (AYM.K. 1967/20;1972/20;1990/30).
Esasen
özel hukuka kayma arayışlarında (işletme hakkı devri,yap-işlet-devretözelleştirme)devletin yine azıyı elinden bırakmaması, bizzat kamu hizmeti örgütü olmasını
simgelemesindendir. Kuşkusuz sosyal devlet,toplumsal dengeyi bozmakla değil sağlamakla
yükümlü devlettir 71. Sorumuza dönersek, yasamanın genelliği ilkesi 72 bazında yasamanın
“teşebbüs kudreti” vardır. Anayasaya aykırı olmamak koşulu ile kanun çıkarabilir. Ama bu
Anayasanın verdiği genel yetki öncülüğünde olur ve kanun yapması hukuki değil, siyasidir.
Ama idare mutlaka kanunu izleyendir. Kanunu uygulaması bir yetki ama yükümlülüktür de.
Yargı kararı ve doktrinde, zorunlu hallerde düzenleme olmasa da İdarenin idari işlem
yapması savunulabilir (DDDK.K.1972/364:AİD 4,C.1, s.201-202). Ancak bu çok
istisnaidir. Anayasa pratik nedenlerle idareye kural koymayı yasaklamış değildir. Şu var ki,
toplum yararı-kamu yararı-kamu düzeni gibi çok önemli konularda kanuna dayanmamayı
(md.8) savunmak zayıf kalmaktadır 73. Belki kanuna uygun davranma(md.8) anayasal
hükmü, kanuna aykırı davranmama olarak değerlendirilmeli. İdare kanunla düzenlenir
(md.123). Kanunla yetki olmadan faaliyet yapması düşünülemez. Anayasa 13.maddesi,
hakların kanunla sınırlanacağını söylemesi, İdarenin kanundan yetki almadan hak ve
özgürlüğe nasıl dokunur? Onun için kolluk faaliyetleri özellikle kanuni yetkiye
dayanacaktır. Vergide de (md.73). Hele kamu hizmetini gördürmede denetim faaliyetleri
bazında idarenin denetim-gözetim gücü kanuna dayanmalıdır. Özetle “kanunilik” ilkesi
MEMİŞ, Türkiye’de Anayasa…Eğrisi(1808-2005), 2005,s.194.
MEMİŞ, Türkiye’de…,s.229,194,400.
73 MEMİŞ, s.229.
71
72
103
bazında yürütme (idare), Anayasa ve kanunların öngörmediği hiçbir kanun hakkında
kendiliğinden eylem ve işlemde bulunamaz görüşü egemendir 74.
(4) İşletme hakkı devrine dönersek, sözleşmelerle ilgili kanuni düzenlemeler,
hep özel hukuka kayma-idareyi etkili kılma güdüsüyle davranıldığı söylenebilir.
Yönetmelikle düzenleme bir “görev gaspı” oluşturur 75. Kuşkusuz işletme devirlerinde,
kanun olmaması sözleşmeci yanın saptanmasının kuralsız olacağı anlamına gelmez.
Örneğin özel hukuk sözleşmesinde taraf saptamada idarenin irade serbestliğine sahip
olmamasını belirtmede kamu yararı parametresine dayanılması, idari sözleşmede de ilk
dayanılma adımıdır. Özellikle kamu yararı değeri için işletme hakkı devrinde
sözleşmeciyi saptamada kuşkusuz, saydamlığa, tarafsızlığa ve adil rekabete gidecek
yöntemi bulmak zorunludur . 3096 S.K. (md.3,5)ve diğerlerinde hükümetin işlemleri
yargı denetimine (Kamu malları üstünde işlem yapmada saydamlık, rekabet, yansızlık
sağlanabilecek mi?) bağlı olacaktır(md.125 ve D.10.D. K.1999/6047). Bu cümleden olarak
idarenin taraf bulunduğu sözleşmelerde DİK sözleşme sürecine dair hükümleri genel
nitelikli hükümler olduğu savunuldu. Ama bu genel nitelikli kanun hükümleri dışında
yapılacak sözleşmelere, yasama düzenlemesi-kanun gerekir düşüncesi savunulabilir 76.
Nihayet işletme hakkı devri sözleşmeleri, mülkiyeti saklı kalma, belirli bir sürede,
bedel karşılığı kamu tüzel kişilerine ait kamu hizmetleri yürütümünü özel kesime devretme
olduğuna göre, AYM görüşüyle YAP-İŞLET-DEVRET modelinin “devral-yap-devret”
denklemini simgelediği de savunulabilir. Danıştay, 3096 S.K. ve ilgili Yönetmeliği
bağlamında TEK’e ait elektrik tesisleri ile dağıtım-ticaretine ilişkin işletme hakkını 30 yıl
süre ile devri yolunda sözleşmenin iptali için açılan davada iptal kararı verir
(D.10.D.,K.1993/1752:Anayasa ya uyulmadı, Danıştay incelemesi yapılmadı, bu işletme
devri sözleşmesi, imtiyaz sözleşmesinin tüm unsurlarını taşımakta) 77.
Ancak 4047 S.K. çıkarılır (ve 3996 S.K. 2.MADDESİ yeniden düzenlenerek)
“enerji üretimi, iletimi, dağıtımı”, işini yap-işlet-devret yasası dışına çıkarır: “Bu kanun,
köprü , tünel, baraj, sulama… kanalizasyon, haberleşme” ve (ek ibare=) “elektrik üretim,
dağıtım, iletim ve ticareti” maden ve işletmeleri…otoyol…benzeri yatırım ve hizmetlerinin
yaptırılması,işletilmesi ve devredilmesi konularında, yap-işlet-devret modeli çerçevesinde
sermaye şirketlerinin veya yabancı şirketlerin görevlendirilmesi” (3996/2) amaçlanır.
Nitekim bu değişiklik 3096 S.K. (TEK Dışındaki Kuruluşların Elektrik
Üretimi…Ticareti ile Görevlendirilmesi H.K.) hükmü (=“elektrik üretim,iletim, dağıtım
ve ticareti”) TEK’in bir işletme hakkı devri dolayısıyla Danıştay’ın verdiği karar sonrası
devre dışı bırakılarak anılan 3996/2’ye(4047 ve 4493 değişikliğiyle) eklenir. İmtiyaz
sözleşmesine benzeyen yap-işlet-devret modelinde izlenmesi gereken kurallar
gereksinimi ve karışıklığı önlemek için 3996 S.K.(Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yapİşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması H.K.) çıkarılır. Ancak 5.maddesini
AYM, Anayasanın 2,11,37,125,155.maddelerine aykırı bulur ve iptal eder (AMKD 32,
s.144-145). Şu var ki, direnen yasama 47.maddeye “Devlet, KİTleri ve diğer kamu tüzel
kişileri tarafından… hizmetlerden hangilerinin özel hukuk hükümleriyle gerçek veya
tüzel kişilere yaptırılabileceği kanunla belirlenir” hükmünü ekler ve 3996 S.K.’nun iptal
edilen 5.maddesi yerine bu kez de “Yüksek Planlama Kurulunca İdare ile sermaye
şirketi veya yabancı…yapılacak sözleşme, özel hukuk hükümlerine tabidir”
Bk.DURAN, “YAP-İŞLET…”,s.150 vd., MEMİŞ, Türkiye de…,s.400-401,194;GÜNDAY,s.42;
GÖZÜBÜYÜK,Yönetsel Yargı, 2007, s.210.
76 KUTLU, s.45-46.
77 GÖZÜBÜYÜK, s.150.
74
75
104
(3996/md.5) hükmü yeniden devreye sokulur. Kanımca planlama hükümleri arasında, YPK
ve idarenin sözleşme yapması Anayasaca görevlendirilmediği için Anayasaya aykırılık
sorunu, başka maddelerine de dayanılarak sürdürülebilecektir. Çünkü 166.madde
“planlamayı” toplum yararına dayadığı gibi, “toplum yararı” çıkışlı bir veri tabanına
dayatır. Ekonomik kalkınma için devlete “sürdürülebilir kalkınma” görevi yükler.
Dolayısıyla kamu şemsiyeli bir ana yaklaşımını özel hukuk alanına itmek ve kamuyu
görmezden
gelmek
olanaksıdır.Hükümetin
vergilendirmede,ek
mali
yüküm
koymada(md.73,167) anayasal dayanak aranıyor da stratejik bayındırlık işlerinde
aranmama, anayasal nirengilere göre güç görünür. 78 Anayasa 5. maddeye göre, özel hukuk
sözleşmesi değerlendirmesi yapmak güçtür. Gerek öğreti, gerekse içtihatlar, işletme hakkı
devri usulü ile özel kesime elektrik üretimi-dağıtımı-ticaretinin nitelik teorisi bazında
özelde kamu hizmeti olduğu benimsenmektedir. BU SÖZLEŞME TÜRÜ ve şartnameleri,
idareye yineleme pahasına özel hukuku taşan yetkiler vermekte, sözleşmeciye de kamusal
ayrıcalıklar-haklar sunmaktadır. Bir kez (3096 S.K. işlerinde), 3996 S.K.(md.13)
bağlamında (3096 ve 3465 S.K. hükümleri saklı der), eğer sözleşme yapan idare isterse
5.madde uygulanamaz kanısını paylaşıyorum. Çünkü idari bir işlem yapmayla faaliyet
düzlemi üretme ve bunu özel hukuk sözleşmesi olarak niteleme-özel hukuk hükümlerine
bağlama, idarenin belli olmuş faaliyetleri idari rejimini (2 ayrı hukuk+2 ayrı yargı) ve idari
yargı yolunu idarenin işlemleriyle, hatta yasamanın işlemiyle daraltmak olanaksızdır.
Özellikle 47.madde anayasal değişikliği doğrultusunda kanun çıkarma amaçlanmış ama, ne
anayasa ne de kanun işletme hakkı devri sözleşmeleriyle (aslında imtiyaz verme) sosyal
devlet ve Anayasanın II.BÖLÜM Ekonomik Hükümler başlığı hükümleriyle bağdaşır
gözükmektedir. Eğer idare kalkınmayı amaçlıyorsa bu sürdürülebilir bir denge ile olabilir,
yeni özel hukuk imtiyaz sözleşmeleri veya KİT’LER doğrultusunda,anayasal baza
DEVLET mahreçli olabilir.
F. ÖZELLEŞTİRME:
(1)
Özelleştirme işlemi, kamu mallarının tasarruf biçimlerini ve kamu
hizmetlerinin görülme yöntemlerini tümüyle değiştiren işlem olup “kamu yararını
yakından ilgilendiren
hususlar” (=İYUK :2 1/a kişisel hak ihlaline istisna
getirme)çerçevesinde analiz edilebilir. Aksini düşünürsek, satılmış olan bir tesisin çevresel
salınımları bağlamında idari işlemlere açılan davada “kişisel hak ihlali aranmaması”,
tesislerin özelleştirilmesi işlemine karşı açılan davada kişisel hak ihlali koşulunun
aranmamasına karşın, kamu hizmeti kuruluşunun özelleştirilmesi işlemine karşı açılacak
olan bir davada hak ihlali koşulunun aranması çelişki üretir. Çünkü bu, İYUK’nun
öngörmediği çelişkili bir uygulamaya yol açar. Özelleştirme sadece kamu malının el
değiştirmesi olayı değildir. Kamu hizmeti gördürme yolu aracı idari sözleşmedir.
Hizmetin özele devri de geniş anlamda özelleştirme düzlemine girer. Anıldığı üzere kamu
hizmeti devri sözleşmesinin klasık-yaygın biçimi imtiyaz sözleşmeleridir. Hizmetin
özelleştirmesi amacıyla yeni biçim hizmet devri sözleşmeleri üretilmek istendiyse de AYM
ve Danıştay, bu yeni sözleşme modellerinin imtiyaz sözleşmesi olduğunu belirlemiştir:
Çalışmada vurgulanan “görev sözleşmesi” ve “yap-işlet-devret” sözleşmeleri. Bilindiği üzre
yargı kararının tabansız bırakılması hukukun genel ilkelerine terstir.
ÖRNEK: Hükümetin 89/14393 sayılı kararıyla,TEK ile AKTAŞ Elektrik Ticaret
A.Ş. arasında 3096 S.K. bağlamında yapılan “işletme hakkı devir sözleşmesini”n imtiyaz
sözleşmesi olduğunu, dolayısıyla görevli yargının Danıştay olduğu, Ankara 4.İdare M.
78
MEMİŞ, ÇEVRE…,s.344-351.
105
Tarafından kararlaştırılır. Dava, şirket ile bakanlık arasında yapılan “ görev sözleşmesine”
dayanılarak işletme haklarının 30 yıllık süre ile ilgili şirkete devrine dair sözleşmenin
iptali için açılmıştır. 4.İDARE M. bir kamu hizmetinin kamu yararı bağlamında
gördürülmesi için tesisin devri sözleşmelerinin konusunun imtiyaz sözleşmesini
simgelediği için şirket ile TEK müdürlüğü arasında imzalanan sözleşmenin kamu hizmeti
gördürülmesini içeren bir imtiyaz sözleşmesi niteliği taşıması nedeniyle çözüm makamı
Danıştay’dır sonucuna ulaşılır. Danıştay 10.dairesi de benzer nedenlerle sözleşmeyi iptal
kararı verir. Bu karar, bir sözleşme iptali davası olup Danıştay ilk olarak bu yola
girmiştir. Çünkü demiştir, “idari işlem niteliği taşıyan İDARİ SÖZLEŞMELERİN
yapılması, uygulanması, yorumlanması ve sona ermesinden çıkacak her türlü
uyuşmazlık, idarenin tek yanlı işlemlerinden olduğu gibi idari yargının görev ve yetki
alanına girmektedir”. Kanımca sözleşme ağır hukuk ihlali oluşturursa, iptali
düşünülebilir. Ancak Anayasaya uygun yorum tekniği ile sonuca gitmek, erkler ayrılığı
bazında öncelikli bir çözüm olabilirdi. Danıştay,olayda “görev verme sözleşmesine”
dayanılarak yapılan işletme hakkı devri sözleşmesinin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi
olduğu, 3096 S.K. “GÖREV VERME(görev şirketi) sözleşmesi”nin de imtiyaz
sözleşmesi niteliği taşıdığını, dolayısıyla Anayasa gereği Danıştay incelemesinin koşul
olduğunu belirtmiştir (istişari görüş). Mevzuatta, uygulamada söz konusu hazırlanmış tip
sözleşme üretim şirketi sözleşme ve görev şirketi sözleşmeleri örnekleri incelenirse, konu
kamu hizmeti, karakter idari olunca, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerini diğer idari
sözleşmelerden ayıran tüm unsurların içerildiği görülür. Kararda imtiyaz sözleşmesi
ve “görev sözleşmesi” arasında ayrım olduğu, bunu geçici maddede (3096) eğer isterlerse
“görev şirketine” dönüşme olabileceğini(görev, üretim ve imtiyaz sözleşmeleri arasında
bir fark olmadığı), geçici maddelerde bu tür düzenlemenin amacının geçiş hükümlerinin
açıklanması olduğu vurgulanır.
(2) Özelleştirme, iptal davalarında önem arz eder. Çünkü en az iki işlemden
oluşur. Örnek: İlk adım “görev şirketi sözleşmesi, ikinci adım işletme hakkı devir
sözleşmesi (3096 S.K). 4046 S.K. bağlamında özelleştirme olayı, 1-Özelleştirme
kapsamına alma,2-Özelleştirme programına alma, 3- Hangi özelleştirme yöntem
uygulanacak,4- Özelleştirme idaresi başkanlığınca oluşturulan “nihai devir işlemlerini
onaylama”, 5-İhale ile değerlendirme aşamasına dair kararlar parçalarından oluşur.
AKTAŞ davası iptaline karşın “dağıtım” sürmektedir. USAŞ ve ÇİTOSAN
özelleştirme kararları iptal olunmasına karşın uygulamama sürmektedir. Nedeni Hükümet
“prensip kararı” çıkarmıştır. Karar hukuk denen düzleme sırt çevirmiş, dış ülkelerle
ilişkilerin nezdinde ülkemizin itibarının sarsılması, uygulamama nedeni olarak açıklanır.
Uygulama “ahde vefaya” aykırıdır, uluslar arası hukuk kurallarıyla bağdaşmaz, ekonomik
yönden yarar sağlamaz. Uluslar arası içtihatların iç hukuka üstünlüğü esastır. Ülkemizde
Temyiz Mahkemesi…Kararında Devletler Hukuku ilke ve geleneklerine değer verildiği
görülür. Anayasalarımızda antlaşmalara ayrı yer vermiştir. Devletlerin birleşen iradeleri
mahsulü tasarrufların, iç hukuk organıyla iptal olunamayacağı, örtülü kabul edilmiştir.
DİBKK aldığı kararla, iptal kararının iç hukuk bazında geçerli olduğu, devletler arası
boyutu bazında ne derece geçerli olduğu tartışmalıdır. Bu görüşler bağlamında özelleştirme
yöntemlerini saptayan Yüksek Planlama Kurulu Kararı (90/2- 7.3.1990 sayılı) bazında
anılan satış işlemleri konusunda geriye-ileriye yeniden işlem tesisine hukuken olanak
yoktur (27.4.1992 /Hükümet Kararı).
(3) Neden bu yol? AYM 4046 S.K. 18/B,C bentlerini iptal edince, idari yargı
yerlerinden seri iptal kararları çıkacağı varsayımı üzerine hükümetin yeni “prensip
kararları” alacağı düşünülebilir.
106
Karar hukuka aykırıdır. Bildiğimiz gibi hukuk devletinin bir kırmızı çizgisi yargı
kararlarının uygulanmasıdır. Anayasa 138, yargı kararı savsaklanmadan uygulanır. Kararı
uygulamayacağım demek-uygulamama kararı alma, en sakat noktadır. De facto durum
üretmedir. Üstelik bu çok önemli sonuçlar doğuracak olan “prensip kararı” yürütmenin de
başı olan Cumhurbaşkanınca imzalanmamış, R.G’de ilan olunmamıştır. Yürütme,
Anayasaya ve kanunlara uygun olarak yerine getirileceğine (md.8) göre bu bir Anayasa
ihlali olarak görülebilir. Üstelik hükümetin “prensip kararı” alma yetkisi var mıdır? Ne
zaman ve hangi konuda? Erkler ayrılığı bazında bu hal, yargının yerine geçme değil midir?
Yargı, devleti çerçeveye alma erkini (ulusal egemenliği kullanmıyor mu?) simgelemiyor
mu? Hukuk düzeninin birliği nasıl sağlanacaktır? Yürütme kanunu izleyen bir işlemi
simgeler. İdare kendi düzenleyici işlemleriyle kanuna uymak zorundadır. Bağlı yetki
kullanırken takdir yetkisi bile nesnel boyutludur. Alman Anayasa Mahkemesi de hukuk
devleti ilkesini uygularken erkler ayrılığı, idarenin kanuniliği ve ölçülülük ilkelerini
uygulamıştır (BVerfGE 35, 382; 30, 367; 19,342). Bir kere, ÇİTOSAN, USAŞ
özelleştirmeleri, devletler hukuku konusu değildir. Hisselerin bir şirkete satımı devletler
hukuku konusu mudur? Belki uluslar arası özel hukuk sorunları gündeme gelebilir. Çünkü
ortada antlaşma yok ki. Özelleştirmelerde değinilen şirketlerin özelleştirilmelerinde
devletlerin ortak iradesi var mı? Onun için mahkeme kararlarını uygulamam çok ciddi
devlet düzeni sapmasını gösterir. Yabancı sermaye şirketi kamu hisselerini iç hukukumuza
göre satın almıştır..Eğer iptal kararından sonra bir zarar varsa, idarenin kusuruna göre
devlet mali sorumludur (hukuk devleti ilkesi). Hükümetin ilke kararında dediği devlet
(yabancı firma devleti) sorun yaparsa uyuşmazlık doğabilir dersek, bunun bizim mahkeme
kararlarının uygulanmamasıyla ne ilgisi vardır?
Son yıllarda özelleştirme dalgası devlet düzenini ciddi biçimde saptırma biçiminde
görülebilir. Çıkarılan mevzuatla kamu girişimciliği değişime uğratılmış, örgütsel-hukuki
düzlemde belirsizlikler oluşmuştur. Giderek doğrudan özelleştirme uygulamaları
başlamış ve özelleştirme kamunun gevşemesine yönelmiştir. Yazıldığı gibi özelleştirme
ile kamunun tasfiyesinde, devletin sunduğu kamu hizmet “mala”, “vatandaş” kurumu ise
“müşteri” dönüşümünü geçirmektedir. Sağlam bir özelleştirme hukuki düzlemi
üretilemeyince 4046 S.K. çıkarılmış (Özelleştirme K.), BU KANUNDA özelleştirmede
değişik makam ve yöntem uygulamalar geçerliğini korumaktadır. Hukuka uyan
özelleştirme karmaşası sürerken, değer saptaması hükmü (md.18/B,C) AYM’nce iptal
olunca (yasama yetkisinin devri niteliği taşıma sebepleriyle), yeni iptaller sürmektedir.
Doğrusu mevzuat denetime gerçekçi yer vermeyince, yargısal denetimin ne denli önem
taşıdığı açıktır. Özelleştirme işlemleri idari işlemlere dayandığına göre, idari yargının
çözüm yeri olması gerekmekte ama mevzuatta yapılan değişikliklerle idari yargının
“adliyeleşmesi” sorunu sürmektedir. Kamu hizmeti, kamu yararı…gibi kavramların içi
boşaltıldığına göre idari yargı yolu özelliğini kaybediyor mu demeli.
G. DANIŞTAY’IN ANAYASAL ve YASAL DİĞER İŞLEVLERİ
İnceleme Kararları:Anayasa 115, 155 ve DK 23, 38-42 maddeleri bağlamında
tüzük tasarılarını incelemek,kanun tasarıları, imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında 2
ay içinde düşünce bildirmek, kanunda gösterilen diğer işleri yapmak ve bağlantılı dava
kararları.. İmtiyaz şartlaşma ve sözleşmesi hakkında “görüş bildirmek” ne anlama gelir? Bu
hüküm program hüküm olsa dahi idareyi bağlar (md.11).
Mütalaalar: ( a) Uyulması ve alınması isteğe bağlı mütalaalar (Anayasa md.155,
DK 23/c ,42/a bağlamında kanun tasarıları hakkında istenen düşünceler ile, istişari
mahiyette Cumhurbaşkanı ve başbakanca istenen mütalaalar(DK 23 e,42/f), (b) Alınması
107
zorunlu mütalaalar, ki DK 42 /e fıkrasında, kanunlarında Danıştay’dan alınacağı yazılı
bulunan düşüncelere ilişkin istekler olarak 2 kümede toplanabilir.
Kesin ve Bağlayıcı Kararlar: Herhangi bir uyuşmazlığı, idari işlemi Danıştay’a
sunmaya yetkili makamın yaptığı başvuru ile kanunlarda kesin bağlayıcı olduğu vurgulanan
kararlar.
Danıştay’ın İDARİ GÖREVLERİNİ, 1-Danışma ve İNCELEME KARARLARI,
2- İdari Uyuşmazlığın çözümü için alınan kararlardır.
İNCELEME KARARLARI:
A- Anayasa ve kanunlara göre idari işlemlerin usul unsuru nedeniyle
Danıştay’dan ALINMASI gerekli mütalaalar. Ki: Bazen özellikle alınması ve uyulması
zorunlu mütalaalar YETKİ unsuru gibi değerlendirilebilir. 79
DURAN, Tüzük incelemesini bir usul-şekil meselesi değil, bir YETKİ meselesi
olarak görmektedir. 80 Danıştay ise Bakanlar Kurulu tüzük yapmak için mutlaka tasarıyı
Danıştay’dan geçirmelidir derken, bu yolu “anayasal bir koşul” olarak yansıtır ve Anayasa,
115, 155.maddeleri “incelemek” diyerek “düşünce” sunma ile “inceleme yapma”yı
ayrımını parmak basar (DİDDGK, K.,1987/31-DD 68-69, s.207). Kanımca, idarenin
TÜZÜK türü düzenleyici işlem yapmasının “usul ve şekil” açısından diğer düzenleyici
işlemlerden ayrılması, tasarıyı Danıştay’dan geçirme koşuludur. Eğer tasarı Danıştay’dan
geçirilmezse “yok” sayılır. Öğreti inceleme koşulunu “istişari nitelik” olarak değerlendirir.
Bu Danıştay’la yetki ortaklığı değildir. Öyleyse inceleme koşulu “şekil” sorunu değildir.
Çünkü tüzük çıkarma yetkisi hükümettedir. Hükümet tasarı sunduktan sonra, ilk tasarısını
benimseyebilir veya Danıştay’ın değiştirdiği tüzük biçimini kabul edebilir. Bu 2 metinden
başka tüzük yayınlanamaz. Eğer yayınlarsa “inceleme” koşulu zedelenmiş olur. 81
B- Danışma kararları / Alınması ve uyulması isteğe bağlı: Danıştay Kanunun
değindiğim hükümleri, uygulama duraksamasını gidermek için alınması –uyulması isteğe
bağlı mütalaalar, danışma kararlarına örnek gösterilebilir. Adli yargı yerleri düşünce
isteyemez (D3.D. K.,1965/257: “Danıştay’ın istişari mütalaa verme görevi idarenin
uygulamada uğradığı tereddütlerin izalesi maksadına matuftur…”Adli yargı,bizzat karara
bağlayacağı hususları kendisi çözer).
Danıştay’a sorulacak soru “genel ve nesnel” olmalı( DK 23/e, 42/f bağlamında
istenen katkı,“istişari düşüncelerin,nitelikleri gereği kişiselleşmiş özel durumları değil,
genellik ifade eden nesnel konulara ilişkin olması doğal ve zorunludur”(K.,1991/53/DD 8283,s.52).
Somut bir konu hakkında soru sorulacaksa Danıştay bunu nesnelleştirerek yanıtlar
(D3.D,K.,1967/161 / “... HANGİ HALLERDE BİR HUDUT NOKTASININ maden sahası
olarak kabul edilebileceği… mütalaası uygun”görülür).
İdare işlevine giren konularda düşünce istenebilir ama adli yargı konusunda
istenemez (D3.D,K., 1965/420). İptal kararı uygulaması üzerine duraksamalar için düşünce
istenemez. Örneğin kavşak noktasının yerinin saptanması yargıya aittir(D3.D
K.,1967/161).Yargı yerlerinde görülmekte olan davalar için düşünce sorulamaz(DD 7071,60- D1.D. K.,1987/253).
BİLGEN, “İdari Uyuşmazlıklar,Hukuki Nitelikleri,Çözüm Usulleri”,Danıştay 125.Yıl, II.Ulusal
İdare Hukuku Kongresi, 10-14 Mayıs 1993,s.155.
80 DURAN, İdare Hukuku Ders Notları, s.453 vd.
81 MEMİŞ, Anayasa Hukuku Notları, İstanbul 2005,s.416.
79
108
Örneklenen danışma kararları, idareyi bağlamaz. Doktrinde sunulan görüşe
uyulmazsa açılacak iptal davalarının kabulü olasılığının yüksek olacağı, uygulamacıların da
uyduğu gözlenebilir. Ancak, görüşe uyulmasına karşın açılacak iptal davalarının iptali
davalarında 1.Daireden farklı düşünüldüğü görülmüştür.
Alınması ve uyulması isteğe bağlı mütalaalar: Kanun ilke bazında yürürlük
sonrasına uygulanır, “makable şamil uygulama” için açıkça kural konmalı. Örneğin 2
dönem rektörlük yapma kuralı genel anlamı kapsadığından, 2 dönem rektörlük yapanın
genel kural dışında kalması için ancak geçici bir madde ile yeniden başvuru yapabilir
(D5D. E.1992/3764). Yine İYUK 27/2.bentte idari işlem uygulamasında “telafisi güç
zarar”+ hukuka aykırılık birlikte gerçekleşmesi halinde yürütmenin durdurulabileceği, oysa
hükmün istediği gerçekleşmediği için 5.D. yürütmeyi durdurma KARARI kısmının
kaldırılmasına…(DİDDGK. YD.İTİRAZ /92/332 ) 82. İlginç olan davacı yeniden yürütmeyi
durdurma ister. 5.D (K.,E.,92/3747) YÜRÜTMEYİ DURDURMA Kararı alır.
İDARİ UYUŞMAZLIĞIN ÇÖZÜMÜ İÇİN ALINMIŞ KARARLAR: 1- DK
42/1.fıkraya göre “bağlantılı davalar” (ayni maddi veya hukuki nedenden doğan veya
verilecek hükmün diğerini etkileyen davalar /39-1)) konusu idari uyuşmazlığı iki idari
makam arasında (hatta kişi ile makam arasında da) İTİRAZA neden olabilir. Danıştaya
veya BİM’ne itiraz ile gelmekte, bağlantı konusunda kesin karar verilir,2-Görev ve yetki
uyuşmazlığı konusu geliyor. Burada makamlar arasında uyuşmazlık çıkıyor. Örneğin her
iki idari makam arasında çıkan uyuşmazlık, idari iş sayılır (3546 S.K.).
İdarenin 2 makamı(fazla olabilir) bir konuda görev-yetki uyuşmazlığına düşerse , bu
makamlar yetkili-görevli ya da olmadıklarına karar almalı (anlaşmazlık çıkmalı).
Anlaşmazlık başbakanlığa taşınmalı ve uyuşmazlığın Danıştay’a getirilmesi (md.42/d)
istenmeli.
Danıştay önce “ön inceleme” yapar.Görev-yetki boyutunu(görev uyuşmazlığı var
mı) test eder.Uyuşmazlık olduğu saptanırsa yetki-görev gösterilir,yoksa ret kararı verilir.
Danıştay, her iki makamının “idari” olmasını vurgular. Sorun yer bakımından yetki ise, iki
idari makamın nesnel anlamda olumlu yetki ve görev uyuşmazlığı üretmesi, yani
kendilerini görevli sayarak işlem yapması gerekir. Olumsuz yetki ve görev
uyuşmazlıklarında, yetkisiz olduğunu göstermesi, uyuşmazlığın bir idari davaya konu
olmaması koşulları öne çıkarılır. Koşullar gerçekleşmezse talep reddedilir. Yetki ve görev
uyuşmazlığı, başbakanlığa taşınmalı dedik. Bir görüş başbakanlığın Danıştay’dan düşünce
istenmesinde, takdir hakkı var yönünde, diğer bir yaklaşım ise kanunun (DK) görevli
kıldığı 1.D.’nin görevini (yetki gaspı) atlamak olur. Başbakanlık ancak kendi örgütünde
hiyerarşik üsttür. Özetle makamlar arası yetki ve görev uyuşmazlığı koşulları bağlamında,
uyuşmazlık idari davaya konu teşkil etmemeli; aynı konumlu “derdest bir dava” olmamalı;
iki idari makamın nesnel olarak uyuşmazlık konusu işlemi yapma yetkisi olmalı; her iki
taraf idari makam olmalı; yargı yetkisine sahip makamlar arasında görev uyuşmazlığı
çözüm yeri Yargıtay Ceza G.K’dur; görevsiz olduğunu zanneden makam,görevliyi
göstermeli;organik anlamda idari olmayan makamların (maddi idari işemleri)sorunu görevgörevsizlik bağlamında çözmeleri; özerkliğin güvencesi makamların (TRT…) özgüllüğü; 2
idari makam arasında kamulaştırma bazında “tahsis” istenirse, kamulaştırma yetkisi olmalı
(Arsa Ofisi yetkisiz); kamulaştırma ölçütü olarak “tahsisde ihtiyaç kıstası”…Bu konularda,
82
BİLGEN, s.161(Kararlar tebliğden alındı).
109
nihayet Danıştay Kararları olduğunu ve İl Özel İdaresi-Belediye gibi kamu idarelerinde de
uygulamalar dikkat çekicidir(Örneğin Danıştay’ın hukuki sebebi resen araştırması). 83
H. AVRUPA NORMU ve İDARİ YARGI
GİRİŞ: Birlik üyeleri ( Anayasaları yanında), kendi İdare Hukuku yapılanma
kavramına, giderek Avrupa Birliği Hukukunu da yansıtmaktadır. Üyelerin hukuksal
yapılanma düzenlemelerine ekseriya davalara-sorunlara karışma olmamakta, aksine
yasamanın yapılandırma hukuku alanına veya el attığı münferit hususlarda, başka
esas amaçlara hizmet eden düzenlemelere etki sağlamaktadır. Birlik üyeleri İdare
Hukuku yapılanmalarına bu endirekt etkileme, Topluluk Hukuku aracılığıyla her iki
hukuk düzeni farklı yapıları etkileme biçimlerinin bir sonucudur. Uygulamada
Avrupa Hukuku bir yönlendirme misyonu gerçekleştirmekte ve bütünleşmeyi
amaçlamaktadır. Topluluk hukukunun tematik en zor noktası, ekonomik alanda
olduğu gibi yetki genleşmeleri ya da genişlemelerine karşın, her şeyden önce üye
ülkelerin organizasyon kararlarının Pazar ekonomisi ve rekabet konularında etki
sağlamasıdır. Bu kapsamlı anlama göre, entegrrasyon modern- sosyal ve iş devleti
vasıtasıyla mallar ve hizmet faaliyetlerinin hem birleşmesi, hem de taleblerinden
oluşacaktır: Mal ve hizmetlerin dolaşımı tezi. Ancak çok sayıda çatışmaların
yaşandığı da açıktır. Özellikle kamu tüzelkişileri yapısal ölçütlerinin oluşturduğu çok
sayıda hukuki uyuşmazlılarında üye devlet itirazları, idari yapıların usullerinin AB
Mahkemesinde uygulanamaması, Topluluk Sözleşmesi Özgürlüklerinin ölçeği,
üyelerin sorumlulukları bağlamında Topluluk Mahkemesinde denetiminde zorluklar
oluşur.Örneğin daima tartışılan kamusal radyonun finansman yükümlerinin (yardım
hukuku bazında) ortaklığında sorunlar dikkat çeker 84 .
I- 1. Avrupa Birliği organı AVRUPA KONSEYİ (=AK / hükümet delegelerinden
oluşur, KONSEY denince Bakanlar Konseyi anlaşılır, hükümet başkanlarıyla toplanırsa
Avrupa Konseyi, Zirve… gibi isimler alır, Konsey Hükümetler Konferans biçiminde
toplanır-kararları tartışmalı), genel anlamda karar verme yetkisine sahiptir (ATA, md.202).
Örneğin topluluk tüzüğü, yönerge çıkarma, karar verme, tavsiyede bulunur. 85 Konsey
hukuk koyma yetkisini A.Parlamentosu ile az da olsa paylaşır. ATA hükümlerine göre
çıkarılan tüzükler, yönergeler kararlar Konsey ve Parlamento başkanlarınca birlikte
imzalanır (ATA md.251-252). Konseyin sekretaryasında hukuk işleri, Hukuk İşleri
Müdürlüğünce yerine getirilmektedir. 86 Kamu Hukuku ve Özel Hukuk alanından oluşan 2
ana bölümü vardır. Üyelerin Hukuk konuların uyumlaştırma çabaları (oybirliği ile alınan
kararlardan birisi “ulusal hukukların uyumlaştırılması” söz konusu) sarf edilir. İdare
Hukuku çabaları, kamu bölümünde verilir. Konsey içinde örgütleşen AİHM devletlerin
insan hakları ihlallerini yargılar. KONSEY, Avrupa ölçütlerini (AİHS ve Avrupa Sosyal
Şartı bağlamında). AİHM bu sözleşmelerin içeriklerini kararlarıyla somutlaştırmaya destek
verir. Çalışmalar sözleşme veya protokoller hazırlama ile yansır. Maksat mevzuatların
uyumunu üretme, ortak norma ulaşma- Avrupa Hukuk Düzeni kurma çabalarıdır.
Geniş bilgi için bk.BİLGEN, s. 160 vd.
WOLFF-BACHOF-STOBER, Verwaltungsrecht,München 2004,s.104-105;KLUTH, “Funktionale
Selbtverwaltung”, DV 2002, 349(371 FF); OPPERMANN, Deutsches Runtfunkrecht und
eoropaisches Beihilferecht 1997.
85 TEKİNALP/TEKİNALP, AVRUPA Birliği HUKUKU, 2000,s.207-210,218 ve
bk.BULMER/WESSELS, The European Council Decision-Making in European Politics, London
1987.
86 GÖZÜBÜYÜK/GÖLCÜKLÜ, Avrupa İnsan Hakları SÖZLEŞMESİ…,205,s.8-9.
83
84
110
2. AK HUKUK DÜZLEMİ OLUŞTURMAYI antlaşmalar + tavsiye
kararları+kararlar yönünde kurgular. Antlaşma imzalanırsa üyeyi bağlar. Avrupa Konseyi
Bakanlar Komitesi (AKBK) üye yasama meclislerine ve üye idarelerine ölçek olsun diye
“tavsiye kararları” (TK) alır(AK Statüsü md.15). Tavsiye Kararı: Ulusal yasamaya,
idarelere ölçekler oluşturur, üye hükümetlerine yönelik uluslar arası kararlardır (md.15 b).
AK Parlamenterler Meclisi de tavsiye kararı (Bakanlar Komitesine yönelik: Karar organı)
alır. Bağlayıcı değil ama hükümetlere uyup uymadıkları anlamında “bildirim” yapılabilir.
Bakanların oyu ülkesini bağlar. Kararlar, üye hukukunun paralelliği içi değil,
uygulanan iç hukuk hükümlerinin uyumlaştırılması hedefini güder. AK üyelerin idare
hukukları alanında da uyumlaştırma çabaları vardır. Örneğin idare hukuku için
birden çok antlaşma, karar ve tavsiye kararları olduğu bilinmektedir. Bu kararların
çıkarılmaya devam ettiği, ulusal yargımızda destek norm olarak kullanıldığı bilinmekte
birkaç örneğe değinmekte yarar vardır. Özellikle idareye yönelik TAVSİYE kararları, 1AK Bakanlar Komitesinin Bireyleri İdari İşlemlere Karşı Koruma ( Örneğin bilgi edinme+
temsil ve ücretsiz hukuki yardım+ gerekçeli işlem+ dinlenilme hakkı tanınması/ 28.9.1977:
(77) 31 S.T.K), 2- AK Bakanlar Komitesi İDARİ TAKDİR YETKİSİNİN kullanımı (yetki
amacı yönünde kullanılmalı, somut olaya uygun nesnel ve yansız kullanım, eşitliğehakkaniyete uygun-ayrım yapmadan kullanım, olumsuzlukları dengeleyici, işlemi
somut olay bazında makul bir sürede yapma, genel idare esaslarını olaya göre
uygulama) hakkında(11.3.1980: R(80) 2), 3-AK BK İdari Sorumluluğa Dair(Örneğin
kamunun-makamlarının işlemleriyle verdiği zararlara karşı korunma, giderimi
ödeme /R(84)15 Sayılı Karar, 4- İdari Usullere Dair R (87) Sayılı Karar:Uzay çalışmaları,
endüstriyel girişimlerde bireyleri etkili koruma- çevresel ekonomi zararlarında koruma gibi,
5- İdari işlemlerde önleyici yargı koruması bağlamında R(89) 8 Sayılı Karar: İşlemin
zararlarını önleyici önlemler/ bizdeki koşullar bazında yürütmeyi durdurucu karar
verme…
3. İdarenin yargısal denetimi ve yargı dışı denetimi üye ulusal hukuklarda farklı
olduğu için AİHS 6 ve 13.madde (adil yargı – ulusal makamlara başvuru) ortak
hükümlerine uymak zorunludur. İdari yargı denetimi yapacak yargı yerinin bağımsız,
tarafsızlığının garantilenmesi tavsiye edilmiştir, ayrıca adil yargılamaya saygı duyulması, ki
Anayasamıza alınır (md.36), makul sürede yargılanma, aleni yargılama öğütlenir( (94) 12
Sayılı T.K.).
Özellikle Konsey 1.Avrupa İdari Yargı Denetimi Kapsamı Hakkında Yüksek İdare
Mahkemesi Başkanları Konferansında (2002) yargısal denetimin etkili olması, karar
verilinceye değin koruyucu önlemler alma yetkisi verme, idari işlemin durdurulması, iptal
edilmesi hatta iptali söz konusu olmuştur. Yoğun olarak yargısal kararların uygulanmasına
dikkat çekilir. Mahkeme yargı kararını uygulamayan idareciye para cezası verme yetkisi
önerilir. Üyeler iç hukuku uyumlaştırmayı, alınan kararlar, tavsiye kararları, konferans ve
diğer toplantı hallerinde varılan sonuçlara göre olmalıdır. 87
“Avrupa Konseyi İdare Hukuku bağlamında yapılan çalışmalar verilen bilgiler için bk.
Conslusions, First Conferance of the Presidents of Supreme Administrative Courts in
Europe…Control of of Administrative Decisions” Avrupa Konseyi İnternet Sitesi(http://
www.coe.int.); KARAHANOĞULLARI, “İdari TAKDİR Yetkisinin Kullanılmasına İlişkin R(80) 2
Sayılı AKBK Tavsiye Kararı, AÜHFD 45, 1-4,1996,s.325-336;KUNTBAY, İdari İşlemler
Karşısında Bireylerin Korunması Hakkında (77)31 Sayılı Bakanlar Komitesi Kararı, AİD.C.11, S.4.
87
111
II- İDARİ YARGI ve Sözleşme (AİHS)
1. Avrupa Konseyi bağlamında sorunun önemini vurgulamak için İnsan hakları
“taç mücevheri” olarak betimlenir. İncelemeler, AİHK /AİHM kararlarının ürettiği
yorumlar yönünde AİHS hükümlerini düzenlediği meseleler ya doğrudan veya dolaylı
biçimde idari yargı ve idare hukukunu ilgilendirdiği gösterilebilir. Örneğin İdarenin
tutukluların haberleşmesi üzerinde denetim yetkisini içeren AİHS/madde 8 kapsamında
(Dava:Campbell and Fell v.U.K.:28.06.1984 A 80) haberleşmeye-özel yaşama- konuta
saygı hakkı işlenmiştir. Yine kamu makamlarınca tutulmuş olan kayıtlamaların özel yaşama
dair olanlarının ilgilice incelenebilmesi hakkı konusunu işleyen dava (=GASKIN v.U.K.
07.07.1989 A 160). Örneğin, başörtüsüz fotoğrafla ancak mezuniyet belgesi
düzenlenebileceği, layik üniversitelerde giysilerle ilgili YASAK İŞLEM düzenlemelerinin
din ve vicdan özgürlüğü ihlalli oluşturmayacağı kararı (KARADUMAN/Turkey/
03.05.1993 Commission Decisions and Reports 1993:74 davası). Ve ifade özgürlüğü
(md.10),dernek kurma ve toplantı hakkı (md.11), mülkiyet hakkı (1 N. PROTOKOL/ md.1)
gibi başka konularda (Kamulaştırmada yargı yolunun sınırlı tutulmasının mülkiyet
ihlali üreteceği..) da birçok idari uyuşmazlık kapsamlı davalar çoğaltılabilir.
2. İdare Hukukunu ilgilendiren asıl hüküm Sözleşme 11.protokolle “kanunilik”
kazanmış olan ADİL Yargılanma ( =Hakkaniyete uygun yargılama/ önceleri sağlıklı
adalet yönetimi isteme hakkı/doğru yargılama/fair hearing: md.6) hakkıdır
(Golder/İngiltere,21.2.1975.A 18 parag.28,33).Hakkın demokratik düzende önemli bir
izdüşüm olması, onun pratik düşüncelerle dışlanması ve 6/1.fıkranın dar yorumlanmasını
gerektirir.Madde demokratik idarenin asıl unsurlarından birini oluşturan “hukukun
üstünlüğü” ilkesini de içerir.Adil yargılama terimi, hem adli yargılama yöntemini,hem de
yapılanması-kurumlarını da kapsar. Madde, herkes için adil yargılamayı (=medeni hak ve
yükümleriyle bağlı uyuşmazlıklar +medeni hak davalarıyla ceza davalarını)
uygulamalar düzleminde kısmen sınırlı tutarak (örneğin idari davalar, disiplin hukuku ve
Anayasaya aykırılık savları ilke olarak 6.madde dışındadır) davaların kanunla
kurulmuş bağımsız mahkemelerce ve “makul sürede”, hakkaniyete uygun,“aleni”(açık)
yargılama ile çözümlenmesini gerektirir. Bu devletin pozitif yükümüdür. 88 Şu var ki :
AİHM (eskiden Komisyon da) “OTONOM KAVRAMLAR” tezi (dava konusunu/”iddia
cevherini” somut olayın özel koşulları içinde değerlendirme) bağlamında, 6.maddede
geçen “medeni hak”, “suçlama” ibarelerini, maddi ölçüte dayanılarak geniş yoruma bağlı
tutmuş ve biçimsel bağlamda kamu hukuku kapsamında olan birçok uyuşmazlığı, “özü”
bağlamında “medeni hak ve vecibelere ilişkin niza” kabul ederek 6.maddeye sokulmuştur.
Örneğin kamulaştırmada taşınmaz sahiplerine ödenecek tazminatın dayanağı, iki taraf
arasında uluslar arası antlaşma bulunsa dahi ve ilgiliye “bireysel başvuru” hakkı tanımasa
da, olayda oluşan bir malvarlığı hakkı,yani medeni haktır.Dolayısıyla 6.madde uygulanmalı
(Beaurmartin / Fransa, 24.11.1994 A 296/B, parag.28) 89. Maddenin (6/1) koyduğu genel
kural, mahkeme, (a) kanunla kurulma,(b) bağımsız ve tarafsız mahkeme,(c) makul
süre,(d) açık yargılama unsurlarını içerirken uygulama (e) hakkaniyete uygun
yargılama,(f) “zımni” unsur olarak yansıtılır. Açık yargılamanın istisnaları da vurgulanır
(6/1-2-3). Fıkrada geçen “başlıca” sınırlı sayım değildir. Maddede geçen güvenceler (sanık
hakları), sadece ceza davasını içermez, gereğinde “medeni hak” yargılamasında da yer
alacaktır. Eğer madde kapsamına giren davalarda olağan yargı kararlarının esasını
88
89
MEMİŞ, Çevre ve Çevre İdare Hukuku (Teori ve Pratik),2006,s.426.
GÖZÜBÜYÜK-GÖLCÜKLÜ, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması,2005,s.266-267.
112
etkileyecekse, madde AYM’ni de bağlar. Ancak AİHM dava özel niteliğine dikkat
edecektir 90.
3.
Hükümdeki
“medeni
hak
davaları”,kuşkusuz
özel
hukuk
kökenlidir(Golder/İngiltere…A 18 parag.34). Ancak asıl duraksama idare hukuku kaynaklı
işlem-eylemlerin
kişiyi
etkilemesinden
doğar.
Örneğin
bir
davada
(Ringeisen/Avusturya,16.07.1971,A 13, parag.94 ve konu ile ilgili başka davalarda) tarım
alanı sözleşmesinin ilgili idarece onaylanması gerekirken onay verilmemesinde mahkeme
satışın hükümsüz kalmasını içeren “medeni hak” kavramını, özel hukuk uyuşmazlığını aşan
biçimde yorumlayarak- davanın biçim kaynağına değil, konusu ve sonucuna bakarak, adil
yargılama hükmünün (md.6) bu davada uygulanacağına karar verir. Çünkü madde sonuç
bağlamında “özel nitelikli hak ve vecibeyi etkileyecek her tür yargısal korunmayı”
simgeler. AİHM gün geldi, bazı idari tasarrufları kamu hukuku kapsamına girmesine
karşın, “medeni hak vecibesi” NİTELİKLİ niza (iddia) saydı (Benthem/Hollanda, A 97).
Mahkeme Kararlarında, özel hukuk işleminin idarenin denetimine bağlı tutması, bu
tasarrufun özünü (medeni hak niteliğini) yok etmez denilir. Bir üye mahkemesinin kamusal
işlem teşhisini 6.madde düzleminde irdelerken ilkönce tasarruftan doğan hakkın
içeriği(konusu) ve sonuçlarını dikkate almaktadır. Kamusal-özel dilemmasında hangi
nitelik ağır basıyorsa araştırılarak sonuca ulaşılmaktadır (König/Fed.Almanya, 3132,parag.92-95 ve başka kararlar).
III-AİHM KARARLARINI SINIFLAMA
1. AİHM’ne göre “medeni hak ve yükümlülüğü” niteliğini içeren idari
işlemler, 1-Mülkiyet hakkı ve malvarlığı ile ilişkili idari tasarruflar, 2- Meslek,san’at ya da
başka bir ekonomik faaliyetin yapılması ile ilgili idari kararlar , 3- İdari önlemler alarak
reşid olmayan çocukların korunması amacıyla ebeveynden ayrılması,4- İş sözleşmesi,sosyal
sigorta, çalışma yaşamının bozulması durumunda, işten çıkarma idari işlemleri,5-İdarenin
kusurundan doğan tazmini davaları, 6- İdari takdir yetkisi kullanımı ile ilgili
davalar…sınıflaması birçok uygulama kararlarından çıkarılabilir 91.
2. Kamusal bazda ağırlık taşıyan ve “medeni hak ve vecibe” teriminin dışında
kalan iddialar(nizalar) ise,1- Siyasi haklar,2-Vergilendirme,3-Kişi özgürlüğünü
kısıtlama,4-Kamu fonlarından yapılan ödenti,5-Yabancı sığınması ve sınır dışı etme,6Kamu Personeli statüsü (PELLEGRIN /Fransa Davası çözümünde, Memuriyet görevi
ve niteliği esas olan işlevsel ölçüt kullanılır: Kamu idaresine özgü görev yapmakamusal ortak ve genel yarar koruması göreve dahil ise- hizmet ifası kamu gücü
kullanılarak yapılırsa bunları 6/1 dışına çıkarır ve de uç örnek olarak ordu-polis
hizmetinde disiplin hukuku işlemlerini 6.madde dışına çıkarılır, medeni hak
uygulamasına da sokulmaz / Batur, Erbek, Duran ve ötekiler, Taraman ve öteki on
kişi, 38604/97, 38923/97, 38925/97, 39830/98 … nolu başvurular üzerine “kabul
edilmezlik kararı” alınır /04.07.2000 tarihli karar) bazında iddialar 92. Ancak
PELLEGRIN ölçütleri dışında kalan davalar konusunda adil yargılama uygulanır. Örneğin
memurun malüllük ödeneğinin kesilmesi, sözleşmeli memuru işten atma, emeklilik
statüsünü içeren davalar. Mahkeme “niza” sözcüğünü dar ve biçimsel anlamda değil, geniş
ve maddi anlamda(niza/iddia) anlaşılması gerektiği sonucuna ulaşır. “Niza” =
determination =saptama, bir manada çözümlenmesi zorunlu olan “niza” ile hak
İbid.s.269.
GÖZÜBÜYÜK-GÖLCÜKLÜ,s.271-272(Birçok dava örneği için bakınız).
92 GÖZÜBÜYÜ-GÖLCKLÜ,s.272-273(Birçok dava örneği için bakınız).
90
91
113
bağlamındaki bağı yansıtma) hakkın varlığı konusunda, kapsamı-kullanımı veya
yararlanılması yönüyle ve Davanın maddi yönü + hukuksal cephesiyle dahi ilgili
olabilecektir.
AİHM’ne göre, “medeni hak vecibe” varlığı için bu hakkın iç hukukta “özü”
bağlamında bir niza(çekişme) konusu yapılmalı. İç hukukta oluşan “nizanın”nin bir hakkı
kullanılıp kullanılamayacağı bazında “belirleyici” olması gereği vurgulanır. İç hukukun
hakkı “medeni hak” olarak tanımlaması / tanımlamaması, mahkemenin yorumu yönünden
“belirleyici” olmaz. Hakkın temel hak boyutunu saptama, özüne ve etkisine bakılarak
oluşur (Örneğin, doktorun mesleğe aykırı davranmasında meslekten mene, ve özel
klinik işletme ruhsatının iptali davasında; mesleğin serbest meslek olduğu, kamusal
nitelik içerdiği; işlemin iptali için idari yargı yerinde açılan davanın, mesleğin icrasına
izin değil, çalışma iznini engelleyen işlemin iptali yönündedir. Öyleyse hakkın özü
bazında, temel hakkın kullanımı söz konusu olmaktadır ve 6.madde konuyu kapsar:
Hakkın özü ve etkisine bakıp yorumlama için König-Fed.Almanya,A 27/ 28.06.1978
ve başka bir başvuruda, imar planı değişikliğinde komşu taşınmaz sahibi ulusal
mevzuata göre 2 yargı yerine dava açma hakkı veren hüküm karşısında idari yargıya
dava açar. Ret kararı verilince başvuruda bulunur:AİHM idari yargıda dava
açmanın önemli olmadığı, amacın maddi yarar korunması olduğundan medeni bir
temel hak koruması söz konusu olduğu yorumu ile “nizanın” 6.madde kapsamında
olduğuna hükmeder / Ortenberg-Avusturya, A 295/B)
Ulusal iç hukukta 6.maddeye girmediği yönünde hakkın tartışılır dayanağı
bulunmaması gösterilir (Avukat mahkemeye yanıltıcı bilgi sununca levhadan silinir. On
yıl geçince istisnai durumlar talebi haklı kılınca baroya kayıt olabileceği hükmü
bağlamında mahkemeye müracaatta ret işlemine karşı AİHM, İÇ HUKUKTA
YENİDEN BAŞVURU için kesin saptama olmadığı, istisnai durum analizi ile karar
verilebileceği, dolayısıyla tartışılabilir bir hakkın bulunduğu yorumuyla 6.maddenin
uygulanma yetenekli olduğu sonucuna ulaşır: H./Belçika,30.11.1987, A 127 parag.45).
Özetle önemli olan şey, hakkın özüdür. Değindiğim gibi kamu görevlilerinin işe alınması,
görevine son verme…hallerinin de kamu hukuku kapsamında olmasına karşın 6.maddeye
sokulmadığı kararlar da vardır.
3. Kamu görevlilerin yükselme, kariyer… değil de maddi hakları uyuşmazlığındaözel hukuk sözleşmeliler için 6.madde uygulanabilir bulunur. Örneğin hastalık izni
uzatılmasının reddi, aylık ödemeyi durdurma, göreve dönmemede göreve son
verilmesi uyuşmazlığında, memurun ulusal yargı davası parasal hakları elde etmek
için olduğu, hakkın ekonomik nitelik taşıdığı sebebiyle davanın adil yargılamaya
gireceği kararı alınır(B./Fransa 24 .08.1998 Reports of Judgements and Decisions
1998 III).
Kararlarda adil yargılama hakkının yasal kurumsal gerekleri, 1- Yasal, bağımsız ve
tarafsız mahkeme, 2- Makul bir sürede (AİHM, ihlal kararı alırken sürenin sadece
yargılama sürecinde değil, yargılama evvelinde makamlarda istemlerin cevaplanması
için geçen süreyi + yargı kararlarının uygulama anına değin geçen süreyi
yansıtmakta) görülmesi, 3- Yargılamanın açık olması (açık duruşma, karar tebliğini
yapma/sözlü bildirimin her duruşmada gerekli olmadığı, ilgili kararın örneğini
alabilir, bazı konularda gizlilik olarak ve yargı yerinin duruşma takdirine rağmen,
özellikle kamuyu ilgilendirmede duruşmalı olması, idarenin güvenirliğini sağlar)
gözlenir.
Hakkı bizzat kullanamama adil yargılama hakkını zedeler. “Mahkeme” kavramı
mutlak olarak klasik mahkeme tipini içermez(Kamulaştırmada bağımsız karar alan bir
114
kurul bir “mercidir”. Hakim tarafsızdır (subjektif+objektif tarafsızlık).Nesnel
yansızlık hakimden kuşku duymamadır. Dava mahkemesi, dava çözümünde olayı
analiz etme ve hukuki sorunları incelemede tam yetkili olmalı(örneğin ilk derece
mahkemesi).
Yargılama iddia ve savunma eşitliğine dayanmalı. İdari yargıca yaptırılan bilirkişi
incelemesi raporunun karardan önce ilgiliye sunulmaması-rapora ulaşmaya izin
verilmemesine dair başvuruda mahkemenin raporla bağlı olmaması savunma hakkının
kısıtlanmadığını göstermez (M./Fransa 18.03.1997 Reports…Decisions 1997 II).
IV- İDARİ YARGI ve AVRUPA NORMU ANALİZİNİ SÜRDÜRME
1. Sözleşme Hukukuna göre adil yargılanma ilkesi sözleşme kuralları ve mahkeme
uygulamasından oluşmaktadır. AİHS ve bağlı PROTOKOLLER idari yargının bir
parçasıdır.
Özellikle idari usulde kullanılan kavram “bireyin korunması” olup idari işlemeylem yapılırken birey hakkının korunması söz konusudur. İNSAN HAKLARI, genel
olarak TOPLUM SİSTEMLERİNİN TÜMÜNDE ve öncelikle hukuk sistemi içinde
“bireyin korunması” olarak algılanır. İdare hukukunda bireyin korunması, idari işlemler
yapmada “koruyucu kurallara” yer vermedir. İdari yargıda da korunma gereklidir. Bir kez
kişinin korumasına dair idare hukukuna giren kurallar idari yargıdan geldiği
söylenebilir. Yargılama hukukunun bütününü hazmeden koruyucu haklar (“yöntemsel
temel haklar”) idari yargıda da egemendir.
İdari yargılamada bireyin korunması 3 kaynaktan yansır:1- Geleneksel
içtihatlarla oluşan koruma ilkeleri (Fransa üretimi, bizde yasa kuralı ile/ yargılamada
tarafların eşitliği-güvence birey içindir,idareye dolaylı güvence-1913 TERY Kararı
idari yargıda adil yargılama-doğru yargılama ilkesini üretir), 2- Anayasanın koruma
ilkeleri, 3- AİHS adil yargılanma hakkı (md.6). Bu kaynaklar farklı biçimlerde işlevsel iş
görür. AİHS 13.maddesi (Ay.md.36)mahkemeye “etkili başvurma hakkını”
düzenlemiştir. İşte AİHS (+ PROTOKOLLERİ) adil yargılanmayı üretir. İlke ceza
yargılamasını doğrudan, idari yargılamayı dolaylı olarak kapsar.
2. Sözleşme idari yargıyı,(a)AB Konsey üyelerinin idari yargı ve idare
hukuklarının farklı olması, (b) Üyelerin bu alanda denetime pek itibar etmemeleri
bağlamında ikincil sıraya iter. Ancak protokoller ve konsey çabaları idari yargıyı çekim
alanına sokmuştur. Değinildiği üzere, adil yargılanma hakkaniyete uygun+ açık yargı+
makul süre+ bağımsız, tarafsız ve kanunla kurulan mahkeme unsurlarını içerir. 13.madde
etkin başvurmayı içerir. Kanımca “medeni hak ve vecibe” terimi geniş yorumlanarak(ki,
öyle yapıldığına değinildi) sonuca gidilebilir ve düzeltici başvuru sağlanabilir. Bir kere 6.
madde 2 koşuldan biri gerçekleşince idari yargı çekim alanına girer: Ulusal hukukta idari
yargıda görülen davanın özü ilgilinin suçlanması ve mülkiyet hakkına bağlı ise, adil
yargılanma koşullarına uyulmadan davanın görüldüğünden çıkılarak bireysel başvuru
oluşabilir. Aldığı sonuca göre iç hukuk uygulamasına düzeltici etki sağlar. Ancak idari
yargı adil yargılama yapmadı diyerek bireysel başvuru yapılması, idari davanın, (1)
mülkiyet hakkını veya medeni bir hakka ya da (2) suçlamaya dayanması gerekir. Suçlama
idari ceza hukuku (disiplin cezaları) için de geçerli kavramdır. Mülkiyet hakkı, tazminat,
özel girişimde bulunma haklarını da özümler biçimde yorumlanır. İmar hukuku kararları,
sınırlamaları ve sorumlulukları da mülkiyet hakkı kapsamına sokulmaktadır. Örneğin
değinilen kamulaştırma, özelleştirme konusu kararlarında tazminat tutarları(tam yargı
davası tazminat tutarları) düşük ise bireysel başvuru yolu açılır. Yine idari ceza yargısı veya
115
mülkiyet hakkına dair idari işlemlerde makul sürenin aşılması bireysel başvuruyu
gerektirebilir.
3. AİHM düzeltim etkileri: Mahkeme içtihatları bağlamında İdarenin ve idari
yargının tazminatları düşük tutması başvuru alanını kapsar. İkincisi idari işlemlerde geçen
süre ve yargılama süresinin uzun olduğu söylenebilir. Makul süre geçilirse, yargı yollarının
tüketimi beklenmeden bireysel başvuru denenebilir. Davacı haksız çıksa dava kabul
edilmese dahi ilgili süre aşımından ötürü tazminata hak kazanabilir. AİHS “düzeltici
etkileri” öngörülebilir alanlar örneklenebilir: Tarafların etkin koruma bazında duruşmalarda
söyledikleri tutanaklara geçmeli. Karar yazımında mahkeme üyelerinin söyledikleri de
tutanağa geçmeli. Yürütmenin durdurulması önleminde idareye yapacakları belirtilmeli.
Tarafların belgeleri birbirine iletilmeli. Daire ve kurullarda, savunma-iddia belgeleri
üyelere ulaştırılmalı… 93.
V. YAKIN PLAN YARGILAR GALAKSİSİNDE İDARİ YARGI ve AİHM
1. Yürürlüğe sokulan 13 Protokolle AİHS, temel + siyasi hak ve özgürlükler
katoloğu bunları somutlaştırarak uygulamayı amaçlayan kurumlaşmayı simgelemektedir.
Ulusal hukukta doğrudan uygulanabilir kurallar içerdiği kabul edilmekte ( örneğin
Ay.90.maddeye eklenen değişikliğe göre, özgürlükler bağlamında antlaşma hükmü ile
iç mevzuat çatışırsa andlaşma hükmü esas alınır dendikten sonra artık netleşeme
görülür) ve imzacı devletlerin herkes için sözleşme özgürlüklerini “taahhüt” ettiği de
sözleşmede içkindir. Yine sözleşme özgürlük katoloğu dışında üyelerin uygulama
ihlallerini saptama ve Sözleşmenin imzacı uluslarda türdeş uygulanması için mekanizma
oluşturulur (karar organı Komisyon+Divan + icra organı Bakanlar Konseyi
mekanizması 11 sayılı Protokolle AİHM (divan+komisyon yerine) kurumu
gerçekleştirilir). 94 Mekanizmanın İmzacıların yasama, yürütme ve yargı ihlalleri hakkında
son saptama ve sözleşmeyi yorumla yetkisi vardır. AİHM (sözleşme yetkisine sahip ama
kararı Sözleşme hükmü değil) bir kademeli üst değildir ve ulusal yargı kararlarını bozma
hakkı yoktur ama imzacı uluslar kararlarına uymayı taahhüt eder. Sorun içerde tek yetkili
ulusal yargı, mahkemenin kararlarından nasıl etkilenebileceğidir.
2. İDARİ YARGI, HUKUKA UYGUNLUK ölçeklerini kullanır. Kamu yargıcı,
uygunluk denetiminde Sözleşmeyi dikkate alacak mı, alacaksa nasıl yararlanacak
sorundur?.
İHS, uluslar arası alanı (diğerleri/karşılıklılık bazında) değil ulusal izdüşümü
yansıtır. İmzacı uluslar Sözleşmeyi aktarmada serbesttir. Anayasaya göre kanun hükmünde
olup yargı denetimi için anayasal yasama kısıntısı vardır ve kural çatışması olunca
uygulanacaktır (md.90). Anayasa bazı maddeleri (15,16,42,92) antlaşmalara yollamalar
yapar, dolayısıyla onlar anayasal bazda değerlendirilir. Öyleyse Sözleşme, yasal ve
anayasal boyutlarda ele alınacaktır. Yargıç hükmünü, anayasaya,kanuna ve hukukun genel
ilkelerine uygun olarak kullanacağını anayasal ivmeden aldığına göre hele son değişiklikte
de Sözleşmenin hukuka uygunluk blokuna dahil olduğu daha net anlaşılır olmuştur 95.
Danıştay uygulaması önceleri uygunluk bloku bağlamında “nizaları” insan hakları
boyutuna göre irdelerken Sözleşmeye,evrensel bildirilere yer vermekte, hatta direkt
93 AKILLIOĞLU,”İnsan Hakları ve Yönetsel Yargı”, İdari Yargının Dünyada Bugünkü Yeri, 10-14
Mayıs 1993,s..228-230(Yazar muhtemel düzeltici etki alanlarını sayıyor).
94 TÜRMEN, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin İç Hukukumuza Etkileri”,AY (2000), s.32.
95 Tüm değerlendirmeler için özellikle bk. MEMİŞ, “KANUN HÜKMÜNDE” ANDLAŞMA ve
DANIŞTAY UYGULAMASI, 2004,s.49-55,110-115,178-181..
116
uygulama örneği dahil giderek Sözleşmeye hükümlerinde yer verdiği izlenir (Uluslar
arası
sözleşmeler
iç
hukukumuzun
parçasıdır:D8.D.
K.1993/4374,
D12.D.K.1978/955;D10.D.K.1998/5511). Yine önceleri 90.madde son fıkrası “öncelikle”
uygulanması gereğine işaret edilmiştir (D1.D.K.1991/92: istişari mütala). Yanılmıyorsam
ilginç ilk saptamayı yapan 5.Daire (K.1991/933) SÖZLEŞME için “YASALAR ÜSTÜ”
diyecek ve AYM kararını (1967/29) işaretleyerek Sözleşmenin 11.maddesinin hükümlerini
“örtülü” olarak anayasa normu olarak yansıtır. Ancak bu değerlendirme, sözleşmenin
uygulanacağını yansıtmakla birlikte, ulusal yarar bazında iç hukuk yararına yorumu
engellemeyecektir (D12.D.K.1970/1310). Elbette sonradan çıkan bir yasa bu yorumu dahi
sıfırlayınca son çözüm Anayasa değişikliği ile ulaşmıştır: Özgürlükler çatışmasında
Sözleşme (Anayasal değer vurgusu var) dikkate alınır. Ama yargıç gene de Anayasa ile
andlaşmayı birlikte yorumlamalıdır. 96 Danıştay 10.Dairesi daha önce Eğitim İş Kolu Kamu
Görevleri Sendikası kararında, sonuca AİHS 11.maddesine doğrudan yollama yaparak
sonuca ulaşmıştır. Sendika hakkının Anayasada yer almamasının engellenemeyeceğini
vurgulamıştır (K.1992/3911). Özetle Danıştay Sözleşme hükümlerini ölçü –destek norm
olarak kullanmış, hukuka aykırılığı saptarken Sözleşme hükümlerini ulusal mevzuatla
yorumlamıştır.Doğrudan ölçü norm kullanımı mevzuat düzenlemesi olmadığı alanda
gerçekleşmiş, bugün ise yol son değişiklikle açılmış olmaktadır. 97
VI- İHAM KARARININ İDARİ YARGIDAKİ BOYUTU
1. Sözleşmeci uluslar, AİHM yetkilerini tanır ve kararlara uyacaklarını taahhüt
eder. 98 Öyleyse kararlar bağlayıcı karakter içerir. Bağlayıcılık ulusal yargı yerlerine değil,
ulusal hükümetlere yöneliktir. Vurgulandığı gibi iç yargı galaksisi bağlı olmadığına göre,
AİHM kararı ve yorumunun etkileri öne çıkar. İdari yargı sistemimiz de mahkemeye
bireysel başvuru aracının benimsenmiş olmasıyla önem kazanır. Başvuru genel koşulu iç
hukuk yolunun tüketilmesi (ki, bu ulusal yargı yerine yardımcı olma tezini yansıtır ve
asıl denetim iç hukuk yargıcınındır/Handyside Kararı: “İkincil” yardım niteliği/AİHS
md.35/1) olmakla birlikte, eğer ulusal yargı yerinin “etkin koruma ilkesini”
koruyamaması söz konusu olursa iç hukuk yolunun tüketilmesine bakılmaksızın bireysel
başvurunun AİHM kararında kabul olunmaya başlandığı izlenecektir. Böyle olunca
bireysel başvurunun, iç idari yargıda kesin hüküm oluşunca etkisi; eğer iç hukuk yolu
tüketilmeden başvuru yapılmasında “derdestlik” savı, AİHM Kararı beklenecek mi, idari
yargı davayı çözmeden AİHM karar alırsa, idari yargı bu karara bağlı olacak mı, soruları
sorulurken, idari yargı insan hakları üzerine açılan davada bu konuda AİHM kararının olup
olmadığı konusunu araştırma durumunda mıdır veya varsa ona uyacak mıdır soruları önem
kazanmaktadır. 99 Buna cevap 90.madde bazında durum gereği olumlu olmalıdır. Çünkü
Sözleşme zaten buna amirdir (=kesinleşmiş AİHMK’ na uyma taahhüdü: md.46). Karar
bağlayıcılığı hükümeti muhatap alır. Karar uygulamayı denetleyecek Bakanlar Komitesine
gönderilir (46/2). Ulusal hükümet, eski halin geri gelmesi önlemlerini sağlamalıdır. 100 Bu
sağlanmazsa AİHM yeniden devreye girerek “ isteneni adil sağlama kararı” alır. AİHM
Sözleşme ve protokol ihlali olduğu hükmüne varırsa, “ Yüksek Sözleşmeci tarafın bu ihlali
MEMİŞ, Türkiye de…,s.325-329.
Analizler için MEMİŞ, “KANUN GÜCÜNDE…”,s.137-170.
98 BIÇAK,”Uluslar arası İnsan Hakları Normlarının Yorum Organı Olarak AİHM Kararlarının Türk
Hukukuna Katkısı”,AY, 2000, S.109-110.
99 CANDAN,”İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin ve İHAM Kararlarının Türk İdari Yargı
Sistemindeki Yeri”,TBB Avrupa İHS ve İdari Yargı, 24-25 Ekim 2003, s.55-66.
100 ÜNAL, “ AİHM Kararlarının Türk İç Hukukuna Etkileri”, AY 2000, s. 63 vd.; BIÇAK, s.110 vd.
96
97
117
ancak kısmen telafi edebiliyorsa”, gerekince “hakkaniyete uygun bir surette zarar gören
tarafın tatminine hükmeder” (md.41) der. Ancak ulusal yargıcın daha önce verdiği karar
üstünde bir etki söz konusu olmayacaktır. Çünkü kesin karar, bozma kararı muhatabı
değildir. 101 Bu şudur: AİHMK kesin, hükümetleri bağlayıcı ama iç hukuktaki kesin hüküm
(kaziye-i muhkeme)pozitif etkisinden yoksun olduğu yazılır. Kararların ulusal yargıcı
bağlamayacağı, daha önce ulusal yargıda verilmiş kararlarda etki üretmediği, “açıklayıcı
değerde kararlar” olduğu kabul olunmaktadır. İç hukukun kesinleşmiş karar bağımsızlığı
sürer.
2. Hukukumuzda “kaziye-i muhkeme” ancak İYUK 53/1 bağlamında bir sebep
oluşursa “yargılamanın iadesi” istenebilir. Nitekim, EK 15.07.2003-4928/6.md ile 53/
1.bende (ı) fıkrası (= Sözleşme veya protokollerini ihlal kararının AİHM’ce
verilmesinin kesinleşmesinin saptanması) eklenerek yeni bir yargılama sebebi üretilmiş
olacaktır. İYUK 53/ 3. fıkra ise, AİHMK’ nın kesinleşmesinden 1 yıl içinde yenileme
talebine izin verir. Dolayısıyla ulusal idari yargı sorunu yeniden çözer. Yargılamanın
yenilenmesi hakkı, kanun yürürlüğü öncesi AİHMK için de uygulanabilecektir
(4928/7.madde ve İYUK Geçici Madde 5). Geçici madde düzenlemesi, “kanunun
yürürlüğe girdiği tarihte AİHM kesinleşmiş kararları ile bu kanunun yürürlüğe girdiği
tarihten sonra” yapılacak bireysel başvuruların kesinleşmiş AİHMK için yargılamanın
iadesi ulusal idari yargıdan istenebilecektir. Geçici madde düzenlemesi, 4928 S.K. yürürlük
öncesi verilen ama yürürlük tarihinden sonra kesinleşen AİHMK ve yürürlük öncesi
başvurularının yürürlük tarihinden sonra verilen AİHMK’nı kapsam dışına itmekte,
yenileme işini dışlamaktadır. Ancak 53/1-ı bendi (15.07.2003), yargılamanın iadesini
isteme hakkı verdiği savunulabilir. Gene geçici maddelerin, asıl maddelerin ürettiği
hukuksal hallerin yürürlük öncesi oluşmuş benzer sorunlar hakkında dahi uygulamalarını
oluşturmak amacıyla konulduğu “vakıadır”. Geçici 5.madde, “1- ı bendi” “ile” derken (ı)
bendinin yasalaşma tarihi ve öncesi kesinleşmiş kararların uygulamasını söylemektedir.
İYUK bend (ı) sebep simgeler. BU düzeleme biçimi teknik bulunmamaktadır. Sonra
denilen cümle( ile bağlacı sonrası) KANUNUN yürürlük sonrası bireysel başvuruları
içermektedir. Öyleyse, yargılamayı iade istemi, kanun (ı bendi) sonrası tüm başvurular için
geçerli başvuru demeye gerek yoktu. YÜRÜRLÜK tarihi zaten o zamana değin kesinleşmiş
kararları, 1 yıl içinde yenileme davası açmaya çağırmaktadır. İYUK 53/3, yenileme davası
için KARAR KESİNLEŞMESİNDEN başlayarak normal 1 yıllık zamanaşımı süresini
vermektedir. Geçici madde ise “sonra …yapılan başvurular üzerine…” ifadesi gereksizdir.
Kanımca geçici 5.madde, (ı) bendi için yürürlük tarihinde ve öncesinde kesinleşmiş ulusal
kararlar için yenileme davası sebebi (53/ 1-ı) üretilmiştir. Kesinleşme kavramı Sözleşeme
44.maddede öngörülür. Büyük daire kararı kesin olup 3 biçimde oluşur (44/2).
Kabul edilebilir ve kabul edilmez kararlar gerekçeli olmalıdır. Karşı oy yazılabilir.
3. “Kararların bağlayıcılığı ve uygulanması” hükmünde, Taraflar kesinleşmiş
kararlara uymayı “taahhüt” etmişlerdir (46/1). Kesinleşmiş karar için yenileme 1 yıl içinde
istenmezse, doğmuş olan hakkın kullanımı ölür mü? Bel ki, idare AİHMK gözetilerek
işlemini geri alabilir. İç hukukta 60 günlük sürede geri alma istenebilir (YİBBGK, K.
1973/2:RG 14497-27.01.1973) ve bu kural olarak sakat işlemler içindir. Kanımca idare,
yargı denetiminde hukuka uygunluk kararı verilse de kazanılmış haklara dokunmadan
ilgilinin iyi niyetli olmasında, istikrar ilkesi gözetilerek işlemini geri alabilir(ki,hile ile
yapılan işlem hariç) ama yine 60 gün içinde bu olmalıdır.Ama bunlar, yenileme istemi
olmazsa, iç yargı kararını etkilemez. Belki idareyi-hükümeti karar bağladığı için yeniden
101
ÜNAL, s.63 vd.
118
bir düzenleme çok sınırlı olarak(ilgilinin bir biçimde 1 yılı geçirmesi) düzenlenebilir.
Ancak anılan 41.madde bazında, ulusal hukuk bağlamında ihlale karar gözetilerek karşılık
verilmezse (bağlayıcılık ve taahhüt) sorunu, AİHMK’ında görüldüğü üzere taraf devletlerin
giderim için uygulama yollarını serbest bırakmıştır. Örneğin biz yargılamanın iadesini
benimsedik 102. Esasen iç hukuk, kanımca hiçbir bahane oluşturmayacak biçimde iç hukuk
düzenlemesi yaparak ilgiliye zararını ödetmeli ve Sözleşmeye uygun durum sağlanmalıdır.
Bence bu bir pozitif yüküm sorunudur. 103 Sözleşen devlet, karara uymakla ve gereğini
yapmakla yükümlüdür. Üyenin dikkat edeceği husus kararın gerekçesidir. GEREKÇE
bağlamında ihlal amaca uygun giderilmelidir. Bu yol açılmış iken ilgilinin 1 yıl içinde iç
yargı yerine başvurmaması, devletin sorumluluğunu sürdürmez.
Mevzuatın soyut olarak Sözleşmeye aykırılığı, ihlalin somut olarak kanunun
uygulanmasından doğması, ihlalin soyut olarak kanunun Sözleşmeye aykırı olmasından
doğması, ihlalin mevzuatımızdaki boşluktan doğması durumlarında üye devlet iç hukuku
gözden geçirmesi gerekmekte ve zedelenen hakkı sağlamalıdır 104
4. AİHM, son zamanlarda kişinin özel durumları dolayısıyla iç hukuk yolları
tüketimine istisna getirmiş ve başvuruları kabule başlamıştır. İç hukuk yolunu tüketme,
uluslar arası hukuk ilkesidir. Yargılamanın yenilenmesi, kanun yararına temyiz,
AİHMK’nda iç hukuk yolu sayılmaz. Bu yolun tüketilmesi için öz yönünde Sözleşme ihlali
ileri sürülmeli, BİÇİM koşullarına uyulmalı, birden çok hukuk yolu varsa ilgili bunların
hepsini tüketme zorunda değildir. Yolların tüketildiği kanıtlanmalıdır. Ancak iç hukuk
yolunu tüketme sayılmayan haller, (a) etkisiz iç hukuk yolu, (b) açık ulusal yasa hükmü
olmaması, (c) sözleşmeye aykırı idari uygulamalar, (d) davanın sürüncemede kalması, (e)
engelleme, (f) kuşku duyulan halde bir konuyu yolu tüketme bağlamında önce ulusal
yargıya taşımalı…gibi hallerde AİHM başvuruları inceleyecek ve zamanından önce
tüketmeye bakmadan bireysel başvuruyu irdeleyerek kabul edebilecektir 105.
Özetle AİHM, Sözleşme (md.35) iç hukuk yolları tüketimi kuralını mutlak bulmaz.
Başvurucunun başvuru araştırması, olayın koşullarına göre analiz edilmeli. Mahkeme,
araştırmasında etkin koruma sağlanamayacaksa, yol tüketimine bakmadan başvuruyu
benimsemektedir. 106 Özel koşullara bakılarak mahkemenin uygulamaya başladığı istisna,
idari yargı için önem taşımaz ama asıl muhatap hükümettir. Hükümet ihlali sona erdirme
bazında Sözleşme ile taahhüt koşmuştur. Örneğin idari yargıda dava açılmış ve sürerken
başvuru yapılmışsa ve yine idari yargıda iptal-tam yargı davası ikame edilirse, bazı usul
sorunları doğabilir: “Derdestlik” iddiası. AİHM kademeli üst olmadığına göre, ulusal yargı
yerine geçmesi düşünülemez. 107 Asıl çözüm ulusal yargı makamını olup Avrupa normunun
ikincil sırada koruma olduğu hatırlanmalı. Onun için iç yol tüketilmeden alınan “istisnai
başvuru kabulü” kararı sorun üretmeyecektir.
Acaba idari yargı karar vermeden AİHM kararını beklemeli mi? Mahkemenin
vereceği karar, ön mesele oluşturmaz, idari yargı yeri yargılamayı durdurup bekleyemez.
Usul hukukumuzda değerlendirmeler (olay tespiti, delillere uyma) mahkemeye aittir. İdari
yargı yeri, iç hukuku ve parçası Sözleşmeyi uygulayarak ihlali çözecekse bir engel yoktur.
Ön mesele kaygısı olmadan uyuşmazlık çözülebilir. Zaten asıl olan iç etkili korumadır 108.
102
Bu konuda bk.GÖZÜBÜYÜK, s.122-129.
GÖZÜBÜYÜK, s.130-131.
104 Geniş bilgi GÖZÜBÜYÜK, s.124-129.
105 Geniş bilgi, GÖZÜBÜYÜK, s.64-65(Tüketilmesi gereken iç hukuk yolları konuları).
106 BIÇAK, s. 11-112.
107 ÜNAL,s.93-94.
108 YILDIRIM, “Sözleşmenin ve Divan Kararlarının Uygulanma Niteliği”, AY ,2000,s.320-322.
103
119
Burada sorun idari yargının Sözleşmeyi yorumu, Anayasayı yorumuyla ele alınmalıdır.
Aslında iç hukuk Sözleşme çatışması olacaksa, son 90.madde değişikliği, zaten Sözleşmeyi
uygulamayı gerektirecektir. AİHM Sözleşmeyi ve protokolleri yorumlama (32 ve 33,34,37
bağlamında) yetkisine sahiptir. İç yargı önce karar verirse sorun sonradan çıkar. Zaten
çözüm yine yenileme ile giderilebilir. Anayasa 9.madde aykırılığı düşünülse de sonuçta üye
devlet kararla taahhüt altındadır. Dolayısıyla idari yargı yeri bir ön mesele sorunu üretebilir,
denebilir. Çünkü yargılama galaksimizde AİHM de yer almaktadır.
5. Görülmekte olan idari davayı AİHMK etkiler mi? Örneğin İdari Yargı,
AİHM 6.madde uygulamaları kararlarındaki yorumu gözetmeli midir ve görülmekte olan
davada aynı yönde verilmiş kararlarını gözetmeli midir, acaba demeli midir? Anayasa hak
arama özgürlüğü bazında “adil yargılama” (doğru yargılama) ilkesini öngörmüştür (md.36).
Bu anayasal boyuta çıkarılmış ve değinilen 6.maddedeki medeni haklar ve ceza davaları
dışındaki konularda da adil yargılamayı üstün ölçü norm olarak benimsemişiz. Örneğin
egemenlik boyutlu vergi davaları sorunu gibi. Anayasanın tanımlamadığı bu hak, hukuk
düzenimizin parçası olan koruma mekanizması AİHM içtihadında işlene gelmiştir.
KUŞKUSUZ idari yargı yeri dava konusunu 6.madde kapsamında değerlendirmelidir.
İdarenin işlem ve eylemini “medeni hak ve vecibe” bağlamında zarar gören hakkın özü
bakımından irdeleyip kesiştirebiliyorsa maddeyi uygulamalıdır. AYM aldığı bir kararda
(K.2002/2) AİHM KARARLARINA yollama yapar. Danıştay da vergi incelemesine esas
bir kararında AİHM kararına yollama yaparak dava ile ilgili tutanakların hepsini ve kimlik
bilgilerini davacıya(mükellefe) gönderilerek makul sürede inceleme sağlanmadığısağlanması için adil yargılanma hakkının zedelendiği belirtilerek bozma kararı vermiştir
(D7.D. K.2002/1864). Yine bir davada AİHM adil yargılama bazında“silahların eşitliği”
ilkesi bulgusuna dayanılmıştır (D10.D. K.1998/5511). Özellikle vergi meselelerinde
uygulama gözlenebilir. 109
İdari yargı Avrupa içtihadını kanımca da aramak zorunda değildir. Çünkü çatışma
halinde Sözleşmeyi esas alacak olması Anayasa gereğidir. Eğer eylem-işlemin hak
zedelemesi giderilemiyorsa içtihada yollama ve destekle çözüm denenebilecektir.
Sözleşmenin 46.maddesi, mahkemenin kesinleşmiş kararları, taraf olunan davada taraf üye
tarafından bağlayıcı ve uygulanması taahüt edildiğine ve 32.maddedeki yargı yetkisi kabul
olunduğuna(taraflar Sözleşmeyi yorumlama-uygulama yetkisini mahkemeye verdiğine)
göre, Anayasamızla birlikte Sözleşme uygun yorumlanarak, kararlar dikkate alınıp çözüm
sağlanabilir.Sözleşme hukukumuzun parçası ve anayasal kanun gücünde (md.90)
sayıldığına göre idari yargı hukukun genel ilkelerini de dikkate alarak serbest çözüme
ulaşabilecektir.MK 1.maddesi de Anayasa 138 gibi, yargıca hukuk devleti bağımsızlığını
tanımaktadır. İnsan hakları, Alman Anayasası 1/3. fıkrası bağlamında yasama, yürütme ve
yargıyı bağlar. Hakka dayalı uygunluk denetimi test edilmektedir. İnsan uluslar arası özne
olduğu günümüzde hakları koruma bazında hukukumuzun yolları kapattığı düşüncesinde
değilim.
SONUÇ
1982 Anayasası sürecinde yoğunlaşan özelleştirme uygulamaları ve özellikle idari
yargı alanını n daraltılması- uyuşmazlık çözüm girişimlerini adli yargıya-özel hukuka
yöneltme, Anayasanın değişmez 2.maddesi bazında ilk sırada sosyal devlet anlayışına ve
125,158. maddelerine, planlama hükümlerine aykırıdır. Anayasa biz beğenmesek de AYM
içtihadına uyulmayı emreder (md.11,153). Üstelik yüksek mahkemelerin ANAYASAYA
109
CANDAN,s.79-80.
120
UYGUN YORUMU ve itiraz yolunu gün gelir denemeleri beklenirken erkler ayrılığı ve
hukuk devleti, hukukun üstünlüğü öne çıkmalıdır. Unutulmamalı ki, yargı ulusal
egemenlik-milli irade denetimini yapmaktadır (md.6). Anayasa idarenin-yürütmenin takdir
hakkı yerine geçecek biçimde yargı kararı verilmemesini emrederken, “mefhumu
muhalifinden” çıkarak idari yargı veya yargı makamları yerine geçecek uygulamalara da
sapmamayı emreder. Yasama ve yürütme ki birleşmiştir, takdir hakkım var diyerek her tür
düzenlemeyi yaparak devletin ideolojik yapısını saptırırsa, örneğin yargılamayı daraltıcı
ivme sürerse hukuk devletinin önemli unsuru idari yargının idareyi sınırlama (her tür eylem
işlemini denetim) misyonu ne olacaktır? İDARİ YARGI YOLU Anayasanın 2, 5,
11,125,140,142,153,155,
156,157,166,167
maddelerinin
birlikte
okunulmasıyla
kanıtlanabilir. 2.madde siyaseti hukukileştirmiştir.
Bekir AKSOYLU- Hocam, çok renkli bir biçimde bizlere konuyu detayıyla
anlattılar, kendilerine teşekkür ediyorum.
Ve bir 10 dakika ara veriyorum.
(ARA)
Bekir AKSOYLU - Değerli konuklar, toplantımıza devam ediyoruz.
Bu kısımda kuvvetler ayrılığı ilkesi uyarınca yürütme-yargı ayrılığı ve idarî yargı
denetiminin niteliği konusunda Sayın Doç. Dr. Ender Ethem ATAY bizlere bildirisini
sunacaktır.
Buyurun Hocam.
121
122
KUVVETLER AYRILIĞI İLKESİ UYARINCA YÜRÜTME YARGI AYRILIĞI VE
İDARİ YARGI DENETİMİNİN NİTELİĞİ
Doç. Dr. Ender Ethem ATAY ∗
“İktidar kötüye kullanılabilir. Kötüye kullanılmaması için öyle düzenlemeler yapılmalıdır
ki, bu düzenlemeler aracılığıyla bir iktidar diğerini durdurabilsin”
Montesquieu
“Hâkim, hakim (alim, bilgin), fehim (zeki, anlayışlı), müstakim (doğru) ve emin (emniyetli,
güvenilir), mekin (vakarlı, temkinli), metin (sağlam, dayanıklı) olmalıdır.”
Mecelle madde 1792.
GENEL OLARAK
Yargı için genel olarak erk niteliği ile işlevi/rolü arasındaki ilişkide, yargının
siyasal ve sosyal yönleri üzerine vurgu yapılır. Yargının siyasal işlevi, bu erkin
örgütlenmesi ve devletin hükümet etmesi anlamındaki yeri ile açıklanabilir. Yargı sadece
egemenliğin sembollerinden biri değil; aynı zamanda ve özellikle devlet erkinin asli, temel
araçlarındandır. Tarihsel anlamda monark veya devletin bütün erkleri elinde bulunduranlar
aynı zamanda yargı erkini de kullanmış, onun sahibi sıfatını taşımışlardır. Söz konusu
kişiler orduya hükmetmeleri gibi yargı aracılığıyla siyasal gücün mihenk taşlarından
birisine sahip olmuşlardır. Bu tarihsel süreçte bahse konu kişiler her zaman iyi bir rolü
üstlenmedikleri gibi devlet erkinin kullanarak üstün ahlaki değerleri hiçe saymış, kişileri
köleleştirmişler veya onlara gayri insani bir tarzda davranmışlar özetle egemenliği ve
dolayısıyla da erkleri kötüye kullanmışlardır. Ancak daha sonra bu irade modernleşerek
demokratik toplumun değerleri ve özlemleri ile siyasal işleve doğru yönelmiştir. Bu
yönelim sonucunda günümüzde hukuk devleti kavramına ulaşılmıştır. İşte bu sebepledir ki,
kuvvetler ayrılığı ilkesi hukuk devletinin gereklerinden birisi olarak kabul edilmektedir. 1
Bunun sonucunda kamu kudretinden kaynaklanan ayrıcalıklar ve egemenlik kavramlarının
günümüzdeki anlamlarına ulaşılmıştır.
Yargı doğal olarak diğer devlet erkleri gibi bu tarihsel gelişim sürecini izlemiştir.
Dolayısıyla tarihsel süreçte başlangıçta yargı yetkisi monark adına kullanılırken;
günümüzde millet adına kullanılmaya başlamıştır. 2 Bu tanımlamanın ötesinde siyasal
gelişim ve ulaşılan hukuk devleti ilkesi yargı sisteminin özünü oluşturmuştur. Dolayısıyla
yargının işlevi bu anlamda sadece siyasal veçhesi ile açıklanmaz. Söz konusu işlev aynı
zamanda sosyal bir ihtiyacın giderilmesi veçhesini de bünyesinde barındırır. Bu ihtiyacın
tatmininde yargı erk niteliğini kazanır; herkese hak ettiğini vererek adil bir toplumsal düzen
∗
Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku ABD Öğretim Üyesi
Bkn. ATAY Ender Ethem: İdare Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2006, sh.97-98. “Kuvvetler
ayrılığı tartışmasına katılan yazarlar hangi eğilimde olursa olsunlar, sorunun temelinde hukuk
devletini yaratma endişesinin bulunduğunun farkındadırlar.” (OKTAY Cemil: “Kuvvetler ayrılığı
İlkesinin Yargı Açısından Anlamı ve Türkiye Örneği”, Anayasa Yargısı, C.1, Ankara 1984, sh.222)
2 “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.” (Anayasa madde 9)
1
123
yaratır 3, toplumsal barışı güvence altına alır ve toplumsal çatışmanın dozajını hafifletir. Bu
açıdan bakıldığında yargı devletin asli işlevlerinden ve egemenliğin yansımalarından
birisidir. Kamu yararı ihtiyacını tatmin eder ve geniş anlamda kamu hizmeti niteliğini taşır.
Kuvvetler ayrılığı ilkesi her zaman için gündemde olan ve fakat doğası gereğince
hukuk bilimini ilgilendirmesine rağmen; genellikle hukukçular tarafından değil de, siyaset
bilimcilerince inceleme konusu edilmiştir. Bununla birlikte, yargıya intikal eden hassasiyet
taşıyan bir konuya ilişkin yargı kararı verildiği anda yargının yürütmenin, idarenin veya
yasamanın işlerine karıştığı, onların yerini alarak karar verdiği iddiaları ve yakınmaları söz
konusu edilmektedir. Bu gibi durumlarda yargının iyi işlemediği, siyasallaştığı yetkilerinin
sınırlarını aştığı veya yasama ya da idarenin yerine geçtiği söylenmektedir. Bu husus sadece
Türkiye için geçerli bir durum olmayıp, Fransa 4 gibi Batılı demokrasilerin uygulandığı
ülkelerde de gözlemlenmektedir. İleri sürülen iddianın hipotetik anlamda veya
gerçekleşerek uygulanması hiçbir suretle kabul edilemez. Kuvvetler devlet egemenliğinin
bir parçasıdır ve fakat hiçbir zaman tek başına egemenliğin tamamı anlamını taşımaz.
İdari anlamdaki bir düzenleyici işlemin veya siyasi bir tercihin yapıldığı ve
dolayısıyla da siyasi yönü de bulunan bireysel bir idari kararın idari yargı tarafından iptali
durumunda sorunun yoğunluğu daha da büyük bir ehemmiyet kazanmaktadır. İdare
Hukuku açısından bu anlamda sorun yargının “idarenin yerine geçmesi” ve/veya
“yerindelik denetimi” 5 yapıldığı şeklinde formüle edilmektedir. Konunun medyaya
aksetmesi halinde medya yazarlarıyla birlikte vatandaşlar da sorunun temelleri hakkında
tam, gerektiği gibi bilgi sahibi olmadıklarından; hukuki anlamda kuvvetler arasında bir
karşıtlık, zıtlaşmanın var olduğu yönünde bir imaj yaratılır ve bu durum kamuoyunu işgal
eder. Ancak bu anlayış yanlıştır. Çünkü kuvvetler ayrılığı ilkesi sonucunda kuvvetlerin
işlevlerinde çakışmanın olması bazen zorunludur. Bu çakışmada çözümlenmesi gereken
temel sorun; kuvvetlerin işlevlerinin hepsinin varlık sebebi olan hukuki güven ve istikrarın
ve bireyin hak ve özgürlüklerin korunması anlamında işlevlerini yerine getirip
getirmediğidir.
Kuvvetler ayrılığı ilkesi anayasa yargısının devreye girdiği durumlarda siyasi
yaşamın referans noktası olma özelliği dolayısıyla anayasa yargıcınca kullanılan bir ilke
gibi ortaya çıkmaktadır. Yargıcın burada ilkeye yaptığı yollamalarda söz konusu edilen
olayların büyük bir çoğunluğunda ilkenin kapsamı ve içeriği açık bir şekilde ortaya
konulamamaktadır. Konunun açıklığa kavuşturulması anlamında kuvvetler ayrılığı ilkesinin
Bu amacın gerçekleştirmesine yönelik aynasal ilke, Anayasanın “Devletin temel amaç ve
görevleri” başlığını taşıyan 5. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre: “Devletin temel amaç ve
görevleri, … kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle
bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, … çalışmaktır.”
4 PARIENTE Alain: “Introdiction” in La séparation des pouvoirs, Théorie contestée et pratique
renouvelée, Dalloz, Paris 2007, sh.3-5. Ayrıca bkn. GUARNIERI Carlo, PEDERZOLI Patrizia: La
puissance de juger, Pouvoir judiciaire et démocratie, Edition Michaloı, Paris 1996.
5 “Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yürütme
görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idarî
eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.”
(Anayasa, madde 125/4)
“İdari yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. İdari
mahkemeler; yerindelik denetimi yapamazlar, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve
esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin
takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremezler.” (2577 sayılı İYUK, madde 2/2)
3
124
teorik anlamda güncellenmiş içeriği ve anlamının tartışılması ile ilkenin günümüzdeki
uygulanmada aldığı şeklin belirlenmesi yerinde olacaktır.
I-) KUVVETLER AYRILIĞI İLKESİNİN YENİDEN DEĞERLENDİRİLMESİ 6
Başlangıcı itibariyle İngiliz daha sonrada ABD siyasi sistemi ve uygulamasından
kaynaklanan 7 “ilke veya teori 8 Locke ve Montesquieu 9 tarafından ortaya konulmuş olup
egemenlik yetkisinden kaynaklanan uygulamalara bağlı kötüye kullanmaları engellemek ve
keyfiliği sınırlamak için devletin içinde bulunan farklı işlevlerin biri birinden ayrılmasını
amaçlamaktadır. Bu teori XVII. ve XVIII. 10 Yüzyıl siyasi felsefesine bağlı olarak
geliştiğinden 11 hukuki olmaktan ziyade siyasi bir hüviyet taşır. Fikir babalarının teoriyi
hürriyetin güvencesi gibi görmesi 12 dolayısıyla teori genellikle demokratik rejimlerde ileri
sürülmekte ve az çok katı bir şekilde uygulamaya aktarılmaktadır.
Ülkemizde teori yürütme ve daha sonra da yasamanın yetkisinin sınırlandırılması
ve yargının yetkisinin bu iki erke karşı güçlendirilmesi şeklinde gelişme göstermiştir.
Ancak bu gelişim trendinde zaman zaman yargının yetkisinin de çerçevesinin çizilmesi
gerekliliği söz konusu edilmiştir.” 13
6 PIEMENTEL Carlos-Miguel: “De l’État de droit à l’État de jurisprudence? Le juge de
l’habilitation et la séparation des pouvoirs” in La séparation des pouvoirs, Théorie contestée et
pratique renouvelée, Dalloz, Paris 2007, sh.10-13.
7 FAVOREU Louis, GAÏA Patrick, GHEVONTIAN Richard, MESTRE Jean-Louis, ROUX
André, PFERSMANN Otto, SCOFFONI Guy: Droit constitutionnel, Dalloz, Paris 1998, sh.353 vd.
8 Konuya ilişkin geniş bilgi için bkn. KUTLU Mustafa: Kuvvetler Ayrılığı, Temelleri-Gelişimi Hukuk
Devletinin Kökenleri, Seçkin Yayınları, Ankara 2001.
9 Bkn. MONTESQUIEU: De l’esprit des lois, GF-Flammarion, 2 Cilt, Paris 1979.
10 XVIII. Yüzyıl hukukçularına göre erki elinde bulunduran herkes veya her kuruluş bunu kötüye
kullanma eğilimindedir. Bundan çıkan neticede erki elinde bulunduranlar yetkilerini kendi
kendilerince sınırlandırmayacaklarıdır. Bu nedenle erki elinde bulunduranlara bir sınırlandırmanın
empoze edilmesi gerekir. Aksi takdirde rejim despotizmin pençesine düşer. Dönemin hukukçuların
göre gerçekte sadece kuvveti kuvvet durdurabilir (le pouvoir arrête le pouvoir). Kuvvetler ayrılığı ilk
anayasaları oluşturanların da hedefi ve amacı olan hak ve hürriyetler için en iyi güvence yöntemidir.
(COUDEVYLLE Andrée: Précis de droit public, elipses, Paris 2005, sh.39)
11 TEZİÇ Erdoğan: Anayasa Hukuku, 10.B., Beta, İstanbul 2005, sh.393.
12 ÖZBUDUN Ergun: Türk Anayasa Hukuku, 8.B., Yetkin Yayınları, Ankara 2005, sh.169;
“Kuvvetler ayrılığı ilkesini ortaya koyanlar, nereden gelirse gelsin, yönetimde baskıyı (istibdatı)
önleyecek bir yol aramaktadırlar. Bunun çözümünü de, kuvvetlerin tek bir elde toplanmamasında
bulurlar.” (TEZİÇ Erdoğan: Anayasa Hukuku, 10.B., Beta, İstanbul 2005, sh.394) Kuvvetler ayrılığı
ilkesi hükümetin olası keyfiliklerine karşı idare edilenlerin haklarını savunarak hürriyetlerin güvence
altına alınmasını amaçlar. Montesquieu 1748 tarihli Kanunların Ruhu (l’Esprit des lois) adlı eserinde
bireylerin haklarının erki elinde bulunduran herkes veya her organın bunu kötüye kullanma eğilimi
dolayısıyla çiğnendiğini ifade etmektedir. Hürriyetin erkin kötüye kullanmasına karşı korunması için
bu kötüye kullanmayı frenleyecek bir çözüm bulunmalıdır. Egemenlik erki tanımı dolayısıyla her
şeyin üzerindedir. Bu nedenle hiçbir şey söz konusu erki durdurmada yeterli olamaz. Kuvveti
kuvvetle durdurmak mümkün olabileceğinden kuvvetlerin paylaşılması ve yetkilerin farklı erklere
dağıtılması gerekir. Böylelikle erklerin karşılıklı olarak biri birlerini dengelemesi mümkün olabilir.
(GEORGES Philippe, SIAT Guy: Droit public, 12ème édition, Dalloz-Sirey Edition, Paris 2001,
sh.28-29)
13 ATAY Ender Ethem: “Normlar Hiyerarşisi, Erkler Hiyerarşisi İkilemi ve Düzenleyici Denetleyici
Kurumlar”, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu – VI, 4-5 Nisan 2008, Kayseri.
125
Klasik kuvvetler ayrılığı ilkesine göre bütün kuvvetlerin aynı kişi veya grubun
elinde toplanması despotizmin oluşması riski taşır. Bu anlamda Montesquieu’ya göre erki
elinde bulunduran herkes bunu kötüye kullanma potansiyelini taşır. Onun içindir ki,
kuvvetin bir sınırının çizilmesi, belirlenmesi gerekir. Dolayısıyla kuvvetin kötüye
kullanılmasının önüne geçilmesi için yapılacak düzenlemelerle kuvvetin kuvvetle
durdurulması sağlanmalıdır. Bu görüşten hareketle yazar, devletin erklerinin işlevlerinin
analizine yönelmiştir. Montesquieu’ya göre; her devlette yasama, yürütme ve yargı erki
olarak adlandırılan üç tür erk bulunmaktadır. Söz konusu bu erkler yani kanunları yapma,
kanunların uygulanması suretiyle toplumsal çözüm tarzlarının bulunması ve uygulanması
ve suçluların yargılanması veya kişiler arasındaki uyuşmazlıkların çözümlenmesi eğer tek
bir kişi, soylular topluluğu, grup veya halk tarafından tek başına kullanılırsa hürriyetler
ortadan kalkacak, yok olacaktır.
Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere kuvvetler ayrılığı liberal demokrasinin
temel sütunlarından birisidir. Bu sütunun işlevini layıki veçhile ifası için yargının bir erk
olarak kabulü ve ilanı ile bu erkin bağımsızlığının 14 kabulü gerekir. Buradan devletin içinde
üçüncü bir erkin bulunduğu sonucuna ulaşılmakta ve fakat bu anlayış birçok yazar
tarafından eleştirilmekte ve hatta reddedilmektedir. 15
Eleştiri sahiplerine göre; her modern toplumda yasama ve yürütme olmak üzere iki
erk bulunmaktadır. Yasama erki kanun yapar, yürütme ise bunları uygular. İkinci erk siyasi
olayların üst uygulamalarına karar verir, kamusal hayatın ayrıntılarına ilişkin
düzenlemelerde bulunur veya anlaşmazlıkları yargılar. Bu işlevleri “hükümet etmek”,
“idare etmek” ve “yargılamak” olarak adlandırılır. Bu yeni yaklaşım kuşkusuz
demokrasinin gelişim sürecine bağlıdır. Gerçekten de demokratik bir devlette yasama ve
yürütme meşruiyetlerini doğrudan doğruya halk egemenliğinden almaktadır. Seçimin söz
konusu olmadığı yargıda bu doğrudan ilişki bulunmamaktadır. Bu anlayışın bir sonucu
olarak “yargıçlar hükümeti” 16 olgusundan duyulan endişe ve korku, seçimler sonucunda ya
Ülkemizde yargı bağımsızlığının tam manasıyla bulunmadığı sık sık dile getirilmektedir. Söz
konusu iddianın gerekçesi olarak: Yüksek Mahkeme üyesi yargıçlarının belirlenmesinde
Cumhurbaşkanının yetki kullanması; Adalet Bakanlığınca Anayasa gereğince yargıçlara sadece idari
genelge gönderilmesi söz konusu iken bu ilkeye hassasiyetle uyulmadığı; Adalet Bakanlığı’nın taraf
olduğu idari davaları çözümleyen yargıçların, Adalet Bakanlığı müfettişlerince denetlendiği; yargıç
ve savcıların özlük ve disiplin işlerinde karar mercii olan Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun
oluşum ve işleyişinin yürütmenin yargı üzerinde baskı kurmaya elverişli olduğu ve yargıç ve
savcıların belirlenmesi işlemlerinin Adalet Bakanlığınca yürütülüyor olması noktaları
gösterilmektedir. Bilindiği üzere Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun kendi sekreteryası
bulunmadığı için görevlerini ifada Adalet Bakanlığı Personel Müdürlüğü yardımcı olmaktadır.
15 “Fransızca’da Pouvoir kelimesi hukuk dilinde üç ayrı anlam taşımaktadır. Bunlardan biri kuvvet
yahut iktidar, diğeri yetki, üçüncüsü de organdır. Montesquieu şüphesiz ki burada organı kastetmiyor.
Fakat bir kuvvet mi, yoksa yetkiden mi bahsettiğini kestirmek mümkün değildir.” (GÜNEŞ Turan:
Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, Ankara 1965, sh.7, dipnot 4)
16 “Gouvernement des juges”. Kavram ilk kez halkın temsilcilerince oylanıp kabul edilen kanunun
yargıç tarafından kişisel yorum neticesinde siyasi sebeplere binaen devre dışı bırakıldığı olayla ilişkili
olarak Edouard Lambert tarafından Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale
aux Etats-Unis adlı eserde kullanılmıştır. Kavram ABD’nde Amerikan Federal Yüksek Mahkeme’nin
gördüğü Marbury v. Madison Davası için kullanılsa da tarihsel açıdan bakıldığında Fransız Devrimi
sürecinde Fransa’da da benzer endişenin olduğu bilinmektedir.
Eski Rejim olarak adlandırılan dönmemde adli mahkemeler (cours de justice) işlevini yüklenen ve
Parlement kelimesiyle adlandırılan kişilerin sistematik biçimde kralın yetkilerini kullanma yönündeki
tutum ve davranışları dolayısıyla, kavramın benzer içerikte değerlendirmeleri Fransa’da mevcuttur.
14
126
mükâfatlandırılma ya da cezalandırma tehdidine maruz kalmayan yargının bu tür bir
olguyla karşı karşıya bulunan erkleri doğrudan denetleyebilme yetkisiyle donatılamaz. Bu
eleştiri karşında kimin hâkim olacağı, yargılama erkinin nasıl sistem dışında bırakılacağı
sorusu akla gelmektedir.
Böylece varlığı ve saygınlığıyla devlet içinde gözlemlenen yargı erki sürekli bir
biçimde değer kaybetmekte, degrade olmaktadır. Söz konusu durum Roma’da yargılama
erki sahiplerine tahsis edilen korumaların zamanla sayısal azalması ve zaman içinde yargı
mensuplarının
protokolde
işgal
ettikleri
yerlerindeki
gerileme
olgusuyla
gözlemlenmektedir. Aynı şekilde Fransa’da Yargıtay üyelerinin 1875 yılında protokolde 4.
sırayı işgal ederken, 1907 yılında 9. sıra, 1958’de 13. ve 1989 yılında 15. sırada yer alması
şeklinde gerçekleşmiş ve 1995 tarihinde tekrar 13. sıraya yükseltilmiştir. Fransa’da 1791,
1815 ve 1848 tarihli Anayasalarda yargıdan bir erk olarak bahsedilirken daha sonra ve
özellikle de 1958 Anayasası ile “yargı otoritesi” terimi kullanılması tercih edilmeye
başlanmıştır. 17 Ancak V. Cumhuriyet Anayasasında hükümet ve parlamento içinde otorite
kavramının kullanıldığını belirtmek yerinde olacaktır. 18
Erk (kuvvet, güç) terimi maddi anlamda devletin bir işlevine yapılan yollamayı
açıklamak ve şekli anlamda da bu işlevi yerine getiren organ için kullanılmaktadır.
Dolayısıyla katı anlamda kuvvetler ayrılığı ilkesine dayandırılan ayrılık günümüzde artık
hükümet ile parlamento arasında paylaşılan yasama yetkisinin kullanılması örneğinde
olduğu gibi uygulanmamaktadır. Bir başka deyişle, organların farklılaşması artık işlevlerin
ayrılması olarak algılanmamakta ve anlaşılmamaktadır. İşte bu noktadan hareketle yargı
erki diğer iki erkten ayrılmakta, farklılaşmaktadır. Artık günümüzde siyasal tartışmalar
doğrudan yasama ve yürütme erkleri tarafından söz konusu edilmektedir. Yargılama erkinin
diğer bir özelliği de; “yargının tarafsızlığı ilkesi”dir. Yargı erki tarafsızlık ve
soğukkanlılığını koruyarak siyasal tartışmaların dışında kalmaktadır. Yargıcın işlevi diğer
organların işlevlerine benzemez ve sadece yargılama işleviyle izah edilebilir. Yargılama
yetkisi kendine özgülüğünden kaynaklanmakta ve işlev ile organ arasında kurulan her türlü
esnek ilişkiyi reddetmektedir. Yasama ve yürütmenin her biri diğerinin işlevinin yerine
getirilmesi sırasında işbirliği içinde bulunabilir. Ancak yargı bu anlamda ayrı, farklı olma
özelliğini korumalıdır. Yargılama işlevi tamamıyla farklılık arz eden bir işlevdir ve katı bir
şekilde diğer erklerle olan ayrılığını koruması gerekir.
Günümüz siyasal rejimlerinde yargıcın ister kamusal isterse özel nitelikte olsun
her alanda mevcudiyeti ve müdahalesi ölçüleri farklılık göstermekle birlikte tartışılmaz bir
gerçeklik şeklinde belirmektedir. Bu anlamda XX. Yüzyılın başından itibaren “yargının
siyasallaştığı”ndan söz edilmekte ve yakınılmaktadır. Bu olgunun arkasında günümüz
Bkn. ATAY, Ender Ethem: “Fransa’da Adli Yargı İdari Yargı Ayrımı”, Kamu Hukuku Arşivi, Yıl
1, Ekim 1998, sh. 101-146. Tarihsel sebep dolayısıyla kanunların yargısal denetiminde Fransa’da
1970’li yıllara kadar çekingen bir tavır takınılmıştır.
Yargının siyasete hukuki anlamda müdahalesine “jüristokrasi” kavramı da yakıştırıldığı
görülmektedir. (BERBEROĞLU Enis: “Polis devleti, hâkim devleti”, Hürriyet, 4 Mayıs 2008, sh.25)
Bu tartışmada yargının işlevi dolayısıyla “yargı kıskacında iktidarlar, hükümet veya yasama”, “kayıt
dışı muhalefet, yargı”, “kayıt dışı iktidar, yargı”, “yargı, kuvvetler ayrılığı iktidar savaşının aktörü”
gibi ifadelerle yargının nitelendirilmesi yapıldığı da gözlemlenmektedir.
17 1958 tarihli Fransız Anayasası’nın 64-66 maddelerinin yer aldığı VIII. Kısmının başlığı “De
l’autorité judiciaire” (yargı otoritesi)dir. Söz konusu Anayasanın 66. maddesine göre: “Hiç kimse
keyfi olarak tutuklanamaz. Kişisel hürriyetlerin koruyucusu yargı otoritesi kanunla öngörülen şartlarla
bu ilkeye saygıyı güvence altına alır.”
18 KERNALEGUEN Francis: Institutions judiciaires, 3ème édition, Litec, Paris 2003, sh.6-7.
127
yargıcının basit anlamda uyuşmazlıkların çözümlenmesi işlevinin ötesinde müdahale
alanının genişleyip genişlemediği sorunu yatmaktadır. Sorunun çözümünde demokratik
meşruiyet açısından yapılan yaklaşım ve eleştirinin öncelikli olduğu kuşkusuzdur. Seçimle
belirlenmemiş bir yargıcın hangi ölçüye kadar siyasi erkin iradesi ve istemlerine
müdahalede bulunabileceği kabul edilebilir? Bu sorun anlamında dikkati çeken husus söz
konusu argümanın eleştiride bulunanların yanı sıra yargının lehinde olanlarca da
kullanılmasıdır. Hiç kuşkusuz anayasa yargıcının söz konusu olduğu durumlarda yargıç
doğrudan halkın iradesi ile belirlenmiş temsilcilerin iradesini denetleyebilmektedir.
Bilindiği üzere halkın bu anlamdaki temsilcileri halkın adına kamu erkini kullanmaktadır.
Anayasa yargıcı yaptığı denetime bağlı olarak neredeyse Anayasa Hukukunda teknik
anlamda kullanılan “kurucu güç” işlevini belli ölçüde üstlenmektedir. Burada halk iradesi
ile hukuka ve anayasaya uygunluk kavramlarının karşı karşıyalığı söz konusudur. Bu
çerçevede hangi kavrama daha fazla bir önem atfedilmeli, hangisi daha üstün olarak
değerlendirilmelidir?
Sorunu mercek altına alıp inceleyen PIMENTEL’e göre 19 kuvvetler ayrılığı ilkesinin
üzerindeki tozların temizlenmesi 20, teorinin özünün, cevherinin ortaya konulup günün
şartlarına göre yeniden bir değerlendirmeye tâbi tutulması gerekmektedir. İlkeye ilişkin
temel nitelikli araştırmaları yapan yazarlar siyasi bir düzen oluşturma için gayret
göstermişlerdir. Bunu yaparken kuvvetlerin değerlendirilmesinde kuvvetlerin yumuşak bir
ayrılığı ve işbirliği olgusunun üzerinde durulmuştur. Bu fikri savunanların düşüncesinin
daha kesin bir niteliğe taşıması dolayısıyla kuvvetlerin dengelenmesi yani kuvvetlerin
birbirini durdurması düşüncesini savunanlarınkine oranla daha güvenilir olduğu
söylenebilir. Kuvvetlerin yumuşak ayrılığı ve işbirliği fikri siyasal sistemler için bir kez
oluşturulmakla günümüz anlamında daha kabul edilebilir bir özelliğe sahiptir. Bu anlamda
söz konusu düşüncenin temellerini Montesquieu’nun düşünce sistemi yerine; daha sonra
Amerikanın kurucularının düşünceleri ve uygulamalarına ilham kaynaklığı yapan XVII.
Yüzyıldaki İngiliz Devriminde aramak daha yerinde olacaktır.
İngiliz Devrimi kavramıyla 1642 yılından 1660 yılına kadar olan dönem mi
kastedilmektedir? Esası itibariyle kanunun her şeyi yapabileceği yönündeki ilke salt
anlamda kabullenilirse, Parlamentonun hukuki düzen birliğini tehdit etmeden
yargılama işlevinin gerçekleştirilmesi mümkün olmaz. Parlamento kanunu bizzat
kendisi ceza yargılamasında uygulayamaz. Bu durum tarihsel bir olaydan
kaynaklanmaktadır. Devrimin arifesinde Kral I. Charles’ın önemli bakanlarından olan
Strafford’un yargılanması sürecinde söz konusu ilke belirmiştir. Strafford 1352 tarihli bir
kanun uyarınca vatana ihanetle itham edilmekte ve yargılanmaktadır. Ancak bu davada
neyin vatana ihaneti oluşturacağı belirgin değildir. İthamda bulunanlara göre Strafford Eski
İngiliz Anayasasının aksine mutlak monarşiyi kuramaya girişmiştir. Ancak önemli bir
suçun karşılığı olan idam cezasının bu davada yargılanmasında fiilinin nasıl formüle
edileceği hususunda ciddi bir endişe ve belirsizlik söz konusudur. Bu temel soruna bağlı
olarak Strafford savunmasında Parlamentonun vatana ihaneti yeniden tanımlama yetkisine
sahip bulunmadığını ileri sürmektedir. Çünkü hiçbir kime bir fiili işlediği anda bilmediği,
öngörülmemiş bir suç nedeniyle mahkum edilemez.
Bu olaya bağlı olarak 1640 yılında “suç ve cezaların kanuniliği ve geçmişe
yürütülemeyeceği kuralı” kabul edilmiştir. Geleceğe yönelik biçimde her türlü
düzenlemede bulunma yetkisine sahip Parlamento geçmişte yürürlükte olan bir ceza
19
20
PIEMENTEL Carlos-Miguel: agm, sh.10 vd.
Dépoussiérer la séparation des pouvoirs.
128
kanununda değişiklik yaparak, hiçbir surette geçmişe yönelik bir şekilde müdahalede
bulunamaz. Normal olarak uyuşmazlıklar fiilin işlendiği andaki kanunlarda öngörülen
düzenlemeye göre çözümlenmelidir. Suçun kanuniliğine karar verme yetkisi yalnızca
bağımsız yargıçlar aracılıyla gerçekleştirilebilir. Bu düşünceden hareketle yasama ile
yürütme, kanunu yapan Parlamento ile kanunu uygulamakla yetkili normal mahkemeler
arasında bir ayırımın yapılması zorunludur. Kuvvetler ayrılığına ilişkin bu eski anlayışa
göre; kanunu uyguladığı ölçüde yargıç idare gibi görülür, değerlendirilir. Krala gelince
O’da yürütme erkinin başıdır. Çünkü O kraliyetin bütün yargı yerlerinin başı sıfatını taşır
ve yargılama kendi adına yapılır. Daha sonrasında özellikle siyasi sebepler dolayısıyla
yürütme kavramı hükümet etme işlevini kapsayacak bir anlam kazanmıştır. Bu gelişimin
sonrasında Montesquieu yargı ile yürütme arasında bir ayırım yaparak daha önceden
varolan anlamına uygun bir biçimde üç erkin varlığından söz edecektir.
Yasama erki, geleceğe yönelik olarak tam yetkilidir. Bu husus Jean Bodin
tarafından tanımlanan egemenliğin tekliği anlayışı ile uyum içindedir. Bu durumun tam aksi
yönünde kural olarak “yasamanın geçmişe yönelik olarak bir yetkisizliği” söz konusudur.
Dolayısıyla burada yine tam yetkiyle donatılmış bir başka güçe ihtiyaç vardır. Bu güç
geçmişteki olaylara kanunu uygulayabilme yetkisiyle donatılan yargı gücü olarak ortaya
çıkar ve burada olmazsa olmaz anlamında yargı düzeninin bir şartı söz konusudur. Ceza
kanunu uygulamakla sınırlı bir yetkiye sahip yargıcın yerine davaların kanun koyucu
Parlamento tarafından çözümlenmesi durumunda, ülkede yasama sürecinde kanunun
varlığından bahsedilemez. Bir başka ifadeyle, daha fazla işlev yüklenmesi gereken yargı
düzeninin varlığı, hukuki güvencelerin tamamının desteklenmesi anlamında Parlamentonun
iradesinin askıya alınmasındadır. Bu düşünce daha sonra Fransa için “kanunu oluşturan
Kralın yargılamayı da bizzat yapması durumunda anayasanın ortadan kalkacağı anlamına
gelir” şeklinde ifade edilmiştir. Bir başka deyişle, bütün erklerin tek elde toplanması bir
türlü hukuki sona ermeyle sonuçlanır ve böyle bir durumda hukuk kuralı kavramı bile
hiçliğin içinde yok olup gidecektir. Zira burada geçerli bir normun olup olmadığının
bilinmesi mümkün değildir.
Bu anlamda ilk olarak kuvvetler ayrılığı meşru erkin bulunmadığı bir dönemde
vatandaşların haklarının korunduğu siyasi bir teoridir. Erk bir türlü geçmiş ile gelecek,
yeni kanun yapma ile eski kanunun uygulanması arasında bocalama şeklinde ortaya
çıkmıştır. Bu ikilemde boş bir alan mevcuttur ve bu alan vatandaş için olduğu gibi; otorite
ve devlet için de söz konusudur. Benzetmek gerekirse, hiçbir erkin içerisine giremediği
kutsal bir tapınaktan söz edilebilir. Bu bakış açısı orijinal nitelikte olup uygulama alanı
anlamında normlar hiyerarşisini en üst normdan en altta belirli nokta için uygulanacak
norma doğru inildiği bir yapılanmayı oluşturur. Buna karşılık kuvvetler ayrılığı doktrini
zaman içinde uygulanan bir hiyerarşiyi gerekli kılmaktadır. Bir hukuk düzeninin varlığı için
kişisel bir kararın daha önceden açıklanan bir kural üzerine oturtularak alınması gerekir.
Hukuk kuralı kavramının anlamının belirlenebilmesi için, uygulanacak kuralın önceden
varlığı şartı aranır. Bundan dolayıdır ki, kuvvetler ayrılığında normların alanının
hiyerarşisi, zaman bakımından normlar hiyerarşisi uygulamasından kaynaklanır. Anayasa
daha önceden varolduğu için uygulama anlamında en üst normdur.
Başlangıçta ceza hukuku anlamında ortaya konulan bu değerlendirme daha sonra
uyuşmazlıkların çözümünde bütün yargılama usulleri için kabul görmeye başlamıştır. Buna
bağlı olarak kuvvetler ayrılığı ilkesinin yeni bir uygulama tarzı olan Amerika’da hazırlanan
şekli her zaman ve günümüzde de geçerli bir şekilde gündeme gelir. Söz konusu bu
durumda “kurucu güç”, “kurulu güç” arasındaki ayırımdan söz edilir. Amerika’da
Bağımsızlık Mücadelesi sonrasında devletlerin kanun koyucuları İngiliz Parlamentosunda
129
olduğu gibi egemenliği ellerinde bulundurdukları ve bunun da kanun yapma yetkisinden
doğduğunu ileri sürmüşlerdir. Bunlar bizzat anayasayı egemenlikleri adına değiştirmeyi
kararlaştırmışlardır. Söz konusu düşüncenin karşıtları (muhalifleri) ise, kanun koyucunun
bizzat böyle bir yetkiyi hükümet etme sıfatlarından hareketle kullanamayacaklarını iddia
etmişlerdir.
Belirtilen bu tartışmanın arkasında bir erkin bizzat kendi yetkisinin sınırlarına
kendisinin karar verip veremeyeceği düşüncesi yatmaktadır. Bu tür bir kabul halinde aynı
anda davacı ve yargıç olma işlevi yüklenilmiş olur. Burada kuvvetler ayrılığının yargıç ile
taraf arasında hukuki ayrılığın eski ilkesinin genelleştirilmesinden başka bir şey söz konusu
değildir. Zaman içerisinde anayasayla ilgili sorunların genelleştirilmesi nedeniyle kuvvetler
ayrılığı doktrini yeni ilkeyle zenginleşmiştir.
Gerçek bir yargı düzeninin varlığı için uygulanacak kuralın uyuşmazlıktan önce
varlığı yeterli değildir. Buna ilaveten devlet içinde hiçbir organın kendi kendini
yetkilendirmeye ilişkin bir yetkisinin bulunmaması gerekir. Çünkü bir yandan yetkileri
belirleyen kurucu güç yani halk yetkilerini hiçbir zaman bizzat kullanamaz. Diğer yandan
kamu kudretini gerçek anlamda kullanan kurulu güçler kendilerine ilişkin yetkinin alanının
genişliğiyle ilgili olarak doğrudan karar verebilme yetkisine sahip değillerdir. Bu anlamda
olmak üzere kurucu güç üstün güç ve fakat gerçek anlamda egemen olmayan bir güçtür.
Çünkü kurucu güçün rolü diğer güçün yetkisini belirlemektir; yoksa kendisine ilişkin güçün
sınırlarını belirlemeye ilişkin bir yetkisi söz konusu değildir.
II-) YARGICIN KENDİSİNİ YETKİLENDİRME SORUNU 21
Yargıcın modern toplumlardaki yetkisinin değerlendirmesi yapılırken erklerin
doğasına ilişkin sınırların ortaya konulması yararlı olur. Burada geleneksel anlamda ceza ve
özel hukuk anlamındaki uyuşmazlıkları çözümleyen yargıdan ziyade; hukuki yolla harekete
geçen ve fakat siyasi düşüncelerin yollamada bulunduğu yargının yani anayasa yargısı ve
idari yargının işlevi öncelik kazanır. Anayasaya yargısı uyuşmazlıkların çözümünde yani
anayasaya uygunluk denetiminde, anayasanın öngördüğü ilkeleri uygulama ve yorumla ile
birlikte anayasallık bloku argümanına başvurulur ve bunlara hayatiyet kazandırılır. Buna
bağlı olarak Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasındaki değişiklik sonrasında 22 anayasa
yargısı yargıçlarının dışındaki yargıçlar iç hukuk anlamında bir kanunun uygulanması
sürecinde uluslararası bir anlaşmanın düzenlemelerine üstünlük tanıyabilecektir. Bu açıdan
bakıldığında anayasa yargıcı ile diğer yargıçlar arasında rolleri anlamında yapılan ayırım
değerini belli ölçüde yitirir. Bu yeni düzenlemeye bağlı olarak “yetkilendirilmiş yargıç” 23
kavramı ile karşı karşıyalık söz konusu olacaktır. Yetkilendirilmiş yargıç kavramıyla
kastedilen gerçekleştirdiği hukukilik denetiminde denetimin doğası gereğince devletin diğer
organlarından birinin yetkilerinin sınırı hakkında hüküm tesis edebilen yargıçların
tamamıdır. Söz konusu tanımın kabulü durumunda tanımın içeriğine sadece anayasa yargıcı
girmez; idarenin yetkilerinin sınırı hakkında karar verdiği her durumda idari yargıçta bu
değerlemenin kapsamına dahildir. Benzer bir değerlendirme adli yargıcın insan haklarına
21
PIEMENTEL Carlos-Miguel: “agm, sh.13-16.
“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar
hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle:
07.05.2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin
milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek
uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”
23 Le juge de l’habilitation.
22
130
ilişkin uluslararası bir anlaşmanın düzenlemelerini, olaya uyguladığı kanunla birlikte
değerlendirdiği durumlarda da söz konusu olacaktır. Çünkü bu gibi durumlarda adli
yargıcın dolaylı da olsa kanun koyucunun yetkisini denetlemesi söz konusudur. Dolayısıyla
burada sorun yargının organik yapısından değil; işlevsel yapısından kaynaklanmaktadır.
Burada niteliği ister adli, isterse idari olsun yargıçlar anayasa yargıcı gibi yetkilendirilmiş
yargıç niteliğini kazanırlar. Verecekleri kararların niteliği ve hukuki değeri aynı olmasa da;
hüküm kurdukları kararlarının temelleri devlet organlarının yetkilerinin kapsamı ve
içeriğine ilişkin olacağından, aynıdır.
Yetkilendirilmiş yargıcın yetkisi büyük bir öneme sahiptir. Çünkü yargıç bu
bağlamda diğer kamusal erkin yetkisinin sınırlarını belirleyerek söz konusu organın sahip
olduğu takdir yetkisini de değerlendirmekte ve bu alanda ister istemez girmektedir. Bu
yetkinin kullanılması esnasında söz konusu edilebilecek, yapılan denetimin doğası dışına
çıkılması veya keyfi bir uygulamanın gerçekleştirilmesi hürriyetçi rejimin temelleri
üzerinde çok önemli tahribatlar yapacağı kuşkusuzdur. Bu anlamdaki değerlendirme aynı
şekilde egemenliğin merkezine, özüne ilişkin olarak da gündeme gelir. Dolayısıyla
yetkilendirilmiş yargıcın işlevine ilişkin değerlendirme normal anlamdaki yargıcınkine hiç
benzemeyen bir tartışmaya ve farklı yorumlara neden olur.
Teorik anlamda yetkilendirilmiş yargıç kurucu güçün üzerinde hiçbir yetki
kullanamasa da; devletin organlarının takdir yetkileri üzerinde her türlü norm anlamında
etkileri görülebilecek nitelikte karar verebilecektir. Bu durumda kullanılan yetki
egemenliğin yasama ve yürütme üzerinde kullanılan bir yansıması hüviyeti kazanır. Bu
açıdan bakıldığında Fransız Hukukunda idarenin denetlenmesinde temel düzenleme olan
16-24 Ağustos 1790 tarihli kanuni düzenlemenin geçerliliğini günümüzde de büyük ölçüde
koruduğu sonucuna ulaşılır. Geleneksel olarak “yargıcın idarenin işlerine müdahale etme
yasağı” şeklinde ifade edilen ilke, devletin maddi düzeniyle yani egemenlikle ilgisi
dolayısıyla Anayasamız açısından anayasal ve kanuni düzenlemenin konusunu
oluşturmuştur. Dolayısıyla bu anlamda hem Türk, hem de Fransız Hukukunda takdir
yetkisine ilişkin durumlarda yargıcın müdahalesi sürekli olarak sorun yaratmaktadır.
Takdir yetkisi üzerinde yapılan denetleme de doğal olarak bu yetkiyi kullanan
erkin yıkılması, ortadan kaldırılması en azından işlevlerini işin doğasına uygun bir tarzda
ifa edememesi anlamındaki riskleri ve tartışmaları bünyesinde taşıyacaktır. Bu anlamda
olmak üzere idari yargıcın yetkilendirilmiş yargı sıfatıyla yürütmenin, hükümetin işlemleri
üzerinde kapsamını kendisinin belirlediği yapacağı denetimin sonunda denetlenen işlem
artık yürütmenin, hükümetin işlemi değil; bir tür yargıcın yürütmeye, hükümete tanıdığı
işlem hüviyeti kazanacaktır. Bu gibi durumlarda takdir yetkisinin el değiştirmesinden yani
söz konusu yetkinin yürütmenin, hükümetin elinden yargının eline geçmesinden söz
edilmektedir. Böyle bir durumda sorunların ortaya çıkması doğaldır ve takdir yetkisinin el
değiştirmesine bağlı olarak takdir yetkisinin doğasında bir değişimin gerçekleştiği de
söylenmektedir. Böyle bir durumda zorunlu olarak yetkilendirilmiş bir erkten
bahsedilmektedir.
Hiçbir yargıç yerindelik hususunda hüküm tesis edemez. Aynı şekilde
değerlendirme marjının kullanılması ancak denetlenen organın yetkilerinin sınırının
aşılmasında veya kötüye kullanılmasında, idare etme işlevinin bütünlüğüne tam anlamıyla
riayet edilerek gerçekleştirilmesi yerinde olacaktır. Yargıcın müdahalelerinin tamamında
zorunlu olarak genel hatlarıyla siyasi organın yetkisinin sınırları üzerinde bir ilke
tartışmasını harekete geçirecektir. Yargıç işlemin niteliği ne olursa olsun idarenin şu veya
bu belirli bir işleminin hukuka uygunluğu hakkında hükmünü diğer bütün işlemlerini söz
konusu etmeksizin vermelidir. Bu yolun izlendiği durumda idarenin takdir yetkisi yargıcın
131
tanıdığı anlamda bir işlem niteliğine dönüşmez. Aksi takdirde denetlenen işlemi tesis eden
erkin varlığının tehlikeye düşürülmesi, ortadan kaldırılması gibi bir sonuçla karşı karşıya
kalınmış olunur. Yargıcın kullanacağı denetleme yetkisinin sınırını kendisi belirleyerek
idarenin genel anlamda değerlendirme marjının varlığını kabullenerek, buna saygı gösterip
kararını vermesi gerekir.
III-) YARGILAMA İŞLEVİNİN ÖZGÜNLÜĞÜ
İşlevi yargı erkine özgünlüğünü vermekte ve bu erkin varlığının temeli
oluşturmaktadır. Bir başka ifadeyle yargı erkinin özgünlüğü ve yargı erkinin varlığı
yargılama işlevinden kaynaklanır. Hiç kuşkusuz bu özgünlüğe karşı gelinmesi ve
eleştirilmesi mümkündür. Bu anlamda netice itibariyle yargılamanın hukuki normların
uygulanması modelinden ibaret olduğunun savunulması mümkündür. Buna göre
uyuşmazlıkların çözümlenmesi, yürütme erki ya idari otoriteler aracılığıyla ya da bir
uyuşmazlıkta zorlama veya her türlü karşıtlıkların dışında kalarak kanunları uygulayan
yargı otoriteleri marifetiyle gerçekleştirilebilmektedir. Uyuşmazlığın kamu otoritesi önüne
götürüldüğü, taşındığı durumlarda yargılamanın yürütme işlevine benzemesi nerdeyse tam
anlamdadır ve bu nedenledir ki, “idarenin yargılanması bizatihi idare etme anlamı taşır”
ifadesiyle sık sık karşılaşılır. Ancak burada unutulmaması gereken husus; yargının
denetiminin niteliğinin her halükârda hukukilik denetimiyle sınırlı olması zorunluluğudur.
Bu zorunluluk bir kenara bırakıldığında ileri sürülen nedenledir ki bahsedilen bu atmosfer
içerisinde kanunun ister idare, isterse yargı tarafından uygulanması sırasında ifa edilen
işlevin farklılığından nasıl söz edilebilir? İşte bu noktada idare ile yargılama işlevinin biri
birine yaklaşmasından söz edilmektedir. Ancak söz konusu benzeşme dolayısıyla yargılama
işlevinin idari bir işlevin parçası olduğunun söylenmesi, ileri sürülmesi yanıltıcı olmaktadır.
Yargıcın işlevinden hareketle yapılan yaklaşım yargılama erkinin tartışma
götürmeyen bir özgünlüğüdür ve yargılama işlemi temel anlamda kavramsal ifadesindeki
idari işlemlerden ayrılır. Ancak burada yargılama işlevinin sonucu işlemlerin tamamının bu
özelliği taşıdığı ileri sürülemez. Yargıç yargısal işlemleri yapma ile yetkilendirilmiş ve
görevlendirilmiş ise, bu işlemlerinin tamamı yargısal anlam taşımaz.
IV-) YARGISAL İŞLEM KAVRAMI VE ÖLÇÜTLERİ
A.- Yargısal İşlem Kavramı
Yargı işlemi, işlemi tesis eden ve işlemin konusuna göre tanımlanabilir. Karar
(décision) yargılama anlamında bir yargıçtan kaynaklanan işlemlerin tamamını ifade etmek
için kullanılır. Genel anlamda karar kavramı sadece yargı için kullanılmamakta; yürütme ve
hatta idare açısından da kavram rahatlıkla hem yasal metinlerde, hem de konuşma dilinde
kullanılmaktadır. Hüküm (jugement) terimi hukuki anlamda ister tek kişiden, isterse bir
kuruldan oluşan yargıçlar tarafından verilen kararları ifade etmek için kullanılır. Mahkeme
kararı (arrêt) ilk dereceli mahkemelerce ve üst yargı yerlerince verilen kararları tanımlamak
için kullanılmaktadır. Karar (sentence) aynı şekilde hakem veya hakem heyetlerince tesis
edilen hukuki tasarruflar için de kullanılmaktadır. Terminolojik anlamdaki bu farklılık
yargısal işlem kavramını açıklayan ortak özelliğin varlığını saklayamaz. Bununla birlikte
bu anahtar kelime günümüzde hâlâ öğretideki yaklaşım farklılıkları ve ölçütlere ilişkin
olmak üzere önemli tartışmanın kaynağını oluşturmaktadır.
132
B.- Yargısal İşlemin Ölçütleri
Yargısal işlemin ölçütleri sorunu uzunca bir süreden beri sürekli yenilenen
öğretideki farklı görüşler arasındaki tartışmanın konusu olma özelliğini kaybetmemiştir.
Kamu hukukçularına göre kanunun belirginleştirmeyi sehven göz ardı etmesi veya
unutması dolayısıyla gerçek anlamda yargısal nitelik taşıyan uygulamaya konulmuş birçok
organ arasında bir ayırım yapılması söz konusudur. Yargısal uyuşmazlıklarda son
zamanlarda gelişmenin gözlemlendiği yargıcın müdahalesine ilişkin yeni yöntemler
gündeme gelmektedir. Etkisiz başvuru niteliği taşıyan alanlardaki 24 etkinlikler yargılama
işlevi içinde yer alabilir mi? Bu tereddüt şekli olduğu kadar maddi içeriği haiz yeni
ölçütlere başvuruda bulunulmasına yol açmaktadır.
1- Şekli Ölçütler
Bu ölçütlerin ortak noktası nitelendirilmede ve yargısal olup olmadığı sonucuna
ulaşmada işlemin dış görüşü üzerine inşa edilmeleridir. Esas olarak kamu hukukçuları bu
ölçütleri derinlemesine inceleyip, araştırmaktadır. Kanunun suskunluğu durumunda işlemi
tesis eden organın idari veya yargısal özelliğine göre işlemin türü belirlenmektedir. Soruya
verilecek cevaba göre işlem hukuka uygunluğu ve bunlara karşı başvurulacak hukuki yollar
anlamında birbirinden farklı hukuk kurallarına tâbi kılınmaktadır.
Karşılaşılan güçlüklerin çözüme kavuşturulmasında şekli anlamdaki iki ölçüt
kullanılmaktadır. Bu anlamdaki ilk ölçüt organik ölçüt olup; bu ölçüte göre işlemi yapan
organ esas alınır. Bu nedenle yargısal işlem zorunlu olarak özel, hiyerarşik bir
yapılanmanın ve bağımsızlığı esas olan bir yargısal merciden kaynaklanmalıdır. Özetle bu
ölçütte işlemi gerçekleştiren organ, işlemin nitelendirilmesinde esas alınır. İkinci şekli ölçüt
usuli (prosedüral) ölçüttür. Burada işlemin hazırlanmasındaki yöntem ön plandadır.
Yargısal işlem bu anlamda hakkaniyete uygun adil ve tarafsızlığından şüphe edilmeyen bir
inceleme sonucunda tesis edilen işlemdir. Yargısallık nitelendirmesinde ayrıca kararın
sebepleri ve gerekçesinin de belirtilmesi zorunludur.
Bununla birlikte şekli ölçüt ile karşılaşılan zorlukların tamamı aşılamaz. İlk
olarak yargı yerlerinin işlemlerinin tamamı yargısal işlem niteliğinde değildir. Bilindiği
üzere yargı yerlerinin doğal olarak işin tabiatından kaynaklanan bazı işlemleri tamamıyla
idari mahiyette olup, bunlar yargı yerlerinden kaynaklanmalarına rağmen, idari işlem
hüviyeti taşır. Yargı ve idari mercilerin ayırımı, yargının işlemlerinin tamamını mutlak bir
şekilde yargı işlemine dönüştürmez. 25
Diğer yandan şekli ölçütler bazen tek başına uygulanabilme kabiliyetinden
mahrumdur. Böylece organik bakış açısına rağmen birçok kararın kesinkes idari işlem
niteliğine rağmen, bağımsız organlarca alınması da söz konusu olabilmektedir. Bu duruma
örnek olarak sınav ve yarışma jürilerinin kararları ile bağımsız idari otoritelerin kararları
gösterilebilir. Aynı şekilde şekli usuli ölçütün bakış açısına katı bir biçimde bağlı
kalındığında birçok idari işlemin insan haklarını güvence altına alan usuli işlem sonucunda
alındığına da tanık olunmaktadır. Fransız Hukuku açısından 11.07.1979 tarihli Kanun
bireysel idari işlemlerin gerekçelendirilmesi zorunluluğunu öngörmüştür. 26 Bu
gerekçelendirme zorunluluğu ile Fransız Medeni Yargılama Usulü Kanunu’nun 455.
24
la matière gracieuse.
Bkn. ATAY Ender Ethem: age, sh.25-26.
26 Bkn. DELAUNAY Bénédicte: “İdari Kararların Gerekçelendirilmesi Zorunluluğunun
Yaygınlaşması” (Çev. ATAY, E. Ethem) in Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu’na 65. Yaş Günü Armağanı,
İstanbul 1999, sh. 1105-1145.
25
133
maddesinde öngörülen yargı kararlarının gerekçelendirilmesi zorunluluğu arasında bir ilişki
söz konusu değildir. 27
Türk Hukukunda Anayasanın amir hükmü 28 gereğince yargı kararları gerekçeli
olmak zorundadır. Söz konusu gerekçe uyuşmazlık konusu maddi olay ile olaya uygulanan
hukuk kuralının belirlenmesi ve hukuk kuralının olayın nitelik ve içeriği göz önüne alınarak
kararın temellerinin açıklığa kavuşturulmasını sağlar. Bu yolla davanın tarafları yargı
kararının hukukiliği ve objektifliğini değerlendirebilme imkanına sahip olurlar. İdari
işlemlerin gerekçeli olması 29 anlamında genel bir mevzuat düzenlemesi Türk İdare Hukuku
anlamında söz konusu değildir. Ancak muhtelif mevzuat hükümlerinde idari işlemlerin
gerekçeli olması zorunluluğu getirildiği görülmektedir. Gerekçenin olmaması bu anlamda
esasa etkili şekli noksanlık anlamına geleceğinden işlemi sakatlayacaktır. 30
2- Maddi Ölçütler
Burada iki ölçüt söz konusudur. Bu ölçütlerden biri lehine yapılacak tercihe bağlı
olarak yargısal işlemler kategorisi göz ardı edilemeyecek ölçüde genişletilecek ya da
sınırlandırılmaktadır. İlk ölçüt doğal olarak uyuşmazlık (karşıtlık tartışması) fikri üzerine
kurulmuştur 31. Yargının işlevi esas olarak başlangıçtan beri yargısal işlemlerle
uyuşmazlıkların çözümlenmesine yöneliktir. Bu bakış açısına göre yargıca bir uyuşmazlığın
çözümlenmesi için başvurulduğu ölçüde yargısal işlemden söz edilecektir. Hiç kuşkusuz
uyuşmazlık kavramı derhal karşıt iki iddia arasında bir tereddüt, ikilem yaşanması
varsayımına dayanmaktadır. Yargıcın önüne çıkan iki taraf karşılıklı olarak zıt iddiaları
gündeme getirmektedir. Dava açma anlamında inisiyatif sahibi olan davacı bir hakkının
kullanılması anlamında karşı tarafın etkili karşı koymasını veya ihlalde bulunduğunu dile
27
KERNALEGUEN Francis: age, sh.12.
“Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” (Anayasa madde 141/3)
29 Bkn. ATAY Ender Ethem: age, sh.387-389.
30 29.04.2008 tarihi itibariyle Genel İdarî Usul Kanunu Tasarısı’nın “İdarî işlemin gerekçesi”
başlıklı 32. maddesine göre: “(1) Her idarî işlem gerekçeli olmak zorundadır. İlgiliye tebliğ edilen
işlem metninde, idarenin o işlemi yapmasını gerektiren maddî ve hukukî sebepler açık ve anlaşılabilir
şekilde yer alır.
(2) Ancak, ilgilinin talebine uygun olarak yapılan işlemler, ilgililerin haklarını etkilemeyen işlemler,
düzenleyici işlemler, seçim işlemleri, not verme işlemleri ve ivedi yapılması gereken işlemlerde
gerekçe gösterilmeyebilir.”
Maddenin gerekçesi aşağıdaki şekilde kaleme alınmıştır: “Maddede öngörülen gerekçe yükümlülüğü,
hukuk devleti anlayışının bir gereğidir. Zira idarî işlemlerin hukuka uygun olması zorunluluğu ve
denetlenebilir olması, idarî makama, idarî işlem yaparken var olan maddî ve hukukî şartları kapsamlı
ve tatmin edici bir şekilde değerlendirme yükümlülüğü yükler. Buna bağlı olarak da idarî işlemlerin
gerekçeli olmasını ve bunun yazılı olarak tespit edilmesini zorunlu kılar.
İdarî işlemin gerekçesi, işlemin şekil unsuruyla da ilgili olup, işlem metninin bir parçasıdır. İdarî
makam, gerekçeyle; işlemin sebeplerini, niçin, nasıl ve hangi şartlarda o işlemi yaptığını ortaya koyar.
Bu sebeple gerekçe, işlemin sebebi hakkında ilgiliye bilgi vermek suretiyle savunma hakkının
vazgeçilmez bir öğesi olarak ortaya çıkmakta; ayrıca işlemin yöneldiği kişinin, doğru karar verildiği
yönünde ikna olmasına yardımcı olmaktadır.
İdarenin ilgililere adaletli davranması ve ona haklarını kullanması için fırsat vermesi açısından
gerekçe ilkesinin ne denli önemli olduğu açıktır.
Madde, genel gerekçe yükümlülüğü getirmiş ve gerekçelendirilmesi gerekmeyen, yani genel gerekçe
yükümlülüğünün istisnası olan işlemleri sayma yoluyla belirlemiştir: ilgilinin talebine uygun olarak
yapılan işlemler, ilgililerin haklarını etkilemeyen işlemler, düzenleyici işlemler, seçim işlemleri, not
verme işlemleri ve ivedi yapılması gereken işlemlerde gerekçe gösterilmeyebilecektir.”
31 fondé sur l’idée de contestation.
28
134
getirmekte, davalı ise aksini söylemektedir. Bununla birlikte uyuşmazlık kavramına daha
anlaşılır bir anlam yüklemek yerinde olacaktır. Gerçektende şekli anlamda müzakerede
bulunmama yoluyla günışığına çıkan düşmanlık tek taraflı bir girişimle gerçek bir
uyuşmazlığın varlığına tanıklık edecektir. Davalının potansiyel basit bir hareketsizliği
sonucunda yargıcın önüne taşınan talebin iddia çerçevesinde çözümlenmesi anından
itibaren uyuşmazlık ortaya çıkmıştır.
Bu analiz bir kısım yazarı adli yargıda verilen bazı kararların yargısal işlem olarak
değerlendirilmemesi gerektiği sonucuna ulaştırmıştır. Gerçektende kanun ortaya çıkan bir
uyuşmazlık bulunmamasına rağmen yargıcın müdahalesini zorunlu kılmış ise burada üstü
kapalı da olsa varsayılan bir uyuşmazlıktan söz etmek gerekecektir. Örneğin bir boşanma
davasında taraflar anlaşarak boşanmak istediklerinde özü itibariyle bir uyuşmazlık
bulunmamaktadır. Buna rağmen bu tür bir boşanmada da uyuşmazlığın varlığı
varsayılmaktadır.
Yargıcın bir uyuşmazlıkla karşı karşıya bulunması yeterli değildir, aynı zamanda
yargıcın uyuşmazlığı çözümlemesi de gerekir. Bu da yargıcın uyuşmazlığa ilişkin çözümün
hakkında bizzat karar vermesi, hüküm tesis etmesi anlamına gelir. Böylece çözümü yargıç
seçecek ve taraflara bunu empoze edecektir. İşte bu unsurdur ki, yargı işlemini
uyuşmazlıkları çözümleyen diğer yöntemlerden ayırt etmektedir. Bu görüşün kabulü
halinde adli yargıdaki tespit davaları ile veraset ilamı verilmesine ilişkin karar ile evlat
edinme sırasında mahkemenin kararı 32 yargı kararı olarak değerlendirilmez. Tarafların
uzlaşma veya hakeme gitmelerine bağlı olarak tesis edilen işlemlerinde yargısal işlem gibi
değerlendirilmesi bu bakış açısına göre söz konusu olacaktır.
İkinci ölçüt, belirleme, tespit kavramı üzerine oturtulmaktadır 33. Ancak burada
bir talep veya iddia üzerine harekete geçen yargıç ister olumlu, isterse olumsuz bir cevap
vermek durumundadır. Bunun gerçekleştirilmesinde bir uygun görme, bir denetimi
yapılması işlevi yargıca tanınmıştır.
Yargısal işlemin mantıki yapısının analizi bu özgünlüğün merkezinde kurulmaya
imkân tanır. Karar geleneksel olarak ulaşılan bir sonuca bağlı mantıksal bir durum formu
altında kendisini gösterir. Bunların büyük çoğunluğunda temel olarak önceden varsayılan
analiz edilmiş duruma uygulanacak hukuk kuralının bulunması söz konusudur. Azınlıkta
kalan durumlarda ise yargıç olayların niteliklerini belirler ve bunlara önceden belirlenmiş
kuralı tatbik eder. Nihayet bu belirleme veya nitelendirmeden çıkan sonuçları ortaya kor.
Kısacası uyuşmazlıkla ilgili olayların belirlenmesi ile yargıç hukuk ile olgu, soyut kural ile
belirli bir durum arasında bir köprü kurar. İşte burada yargıcın özgün ve özel yetkisi ön
plana çıkar ve belli bir duruma ilişkin hakkı veya hukuki durumu dile getirmesi bu nokta
üzerinde bir doğrulamada bulunması söz konusu olur. Bu açıklamalardan ulaşılan sonuç
yargıcın uyuşmazlığı uyuşmazlığa tatbik edilecek kurallara uygun çözümlemesidir.
V-) YARGININ İŞLEVİNİN DİĞER ERKLERDEN
AYRILMIŞ İŞLEV NİTELİĞİ
Fransız Hukuku için söylenen Fransa’da “hukuk devletinin yargıçlar cumhuriyeti
anlamına gelmediği” bunun tam aksi Montesquieu’nun kuvvetler ayrılığı ilkesinin
yargıçlara böyle bir yükümlülük getirmediği, yargıçlarca güvence altına alınan hakları ifade
etmediği anlayışı ülkemiz içinde büyük ölçüde geçerlidir. Yargıçlar hükümetinin
32
33
Türk Medeni Kanunu madde 309 vd.
fondé sur l’idée de constatation.
135
yasaklanması tarihsel bir geçmişten kaynaklanmaktadır. Fransa’da Eski Rejim 34 olarak
adlandırılan dönemde Parlementler yasama ve yürütmenin ayrıcalıklarını yetkileri
olmamalarına rağmen kullanmışlardır. Bu durumun gerekçesi mutlakıyetçi kraliyet rejimine
karşı dengeleyici bir işlevin yüklenildiğidir. Bu nedenledir ki, Fransız Devrimi’ni
gerçekleştirenlerin diğer erklerin alanına yargıcın müdahalesini engelleyici araç, yöntem ve
kuralları koyma girişimi rahatlıkla anlaşılabilir. Bu eğilim Fransa’da günümüzde siyaset
dünyasında varlığını güçlü bir şekilde korumaya devam etmektedir. Ancak uygulama ve
yasal düzenlemelerle yargı gücünün lehine olmak üzere yeniden bir dengenin sağlanması
anlamında bir gelişim gözlemlenmektedir. Öncelikle yargının bağımsızlığı git gide kabul
edilmiştir. Yargı özgün işlevini yerine getirmesi için diğer erklerden doğası uyarınca ayırt
edilmemiş buna ilaveten bağımsızlığı sağlanılmaya çalışılmıştır.
Yargıyı diğer iki erkten ayırt eden özellikleri aşağıdaki gibi sıralamak
mümkündür:
İlk olarak yargının varlık sebebi ve amacı hukuk düzenin korunması ve adaletin
gerçekleşmesidir. Hukuk düzeninin korunması yükümlülüğü çerçevesinde yargının
hukukun oluşuma katkısı kabul edilebilir. Ancak bu katkı yeni hukuk kuralı ihdas etme
ölçüsüne ulaşmamalıdır. Yasama toplumsal ihtiyaçların kurala bağlanması zorunluluğu
anlamında üst normlara uygun davranarak kural koyma işlevinin asli sahibidir. Yürütme
konulan kuralların uygulanması ve hukuk düzeninin kendisine tanıdığı ölçü ve sınırlar
içinde hukukun oluşumuna katkıda bulunur. Bu anlamda yürütmenin üst normlara uygun
olma ve görev alanı içinde kalmak şartıyla kural koyabilmesi yetkisinin varlığının kabulü
gerekir.
İkinci olarak yargıç yargılama işlevini önüne getirilen somut olaya uygulanacak
kuralı belirleyerek uyuşmazlığı çözümler. Bu açıdan bakıldığında yasama ve yürütmenin
işlevinde kuruculuk özelliği ön planda iken yargılama işlevinde belirleyici olma özelliği
esastır. Bu özelliği dolayısıyla yargıçlara “kanunun dili, ağzı oldukları” veya “yargıçların
sadece kanunlara bağlılığı” 35ndan söz edilir.
Üçüncü olarak yargılama süreci sonunda verilen karar kesin hüküm niteliğindedir.
Diğer iki erkin tesis edeceği işlemler sonucunda somutlaşan kararlar kaldırılabilme ve
değiştirilebilme özelliğine sahiptir. Hatta idari işlemlerde şartlarının varlığı halinde işlemin
geri alınması dahi mümkündür. Ancak kesinleşen yargı kararının kaldırılması,
değiştirilmesi ve geri alınması söz konusu değildir. Yargı kararını verip, açıklamakla
birlikle uyuşmazlıkla arasındaki ilişki kopar. Kararın hukuka aykırılığı, eksikliği veya
yetersizliğinden bahisle yargı kararını tekrar gözden geçiremez ve yeni bir hüküm veremez.
Yargıcın bu anlamdaki yetkisi ancak üst dereceli yargı yerinin kararını bozması halinde söz
konusu olur. Bunlara ilaveten açıklama talebi üzerine yargıç kararın niteliğini yani hüküm
ve sonucunu bozmaksızın açıklamada bulunabilir. (İYUK madde 29) Bozma kararı sonrası
da yargıcın yetkisi başlangıçtaki yetkisine oranla daha dar kapsamlıdır. Bozma üzerine
yargıç bozma sebeplerini göz önünde tutarak hükmünü verebilecek ve fakat ilk kararında
dikkate almadığı yeni sebepleri ekleyerek aynı konuya ilişkin ikinci bir kararın vücut
bulmasına yol açamayacaktır. Yasama ve yürütme yargılama işlevi sürecine müdahale
edemez. Bununla birlikte yargı kararıyla belirlenmiş olayla ilgili olmamak üzere geleceğe
yönelik olarak kesinleşmiş yargı kararındaki durumdan farklılık arz eden düzenlemelerde
bulunabilirler.
34
35
L’ancien régime.
Le juge n’est subordonné qu’à la loi.
136
Nihayet yargı işlevini yürüten organlar yürütme erki içinde yer alan organlardan farklı
olarak bağımsızdırlar. 36 Yürütme içinde görülen hiyerarşi ilişkisi yargıda söz konusu
değildir. Aksine bir kabul yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkesini zedeler.
VI-) YARGININ DİĞER ERKLERİN ALANLARINA MÜDAHALEDE
BULUNMAMASI
Yargı erki tarafsızdır ve bu durum yasama ve yürütmenin alanına müdahalede
bulunmama anlamında bir dizi yasaklamanın yargıç açısından gerçekleştirilmesiyle
sağlanabilir.
Yükümlülüklerinin belirlenmesi, yargıçların yetkilerini kullanmaları anlamındaki
yöntem ve önlemlerin alanına hapsedilmesiyle söz konusu olabilir. Fransız Devrimi sonrası
ortaya atılan bu düşünce kaynağını yargı yetkisinin kullanılması gerekçesinin arkasına
saklanan Parlementlerin bu anlamda kötüye kullandıkları yetkilerin bir daha gündeme
getirilmemesi isteğinden almaktadır. Böylelikle yargıç düzenlemede yani kural koyma
anlamında bir işlevi yüklenmemeli ve aynı şekilde yargıç önüne gelen uyuşmazlığı
çözümlemede kanunu uygulamaktan imtina edememelidir.
A.- Yargıçların Kural Koyamaması
Bu ilke yargının örgütlenmesini düzenleyen 16-24 Ağustos 1790 tarihli Kanun ve
Fransız Medeni Kanunu’nun 5. maddesinde öngörülmüştür. Medeni Kanunun 5. maddesi
hükmüne göre; “Önüne getirilen uyuşmazlık nedenleri hakkında genel hükümler öngörmek
ve düzenlemede bulunmak yoluyla hüküm tesis etmek yargıçlara yasaklanmıştır.” Bu
düzenleme ile düzenleyici karar alma uygulamasının yasaklanması amaçlanmıştır.
Hatırlatmak gerekirse Fransız Hukukunda Eski Rejim döneminde Parlementler bazen genel
nitelikli kararlar 37 vermekte ve özel bir yayınlama yoluyla yükümlülükler getirmekte ve
gelecek için kuralla koymuşlardı. Bu uygulama kuşkusuz yasama yetkisinin
kullanılmasından başka bir anlam taşımamaktadır. Çünkü yargıç sadece önüne getirilen
uyuşmazlık hakkında hüküm vermemekte gelecekte benzer uyuşmazlıklar içinde
uygulanabilecek mahiyette düzenleme niteliğini haiz karar vermektedir. Burada deyim
yerinde ise yargıç maddi anlamda kanun yaratmaktadır.
Düzenleme kararlarının dolaylı bir şekilde de olsa tekrar ortaya çıkmamasının
güvence altına alınması amacıyla kurucu güç yasamaya müracaat yöntemini 38 kabul edip
uygulamaya koymuştur. Yargıç yetersiz ve muğlâk kurala açık bir anlam verme yöntemini
kullanmamalı ve yasal düzenlemenin bulunmadığı durumlarda yasa koyucunun işlevinin
yerini almamalıdır. Aksi bir tutum yargıcın hukuku yaratması işlevi yüklendiği anlamına
gelebilir. Bu gibi durumlarda yargıç yorum kanun 39 veya yeni bir kanun 40 kabulü için yasa
koyucuya müracaat etmelidir.
Kanunun aşırı bir surette korunmasına yönelik bu düzenleme uygulama karşısında
uzunca bir süre direnememiştir. Netice itibariyle Fransız Medeni Kanunu’nun 4. maddesi
ATAR Yavuz: Türk Anayasa Hukuku, 2.B., Mimoza, Konya, sh.303-304. Ayrıca bkn.
KARAHANOĞULLARI Onur: “İdari İşlem Niteliğinde Yargı Kararları ve Vergi Davaları” in
Prof. Dr. Ş. Gözübüyük’e Armağan, Turhan Kitabevi, Ankara 2005, sh.199-215.
37 Arrêts de règlement.
38 Système de référé législatif.
39 1924 Anayasası’nın 26. maddesinde kanunları yorumlamak (tefsir etmek) yetkisi TBMM’nin
yetkileri arasında sayılmıştır.
40 Une loi interprétative ou une loi nouvelle.
36
137
kanunun yetersizliği, belirsizliği ve suskunluğu durumunda hüküm tesis etme
yükümlülüğünü yargıçlara getirmiştir. Bundan böyle yargıç önüne çözümlemek üzere
getirilen uyuşmazlığa uygulayacağı kuralı kendisi yaratabilme yetkisiyle donatılmıştır.
Ancak bu düzenleme nisbi, kısmi bir nitelik taşır; bu anlamda bir genelleme söz konusu
olamaz.
22.11.2001 tarih ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun “Hukukun
uygulanması ve kaynakları” başlıklı 1. maddesine göre: “Kanun, sözüyle ve özüyle
değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da
yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”
Benzer nitelikte olmak üzere Fransa’da üst derece yargı yerleri olan Yargıtay ve
Danıştay’ın 41 içtihat yoluyla hukuk yaratabilme işlevi kabul görmeye başlamıştır. Bundan
böyle kanunun uygulamasında yeknesaklığın sağlanması için yüksek yargı yerleri içtihat
yöntemini kullanarak kanunların belirsizlikleri ortadan kaldırmışlar ve onların boşluklarını
doldurmuşlardır. Bu durumu tartışmalı bir nitelik taşısa da, bizzat kanun aracılığıyla
yargıca tanınmıştır. Bu rolün gerektiği gibi ifa edilmesi maksadıyla yüksek yargı yerleri
bünyesinde örgütlenme yine yasa yoluyla öngörülmüştür. Bu yolla yasa koyucuya
danışmanlık yapma birimleri oluşturulmuştur.
Bütün bu gelişmelere rağmen içtihat kanuna tâbi olup kanunun eksikliğinden
doğmuştur ve yargı yasamaya otoritesini ödünç olarak vermiştir. Burada söz konusu işlevin
yargıcın kendi çözümünün yasama tarafından değiştirilemeyeceği şeklinde bir anlam
yüklenmesine uygun olmadığının altının çizilmesi gerekir. İçtihatta öngörülenden farklı
veya aksine yasamanın yapacağı bir düzenleme karşısında yargının yeni düzenlemeye
uymak, uygun davranmak dışında bir hakkı veya seçimi söz konusu olamaz. Dolayısıyla
yargının yeni düzenlemeyi uygulamayı reddetme gibi bir yetkisi mevcut değildir.
B.- Yargıçların Siyasal Nitelikte Karar Alamaması 42
Fransız Hukukunda yargıçların hükümet etme işlevine ilişkin kararlar hakkında
hüküm tesis etmesi yasaktır. Söz konusu ifade Cumhurbaşkanının, hükümetin veya
hükümet üyelerinin konusu itibariyle siyasi nitelik taşıyan kararlarının tamamını
karşılayacak içeriktedir. Bu bağlamda siyasi kuruluşların işleyişinin sağlanması 43, yabancı
ülkelerle olan ilişkilerin yürütülmesi siyasal niteliği dolayısıyla her türlü yargı denetiminin
dışındadır. 44
Evleviyetle siyasi nitelikteki karar alınması, bu anlama gelecek nitelikte durumun
ortaya çıkmasına yol açılması ve siyasi değerlendirmelere ilişkin karar verilmesi yargıçlara
yasaklanmıştır. Bu anlamda 30 Ağustos 1883 tarihli bir Kanun uyarınca Fransa’da yargı
yerlerinin tüm siyasi karar almaları yasaktır ve bu yasağın bir şekilde çiğnenmesi
durumunda ilgili yargıç hakkında disiplin cezası verilmesi gerekir. Fransız Hukukunda
benzer bir yaptırım söz konusu yükümlülüğün çiğnendiği durumlarda siyasal
2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 39. maddesinde öngörülen şart ve usullere uyularak verilen
içtihadı birleştirme kararlarına aynı Kanunun 40/4. maddesine göre; “…Danıştay daire ve kurulları ile
idari mahkemeler ve idare uymak zorundadır.”
42 Interdiction de prendre des décisions politiques.
43 Assurer le fonctionnement des institutions politiques.
44 Fransız Anayasası’nın 16. maddesi uyarınca Cumhurbaşkanının kullandığı yetki ve hükümetin ülke
dışından bir konu hakkında yapılan yayınların engellenmesine ilişkin vermiş olduğu emrin yargı
denetimi dışında olduğu ifade edilmektedir.
41
138
değerlendirmelerin yer aldığı yargı kararının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’na Adalet
Bakanı’nın başvurusu üzerine Yargıtay’da söz konusu kararın iptali için dava
açılabilmektedir.
Türk Hukukunda bu anlamda bir düzenleme söz konusu değildir. Bu anlamda
yaşanılan sorunların aşılması anlamında İYUK’un kanun yararına bozmayı düzenleyen 51.
maddesine bir fıkra eklenilmesi düşünülebilir.
C.- Yargının Yürütme Gücünün Alanına Müdahalede Bulunmaması 45
Yürütme erki siyasetin bir aracı olan hükümet etme etkinliğinin yanında idari
etkinlikleri de kapsar. Yürütme erkinin bu iki etkinlilik alanına yargıcın saygı göstermesi
gerekir.
1- Yargıcın Kanunun Uygulanmasını Reddedememesi 46
Yasama yetkisine yargının müdahalesi hukuka aykırı bir şekilde yasamanın
yetkisine karşı direnmesi halinde de gündeme gelebilir. Bu nedenledir ki Fransız
Hukukunda 16-24 Ağustos 1790 tarihli Kanundan bu yana kanunun uygulanmasını
durdurması, askıya alması veya uygulanması ve yayınlanması hakkında karar vermeyi
yargıca yasaklamıştır. Bu kuralın arkasında Eski Rejim döneminde Parlementlerin kraliyet
emirlerini uygulama ve bunları yayınlama anlamında gösterdikleri direnç ve uygulamaların
tekrarlanmasının önüne geçmek düşüncesi yatmaktadır. Bu nedenledir ki Fransız Medeni
Kanunu’nun 1. maddesinde; “Cumhurbaşkanınca yayımlandığı haliyle kanunlar Fransız
topraklarının her yerinde uygulanır.” hükmü getirilmiştir. Aksi yönde tesis edilecek her
türlü yargı kararının durumuna bağlı olarak yetkilerin aşılması dolayısıyla temyizde
bozulması veya kanunun uygulanmasından kaçınma sebebine binaen bozulması söz konusu
olur.
Kanunun uygulanmasını doğrudan veya dolaylı bir şekilde reddetmek istisnanın da
istisnası olarak Fransız Hukukunda gözlemlenmektedir. Zira yargı kanunun iyi veya kötü
olup olmadığını değil; uygulanmasını sağlamakla yetkili ve yükümlüdür. Ancak aksine
durumlarla da karşılaşılmıştır. 15 Ocak 1990 tarihli Af Kanunun uygulanmasında
ehemmiyetli miktardaki bazı cezaların affına bağlı olarak sorgu yargıçları daha az
ehemmiyetli suçlarında bu kapsama dâhil olduğu yönünde kararlar vermişlerdir. 47
Bununla birlikte hukuka uygun bir şekilde kabul edilmiş ve yayımlanmış bir kanun
yargıcın hukuki kanaatine ve vicdanına uymamasına veya bir kamuoyu skandalına
sebebiyet vermesine ya da kabulünde bir eksiklik olmasına rağmen uygulayacak mıdır?
Yargıç uygulamak durumunda olduğu bir düzenlemenin üst hukuk normuna aykırı olması
durumunda söz konusu hukuka aykırı normu uygulamak zorunda mıdır? Bu sorulara
verilecek cevap uyuşmazlığın mahiyetine bağlı olarak değişkenlik gösterir.
Metnin yürütme organının bir düzenleme yetkisinden kaynaklandığı durumlarda
kural olarak her zaman için söz konusu metnin iptal davası yoluyla idari yargının önüne
götürülmesi mümkündür. Aynı şekilde ceza yargıcı kanuna aykırı bu anlamdaki bir
düzenlemeyi uygulamaktan imtina edebilir. Bunun dışında kalan adli yargı yargıcı bu tür
bir yetkiyi ancak bireysel bir hürriyete tehdit ve tehlike olması ya da mülkiyet hakkına
yönelik bir ihlal halinde kullanabilir. 48
45
Non-ingérence dans le domaine du pouvoire exécutif.
Interdiction de refuser d’appliquer la loi
47 KERNALEGUEN Francis: age, sh.34.
48 KERNALEGUEN Francis: age, sh.34-35.
46
139
Kanun ile uluslararası bir anlaşma hükmünün çatıştığı durumlarda Türk
hukukunda Fransız Hukukunun aksine açık bir şekilde uluslararası anlaşmaların iç hukuk
düzenlemelerine üstünlüğü belirtilmediğinden 49, Anayasanın 90. maddesinin son fıkrası
uyarınca insan haklarına ilişkin bir uluslararası anlaşma söz konusu değilse, yürürlük
tarihinden hareketle sorun çözümlenecektir.
Yargıcın uygulamak durumunda olduğu bir kanun hükmünün anayasaya aykırı
olduğu durumlarda Anayasa gereğince (madde 152) söz konusu kanunu Anayasa
Mahkemesi’nin önüne taşımak dışında bir yetkisi söz konusu değildir. Kanunun anayasaya
aykırılığına hükmetme yetkisi sadece Anayasa Mahkemesi’ne tanınmış bir yetkidir.
2- Yargıçların İdari Karar Alamaması 50
Yargıcın yetkilerin sınırını aşmasının engellenmesi sağlamaya yönelik endişenin
bir sonucu olarak Fransız Hukukunda 16–24 Ağustos 1790 tarihli Kanunun 13. maddesinde
aşağıdaki hüküm öngörülmüştür: “Yargı etkinlikleri idari etkinliklerden farklıdır ve her
zaman ayrı bir şekilde mevcuttur. Ağır bir görev suçu işleme yaptırımını gerektirecek
nitelikte, yargıçlar her ne şekilde olursa olsun idare cihazının işlevlerini bozacak,
karıştıracak karar almaları ve idarecileri işlevlerini yerine getirmeleri dolayısıyla
mahkemeye çağrılması yasaktır.” 51
Bu hüküm Fransa’da daha sonraki kanuni düzenlemelerde tekrarlanmıştır. Bunun
sonucu olarak idarenin yargısal denetimde özel bir yargı düzeni (idari yargı düzeni)
oluşturulmuş ve bu yargısal düzenin idarenin yerine geçmesinin yasak olduğu kabul
edilmiştir. Böylelikle idarenin yargısal denetimin adli yargı denetiminin dışında
bırakılmıştır. Bir uyuşmazlığın söz konusu olması halinde başlangıçta idare edilene işlemi
tesis eden makamın nezdinde ve daha sonrada bir üst makamın bünyesinde başvuruda
bulunabilme imkânı tanınmıştır. 52 Bu uygulama İdare Hukuku tarihine İdareci Yargıç 53
adıyla kaydedilmiştir. Zira bu dönemde egemen olan kanaat “idarenin yargılanması hâlâ
idare etmedir.” 54 Bu dönemde adli yargı yerlerinin idari işlem üzerinde herhangi bir
denetimi hiçbir şekilde mümkün değildir. Ancak İdareci Yargıç olarak adlandırılan bu
sistem sorunun çözümünde yeterli olamamıştır. Böylece üst otoriteye bu tür şikâyetleri
inceleme ve önerilerde bulunma anlamında yardımcı olmak üzere kurulan kurullar tam
yetkili olarak ve gerçek anlamda tek yetkili otorite olarak kabul edilmekle sonuçlanmıştır.
Böylece 24 Mayıs 1872 tarihli Kanunla gerçek anlamda idari yargının doğuşu sağlanmıştır.
Artık bu tarihten itibaren ikili bir yargı düzeni söz konusudur.
Fransız Anayasası madde 55.
Interdiction de faire acte d’administration.
51 Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions
administratives; les juges ne pouront, à peine de forfaiture, troubler en quelque manière que ce soit les
opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leur
fonctions.
52 Benzer bir düzenleme İYUK’un “Üst makamlara başvurma” başlığını taşıyan 11. maddesinde
aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir: “İlgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin
kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam
yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebilir. Bu başvurma,
işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durdurur.”
53 Ministre-juge. Bkn. BONNARD Roger: Le contrôle juridictionnel de l’administration, Etude de
droit administratif comparé, Dalloz, Paris 2006, sh.93 vd.
54 Juger l’administration c’est encore administrer.
49
50
140
1790 tarihli Kanun ikinci olarak doğrudan ve dolaylı olarak yargıcın idarenin
yerini almasını yasaklamıştır. Bu yasaklama hem adli yargıca, hem de idari yargıca yönelik
olup; yargıcın idari makamlara bir idari işlem tesis etmesi anlamında bir emir vermesini de
yasaklamaktadır. Bu yasak hukuka aykırılığı belirlenen bir işlemin sonuçlarını ortadan
kaldırmak anlamında da olsa geçerliliğini korumaktadır. Yargının idareye emir
veremeyeceğine ilişkin öngörülen bu yasak dolayısıyladır ki; yargıç hukuka aykırı bir
şekilde inşa edilmiş bir kamu binasının yıkılmasını emredemez. Yargıç aynı şekilde hukuka
aykırı bir düzenleyici işlemin değiştirilmesi emrini ilgili idareye veremez. Bu
açıklamalardan da anlaşılacağı üzere yargıç idarenin yerini evleviyetle alamaz.
Emir verme yasağı 55 teşvik etme ve belirleme anlamında geniş bir içerikte
olmadığı bilinen bir gerçektir. Bu nedenledir ki, yargıç kamunun inşa ettiği bir eserin
sebebiyet verdiği bir zararın tazmini için idareyi belli bir miktar ödemeye mahkûm edebilir.
Aynı şekilde yargıcın verdiği kararın bir sonucu olarak davacının ilgili idareye başvurarak
kararın gereğinin yerine getirilmesini istemesi yasak değildir. Burada idare kararın gereğini
yerine getirme anlamında belirli bir ölçüde takdir yetkisini elinde bulundurmaya devam
etmektedir. Fransa’da 16 Haziran 1980 tarihli para cezası ve yargı kararının yerine
getirilmesine ilişkin Kanun ile kesin hükme saygının sağlanması amacıyla yeni güvenceler
getirilmiştir. Bu anlamda ilk olarak adli yargı yerince verilmiş olan kararlar dahil bir yargı
kararıyla idarenin belli bir miktar tazminat ödemeye mahkum edildiği durumlarda Kanun
ödemenin yapılması için belirli bir süre öngörmüştür. Söz konusu sürenin sonunda
ödemenin gerçekleşmemesi halinde ödemeyi yapacak olan muhasip kararın kendine
sunulmasıyla ödemede bulunmak zorundadır. Diğer yandan bir idari yargı kararının
gereğinin yapılmadığı durumlarda Danıştay uygulanması zorunluluğu bulunan bir para
cezasına hükmeder. Bunlara ilaveten 8 Şubat 1995 tarihli Kanun bundan böyle ilk derece
idare mahkemelerine, istinaf mahkemesine ve Danıştay’a kesin hükmün uygulanması
anlamında emir verebilme yetkisini tanımıştır. 56
Buna karşılık idareye emir verme yasağına ilişkin ilkede bir gerileme olduğu
gözlemlense de; yargıcın idare yerine geçerek işlem tesis etmemesine ilişkin yasak varlığını
korumaya devam etmektedir.
İdare yargıda iptal davasının görülmesi sırasında hukuka aykırılık belirlenmiş olsa
bile, davayı gören yargıç dava konusu idari kararı değiştiremez 57 ve idarenin yerine geçerek
bir işlem tesis edemez 58 (örneğin görevinden hukuka aykırı olarak alınan bir kamu
görevlisini alındığı görevine atayan bir karar alamaz, iptal ettiği not yerine kendisi bir not
takdirinde bulunamaz, iptal edilen düzenleyici işlemin ilgili hükmü yerine hukuka uygun
bir hüküm öngöremez, iptal ettiği tarife, disiplin veya para cezasının yerine hukuka uygun
olanları koyamaz vs.). Bu yasaklamanın kaynağı kuvvetler ayrılığı ilkesidir. Kamusal
yetkiler dayanaklarını anayasadan alırlar. 59 Anayasa yargıya sadece hukuki uyuşmazlıkları
55
Prohition des injonctions.
ATAY E. Ethem: “İptal Davasının Nitelikleri Ve İptal Kararlarının Uygulanması” Danıştay ve
İdari Yargı Günü 139. Yıl Sempozyumu’na sunulan yayınlanmamış bildirinin “VII- İptal Kararının
Gereklerinin Yerine Getirilmesinde Yargıca Tanınan Yetkiler” bölümü; YAŞAR Nuri: İdari Yargı,
İdari Yargıç ve Yargısal Emir, İstanbul 2002.
57 Ne pas réformer la décision.
58 Ne pas prendre une décision à la place de l’Administration.
59 Anayasanın; “Egemenlik” başlığını taşıyan 6/son maddesinde, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını
Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.”; “Anayasanın Bağlayıcılığı ve Üstünlüğü”
başlığını taşıyan 11. maddesinde ise, “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını,
56
141
çözümleme ve hukukun ne olduğunu söyleme yetkisi tanımıştır. Burada tarihsel açıdan
bakıldığında Montesquieu tarafından formüle edilen ve daha sonra sık sık kullanılan
“yargıcın yasanın dili olduğu, yargıçların yalnızca kanunların sözlerini telaffuz eden dilden
ibaret olduğu” değerlendirmesi söz konusudur. Yürütme yasamanın koyduğu kuralları
uygulamak ve kamu hizmetlerinin gerçekleştirilmesini sağlamak için idari karar alma ve
düzenlemede bulunma yetkisiyle donatılmıştır. Nasıl ki, idare yargının yerine geçerek
hukuki uyuşmazlıkları çözümleme yetkisine sahip değilse 60, yargıda idarenin yerine
geçerek işlem tesis edemez ve idarenin tesis edeceği işlemlerde idareyle birlikte işlemin
yapıcısı rolünü üstlenemez. Dolayısıyla yargıç, yargı dışı denetim yollarında denetimi
yapan makamların sahip olduğu yetkinin aksine yerindelik denetimi yapamaz, idarenin
takdir yetkisini kaldıracak mahiyette hüküm tesis edemez. Bahse konu bu husus Fransız
Hukukunda kabul edilmiş bir ilke ve uygulama, Türk Hukukunda ise başta Anayasa
tarafından öngörülmüş ve mevzuatta da benzer düzenlemenin yapıldığı 61 yasal bir hukuki
zorunluluktur. Yargının hukukilik denetiminin dışında yerindelik denetimi yapabileceğinin
kabulü, yargının idarenin yerini alması en azından onun işlerine karışması, yürütülecek
kamu hizmetlerine ilişkin tercihleri ortaya koyması, belirlenmesi ve uygulama yöntemlerin
tespiti anlamını taşır.
Yargı yetkisinin sınırlarını belirleyen ilkeler Danıştay kararlarından hareketle
aşağıdaki sonuçlara ulaşılır 62:
1- İdarenin kamu yararı ve hizmetin gereklerini dikkate alarak idari işlem tesis
etme, idari karar alma hak ve yetkisi vardır. Söz konusu hak ve yetkinin kullanılmasının
denetlenmesi ilk olarak yasama ve kamuoyunca gerçekleştirilir ve bunlar Anayasadan ve
mevzuatın düzenlemelerinden kaynaklanan hukuki bir durumu ifade etmektedir. Bu hak ve
yetkinin yargı kararıyla idarenin elinden alınması ve sınırlandırılması hukukun genel
ilkeleri ve hukuk mantığı gereğince söz konusu olamaz. Ancak idarenin bu yetkiyi hukukun
genel ilkelerinden biri olan “her hak sahibinin kendisine tanınan hakkı hukuk düzeninin
sınırları içinde, yani söz konusu hakkın hak sahibine tanınması sebebine uygun bir biçimde
ve iyiniyet kurallarına uygun kullanması zorunluluğu”na uygun bir şekilde kullanması
gerekir. Bu amacı gerçekleştirmeyi sağlayan yargı yerlerince yapılan denetleme, yerindelik
denetimi anlamını taşımaz.
2- Yargıç idarenin yerine geçerek alacağı kararlarıyla idari işlem veya idari karar
oluşturamaz. 63 Bir başka deyişle, iptal davasında iptal kararının arkasına saklanılarak idari
idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.” hükümleri yer
almaktadır.
60 İdareye bazen mevzuat bazı uyuşmazlıkların çözümü hususunda yetki tanıyabilir. Ancak tanınan bu
yetki yargının uyuşmazlığı çözümlemesinden farklı olarak kesin hüküm niteliğini haiz değildir ve
yargı önüne götürülerek yargısal denetlenmesi yaptırılabilir.
61 Bkn. Supra. Dipnot 5.
62 ATAY E. Ethem: “İptal Davasının Nitelikleri Ve İptal Kararlarının Uygulanması”, Danıştay ve
İdari Yargı Günü 139. Yıl Sempozyumu’na sunulan yayınlanmamış bildiri. Danıştay’ın bu konu
hakkında vermiş olduğu karar örnekler için söz konusu bildiriye bakınız.
63 “... Vergi dairelerince yapılan tarh işlemlerinde de vergiyi doğuran olaya ilişkin idarece yapılan
tesbitler veya matrahın saptanmasına ilişkin hesaplamalarla ilgili her türlü inceleme ve araştırmayı
talep olmasa dahi vergi mahkemeleri yapabileceklerdir. Vergiyi doğuran olayı ortaya koyan bir tesbit
yoksa, mahkemelerin vergiyi doğuran olayın tesbitine ilişkin bir inceleme ve araştırma girmeleri söz
konusu olamayacaktır. Bu açıklamalar karşısında, uyuşmazlık konusu olayda idarece yapılan tarh
işleminde, mükellefin defter ve belgelerinin incelenmesi sonucu düzenlenen tutanakla tesbiti yapılan
hususlar matrahın hesaplanmasında dikkate alınmayarak başka bir yöntem kullanılmışken, Vergi
Mahkemesince İdarenin yerine geçilmek suretiyle, tutanakla tenkit konusu yapılmaksızın tesbit edilen
142
işlem veya idari karar, yargı yoluyla tesis edilemez. Yargı kararıyla idare belli bir karar
almaya veya almamaya belli bir tutum ve davranış sergilemeye zorlanamaz. İdareye belli
bir idari işlem ya da idari karar alması emri, talimatı verilemez. Ancak bu durum idareye
yargı kararının gereklerini yerine getirmeme ve yargı kararlarını etkisiz kılma hakkı
tanımaz. Ayrıca anayasal bir ilke olan yargı kararlarının gerekçeli olması gerekliliği 64
dolayısıyla dava konusunun iptalinde, iptal nedeninin ortaya konulmasında idarenin
hukuken yapması gerekeni yapmadığının gösterilmesi, teferruatlı bir biçimde açıklanması
idareye verilen bir emir olarak anlaşılmamalıdır. 65
Yargı kararının idareye yol gösterici olma özelliği idareye verilen bir emir, bir
talimat olarak anlaşılmaması gerekir. Çünkü Anayasanın Başlangıç hükümlerinin 4.
paragrafına göre: Kuvvetler ayrımı, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına
gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı
medenî bir işbölümü ve işbirliği olup, üstünlük ancak Anayasa ve kanunlardadır.
Anayasanın amacının hukuk devletini kurum ve kurallarıyla tesis etme olması, anayasal
organların işlevleri anlamında birbirlerine yol göstermelerini, Anayasaya aykırılık veya
konularla ilgili yeni bir matrah farkı yaratılmak suretiyle, tarh işleminin değiştirilmesinde isabet
görülmemiştir.” (Dan.3.D., 15.12.1989, E.1989/1325, K.1989/2825, Dan.Der, S.78-79.)
“... Olayda davacı adına 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 346. maddesine göre ceza kesilmiş olup,
mahkemece bu suçun oluşabilmesi için gerekli olan teşvik, telkin, azmettirme fiillerinin
ispatlanmadığı sonucuna varılmıştır. Bu durumda İdarece uygulanan bu cezanın ortadan kaldırılması
gerekirken, ceza miktarında bir değişiklik olmayacağı gerekçesiyle fiilin aynı Yasanın 338. maddesi
kapsamında mütalaasıyla davanın reddine karar verilmiştir. Mahkemelerin, suçun vasfını değiştirerek
inceleme elemanınca ve vergi idaresince önerilmeyen bir cezaya hükmetmeleri, idarenin yerine
geçerek işlem tesis etmeleri sonucunu doğuracağından, hukuken mümkün değildir...” (Dan.4.D.,
21.12.2000, E.1999/5428, K.2000/2702)
“... Vergi Usul Kanunu’nun 365. maddesinde vergi cezalarının, kesilmelerini gerektiren olayların
ilgili bulunduğu vergi bakımından mükellefin bağlı olduğu vergi dairesi tarafından kesileceği ifade
edilmiştir. Ceza kesme yetkisi vergi dairesine ait olup, bu kesilen cezalara karşı açılan davayı
inceleyen mahkemece yerindelik denetimi yapmak suretiyle idarenin yerine geçerek tamamen farklı
bir eylem nedeniyle uygulanabilecek yeni bir cezanın ihdas edilmesinde yasaya uyarlık
bulunmadığından, kaçakçılığa teşvik cezasını, kaçakçılığa yardım cezasına çeviren mahkeme
kararında isabet görülmemiştir.” (Dan.4.D., 27.11.2002, E.2001/4356, K.2002/3684)
64 Anayasa madde 141/son: “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” “Bazı
uyuşmazlıklarda iptal kararı, hakkın yerine getirilmesini sağlayamayacağı için, iptal hükmü yanında
idareye yol gösterici veya idari işlem niteliğinde karar vermek zorunlu olmaktadır. Örneğin Danıştay
6.Dairesi’nin önüne gelen bir davada: Kepçe operatörü, kazı sırasında buldukları kültür varlıklarının
yağmalanmasını önlemek için yardımcısını haber vermek üzere göndermiş ve ikramiye ihbarcı olarak
yardımcıya ödenmiş. Kepçe operatörünün açtığı davada yardımcıya ikramiye ödenmesi işlemi iptal
edilmiş. İptal kararının uygulanması, kepçe operatörü bakımından yarar sağlayamayacağı için, 6.
Daire şu kararı vermiştir: “...Şu hale göre, aynı makine üzerinde görev yapan davacı ile müdahilin
toprak altından çıkan kültür varlıklarını birlikte buldukları gibi, her ikisinin ortak çabası ile
kaybolmaları önlenerek devletin mülkiyetine geçmesinde aynı ölçüde pay sahibi oldukları göz önüne
alındığında yasal olarak hak kazanılan ikramiyenin ikisine eşit miktarda ödenmesi gerektiği
açıktır...Yukarıda yer alan gerekçelerle sözü geçen kültür varlıklarını birlikte bulup ortak çabaları ile
devlete intikalini sağlayan davacı ile müdahil...’ın yasal olarak ödenecek ikramiyeye birlikte hak
kazandıklarının kabulü zorunlu olup, her ikisine eşit miktarda ikramiye ödenmesi için gerekli
inceleme yapılmak üzere dava konusu işlemin iptaline...karar verildi. (Dan.6.D., 24.01.1989,
E.1988/2475, K.1989/111, Dan.Der., S.76-77, sh.408)” (YILDIRIM Turan: “Yargı Kararlarının
Uygulanmaması Sorunu”. www.danistay.gov.tr/)
65 Fransız hukukunda bu durumun aksini ileri süren yazarlar bulunmaktadır.
143
kuvvetler aykırılığı ilkesiyle çelişme şeklinde değerlendirilmesini engeller. Dolayısıyla bu
gibi durumların, yargıcın hukuku söyleme yetkisi olarak değerlendirilmesi yerinde bir
yorum olacaktır. Bu durum aynı şekilde yerindelik denetimi olarak da
değerlendirilmemelidir. Ancak bu yetkinin kullanılmasında aşırılığa gidilmesi halinde
yargının faal idare 66nin yerine geçmesinin söz konusu olabileceği gözden ırak
tutulmamalıdır. Bu husus idari yargı kararlarının en fazla eleştirildiği noktası olarak hukuk
sistemimizde mevcudiyetini korumaktadır. Yargı yerlerinin bu husus üzerinde daha hassas
davranması zorunluluğu bulunmaktadır.
3- İdarenin takdir yetkisini kullandığı durumlarda takdir yetkisinin idareye tanınan
hukuki bir yetki olduğu unutulmamalı, bu yetkinin farklı seçeneklerden birinin seçilmesi
anlamındaki idarenin işlemi hukuka aykırı olarak değerlendirilmeyip iptal kararı
verilmemelidir. Ancak takdir yetkisi sınırsız bir yetki olmadığı gibi, idareye hukuka aykırı
davranma, keyfiliğe ulaşabilecek tutum ve davranış sergileme hakkı tanımadığı göz önünde
bulundurulmalıdır. Takdir yetkisine dayalı işlemlerin yargısal denetim dışında kaldığının
kabulü mümkün değildir. Zira, Anayasanın 125/1. maddesine göre “İdarenin her türlü
eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır.” Hal böyle olunca bir işlemin takdir yetkisine
dayanılarak tesis edilmiş olması, sırf bu sebepten dolayı yargı denetimi dışında tutulacağı
anlamına gelmez.
Takdir yetkisine dayalı işlemlerde, bu yetkinin kamu yararı ve hizmetin
gerekleriyle uyumlu bir biçimde kullanılıp kullanılmadığı maddi vakıalardan hareketle
yargıç tarafından değerlendirilebilir. Yargının bu yöndeki değerlendirmesi ve buna bağlı
olarak hüküm kurması bir yerindelik denetlenmesi anlamını taşımaz. Dolayısıyla idarenin
açık bir şekilde takdir hatasına düşmesi halinde, işlemin yargı yerince iptal edilmesi
yargıcın hukuka uygunluğu denetleme yetkisi dahilindedir. Bunun dışındaki durumlarda
takdir yetkisine dayalı işlemlerde, takdir yetkisinin kullanılması denetlenemez. Ancak bu
gibi durumlarda dava konusu işlemin diğer unsurları anlamındaki hukuka aykırılıklardan
dolayı işlemin iptal edilmesi her zaman mümkündür. İdarenin takdir yetkisine dayalı
işlemlerin değerlendirilirken, söz konusu takdir yetkisinin hukuki sınırlar içinde
kullanılması zorunluluğunun belirlenmesinde bilirkişinin bilgi ve tecrübesine başvurulması
gerekip de, bu yolun kullanılmaması verilen yargı kararının eksik incelemeye dayalı tesis
edildiğini gösterir.
4- İptal davası olumsuz bir idari işleme karşı açılmış ise özellikle böyle bir davada
bağlı yetki söz konusu ise verilen iptal kararı idareye olumlu bir karar alma zorunluluğu
yükler. 67 Bu durum yargıcın yetkisinin sınırının aşılması anlamını taşımaz. Bu tür bir karar
üzerine idarenin işlem tesis etmesi yargı kararının yerine getirilmesidir.
5- Eksik düzenleme içeren bir idari işlem iptal davasının konusunu oluşturabilir
mi? İdarenin bağlı yetki kullanması gereken durumda, yapması gereken düzenleyici işlemi
yapmaması üzerine, idareye başvurularak işlem tesisi sağlanabilir. Başvuruya rağmen idare
cevap vermez yani zımni bir red kararı söz konusu olursa veya olumsuz bir cevap verirse,
bu işlemlere karşı dava açılabilir.
66 Administration active. “Kavram idarenin yargısal mahiyette (fonction juridictionnelle) bir yetki
kullanmadığı durumları açıklamak amacıyla kullanılmaktadır.” (GOFFAUX Patrick: Dictionnaire
élémentaire de droit administratif, Bruylant, Bruxelles 2006, sh.17) “Faal idare, idari kamu
hizmetlerini günü gününe yürüten idari teşkilattır.” (ÖZYÖRÜK Mukbil: İdare Hukuku Dersleri,
Ankara 1972-1973 (Teksir), sh.161)
67 GÖZÜBÜYÜK A. Şeref, TAN Turgut: İdare Hukuku, C.2, İdari Yargılama Hukuku, 2.B.,
Turhan Kitabevi, Ankara 2006, sh.612.
144
İdarenin bağlı yetkisinin söz konusu olup da yaptığı düzenlemede eksiklik
bulunması halinde, bu durumun ilgililer üzerinde doğuracağı etkinin değerlendirilmesi
gerekir. Eksik düzenleme idarenin iç işleyişine ilişkinse, kural olarak, bu işleme karşı dava
açılamaz. Ancak idarenin işleyişinin düzenleme konusu yapılmaması idarenin işlemlerinin
öngörülebilirliği, idari istikrarsızlığı ve idare edilenlerin kanun önünde eşitlik ilkesine
aykırı davranışlarla karşılaşmasına neden oluyorsa, işlemin iptali söz konusu olabilir. Bağlı
yetki gereğince yapılan düzenleyici işlemdeki eksiklik, idare edilenlere tanınan bir hakkın
kullanılmasını engelliyor veya sınırlandırıyorsa, işlem iptal davasının konusu edilebilir.
Ancak bu olasılıkta idareye işlem yapma yükümlülüğü yükleyen düzenlemenin yeterince
açık olması yani uygulanabilir olduğu durumlarda eksikliğin dava konusu edilemeyeceğinin
kabulü gerekir.
Bağlı yetkinin dışındaki düzenlemelerde yargı kararıyla idareyi işlem yapmaya
zorlamak söz konusu olamaz. İdarenin kendi ihtiyarı ile yaptığı ve fakat eksik olan bir idari
işlem yöneldiği kişiler anlamında farklılık yaratıyorsa, kanun önündeki eşitlik ilkesinin
çiğnenmesi dolayısıyla iptal davasının konusunu oluşturabilir.
SONUÇ
Kuvvetler ayrılığı ilkesi özellikle yasama ve yürütme organının kendilerine tanınan
yetkilerinin sınırları içerisinde kalmasını sağlamayı amaçlayan, bireyin hak ve
özgürlüklerinin teminat altına alınmasını sağlamaya yönelik bir teoridir. Yasama ve
yürütme erklerinin kullandıkları yetkilerinin sınırlarını aşıp aşmadıkları; bu yetkiyi
kendilerine tevdi eden halka hesap vererek gerçekleştirilmesi görünüşte olması gerekendir.
Ancak bu hesap vermenin esas itibariyle seçim dönemlerinde gerçekleşebileceği, iki seçim
dönemi arasında söz konusu erklerin yetkilerinin sınırları içinde kalmalarını sağlayacak
etkili mekanizmanın olmaması belki de bireyin hak ve özgürlükleri ile demokrasi açısından
en önemli tehdit ve tehlikeyi oluşturur. Bu durum demokratik kurum ve kuralların yeterince
yerleşmediği, ekonomik anlamda sağlıklı ve istikrarlı yapıların oluşturulamadığı,
gelişmekte olan toplumlar açısından daha da büyük bir önem taşır. Söz konusu riskin
ortadan kaldırılması en azından asgari seviyeye indirilmesi işlevi ister istemez bağımsız ve
tarafsız olan bir erkin yaratılması ve ona bu işlevin verilmesiyle sonuçlanır. Belirtilen bu
zorunluluk yargının günümüzde erk olma niteliğini, varlık ve işlevini açıklamaktadır.
Bununla birlikte teorik anlamda çözümlenen sorun, demokrasi ilkeleri anlamında
tam bir açıklığa ve çözüme kavuşturulamamış gibi görünmektedir. Meşruiyetini ve
yetkilerini doğrudan halktan alan ve esas olarak ona karşı sorumlu olan ve bu bağlamda da
asli aktör niteliğindeki yasama ve yürütme erklerinin üzerinde bir erk olabilir mi? Bu
sorunun cevabı erkler arasında bir astlık üstlük yaratılmasının söz konusu olamayacağı, her
bir erkin varlık sebebi ve kullanabileceği yetkiler alanında hareket etmesi gerektiğidir.
Yasama ve yürütme erklerinin arasında oluşan karşılıklı etkileşim ve işbirliği nasıl ki,
kuvvetler ayrılığı ilkesinin özüne ters düşmemektedir; aynı şekilde bu erklerin yetki
sınırları içinde kalmasını sağlayacak etkili erkin yargı olacağı gerçeğinin de söz konusu
ilkeye ters düşmeyeceği görüşü ve kabulü yadsınmamalıdır.
Bu anlamda yargı erkinin kullanıcılarından anayasa yargısı ve idari yargının
durumu ön plana çıkar. Her iki yargı düzeninin asli işlevi hukuk düzeninin korunmasıdır.
Hukuk düzeni siyasal düzenin bir yansıması olduğundan hassas bir noktaya ulaşılır ve
burada erklerin birbirinin işlevini yüklenmemesi halinde sorun yaşanmaz. Ancak belirtilen
bu noktada yargı erkinin diğer iki erkin yetki alanına müdahalede bulunamaması gibi bir
sonuca ulaşmak sağlıklı ve mantıklı bir argüman olamaz. Öyleyse burada tartışılması ve
145
çözümlenmesi gereken sorun; erklerin birbirinin işlevini yüklenmesinin önlenmesinin nasıl
gerçekleştirileceğidir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, Montesquie tarafından söylenen ve
daha sonra sık sık kullanılan “yargıç kanunun dili olmalıdır” benzetmesinin yargıcın yorum
yapamadığı; tabiri caizse robotlaşmış, otomatikleşmiş bir yargıcın varlığı için kullanıldığı
kabul edilemez. Yargıç yargılama işlevi gereğince kanunu hem uygulayacak hem de
yorumlayacaktır. Ancak bu işlev öncelikle doğal olarak uygulanacak kuralın lafzi ve
esprisine uygun olmalı ve nihayet yasal düzenlemeden çıkarılması ve anlaşılması kabul
edilemeyecek değerlendirme ve sonuçlara ulaşılmasına yol açmamalıdır.
İdari yargı işlevi açısından sorunun cevabı idari yargıcın özellikle iptal davası
sonucunda verdiği kararların niteliklerinin belirlenmesiyle gerçekleştirilebilir. İptal
davasında yargıç somut olayı olaya ilişkin kuralların uygulamasıyla hukuka uygunluk
denetimi yapacaktır. Bu denetimde idarece alınan kararın yerindeliği değil ve fakat
hukukiliği ile işlemi tesis eden idarenin takdir yetkisinin amacına uygun kullandığının
değerlendirmesi yapılır. Bu değerlendirmede yargıç tamamıyla serbest değildir. Yargıç,
idareye tanına takdir yetkisinin varlık sebebini ve bu sebebin uyuşmazlıkta bulunup
bulunmadığı üzerinde bir değerlendirme yapmaktadır. Bu değerlendirmeyi yine
uyuşmazlığın konusu olaya ilişkin kuralların varlık sebebinde aramaktadır. Yargının bu
anlamdaki kararının gerekçeli olması işlemi tesis eden idareye yol gösterecek hem somut
olay, hem de daha sonraki işlem tesisinde yardımcı olacaktır. Bu durum yargının idarenin
yerine geçtiği ve idarenin takdir yetkisinin ortadan kaldırıldığı şeklinde yorumlanamaz.
İdari yargıç uyuşmazlıklara çözüm getirirken uygulanacak kurallarda yer alan
soyut ifadelere hayatiyet kazandıracak; belirgin ve objektif anlamlar yükleyecektir. 68 İptal
kararıyla yargıç yürütmenin işlevini ifa etmediği, kamu görevlisi veya memurun görevini
yapmadığı veya sınırlarını aştığını belirlemiştir. Kararla idare için öngörülen takdir
yetkisinin sınırları belirlenmiş, doğası gereğince olaya ilişkin kuralda yer alan kavramların
içeriği doldurulmuştur. Yargıç bu anlamda yürütme hukuk düzeninin içinde kalmaya
zorlanmaktadır. İdari yargı işlevinin özgünlüğünden kaynaklanan bu zorlama, yürütmenin
işlevinin yargı tarafından üstlenildiği şeklinde yorumlanamaz. Yargı kararıyla belirlen
kapsam ve sınırlar içinde idare takdir yetkisini kullanır ve kullanmaya devam eder.
Yargı kararının gereklerinin yerine getirilmesi yargının yürütmenin yerine geçtiği
şeklinde yorumlanması mümkün değildir. Yargının bu yöndeki kararıyla yürütme işlevini
yerine getirmeye yönlendirilir. Yürütmenin yargı kararı doğrultusunda işlem yapma
zorunluluğu yürütme işlevinin hukuka uygun bir tarzda gerçekleştirilmesi anlamı taşır.
Yürütmenin bu anlamdaki sistematik direnci sonucunda mukayeseli hukukta “yargısal
emir” müessesi oluşturulmuştur. Bu durum kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı olmayıp,
kuvvetler ayrılığı ilkesinin amacı olan hukuk devleti ilkesini gerçekleştirmenin bir
yöntemidir.
Yürütmenin yargı kararlarını uygulamaktan imtina etmesi, direngenlik göstermesi
veya kararları etkisiz hale getirmeye yönelik eylem, işlem, çaba ve girişimleri hem bir suç,
hem de bir hizmet kusurunu oluşturur. Kararın gereklerinin yerine getirilmesi için
davacının talebinin varlığının aranması kabul edilemez. “İdare, iptal kararının amaç ve
“İşte bu noktada yargıcın önemi bir hayli artmış görünmektedir. Gerçekten, gerek öngörüleriyle,
gerekse yeni kavramlara hayatiyet kazandırma çabalarıyla, yargıcın önünde geniş bir inisiyatif alanın
doğduğunu söylemek mümkündür. Yeni düzenlemelerin hukuk sistematiğinin içinde yerli yerinde
oturtulmasında yasama ve yürütmeye kadar yargıca da iş düşmektedir.”OKTAY Cemil: agm, sh.226.
68
146
anlamına göre yeni bir işlem yapmak, iptal edilen işlemden doğan sonuçları ortadan
kaldırmak … önceki hukuki durumu yürürlüğe koymakla yükümlüdür.” 69
KAYNAKÇA
ATAR Yavuz: Türk Anayasa Hukuku, 2.B., Mimoza, Konya.
ATAY Ender Ethem: İdare Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2006.
ATAY, Ender Ethem: “Fransa’da Adli Yargı İdari Yargı Ayrımı”, Kamu Hukuku Arşivi,
Yıl 1, Ekim 1998.
ATAY E. Ethem: “İptal Davasının Nitelikleri Ve İptal Kararlarının Uygulanması”,
Danıştay ve İdari Yargı Günü 139. Yıl Sempozyumu’na sunulan yayınlanmamış bildiri.
ATAY Ender Ethem: “Normlar Hiyerarşisi, Erkler Hiyerarşisi İkilemi ve Düzenleyici
Denetleyici Kurumlar”, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu – VI, 4-5
Nisan 2008, Kayseri.
BERBEROĞLU Enis: “Polis devleti, hâkim devleti”, Hürriyet, 4 Mayıs 2008.
BONNARD Roger: Le contrôle juridictionnel de l’administration, Etude de droit
administratif comparé, Dalloz, Paris 2006.
COUDEVYLLE Andrée: Précis de droit public, elipses, Paris 2005.
DELAUNAY Bénédicte: “İdari Kararların Gerekçelendirilmesi Zorunluluğunun
Yaygınlaşması” (Çev. ATAY, E. Ethem) in Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu’na 65. Yaş Günü
Armağanı, İstanbul 1999.
FAVOREU Louis, GAÏA Patrick, GHEVONTIAN Richard, MESTRE Jean-Louis,
ROUX André, PFERSMANN Otto, SCOFFONI Guy: Droit constitutionnel, Dalloz,
Paris 1998.
GEORGES Philippe, SIAT Guy: Droit public, 12ème édition, Dalloz-Sirey Edition, Paris
2001.
GOFFAUX Patrick: Dictionnaire élémentaire de droit administratif, Bruylant, Bruxelles
2006.
GÖZÜBÜYÜK A. Şeref, TAN Turgut: İdare Hukuku, C.2, İdari Yargılama Hukuku,
2.B., Turhan Kitabevi, Ankara 2006.
GUARNIERI Carlo, PEDERZOLI Patrizia: La puissance de juger, Pouvoir judiciaire et
démocratie, Edition Michaloı, Paris 1996.
GÜNEŞ Turan: Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, Ankara
1965.
GÜRAN Sait: “Anayasanın Kuvvetler Ayrılığı İlkesine ve Yönetim Yargı İlişkisine Bakış
Açısında Değişiklik”, Anayasa Yargısı, C.11, Ankara 1994.
KARAHANOĞULLARI Onur: “İdari İşlem Niteliğinde Yargı Kararları ve Vergi
Davaları” in Prof. Dr. Ş. Gözübüyük’e Armağan, Turhan Kitabevi, Ankara 2005.
KERNALEGUEN Francis: Institutions judiciaires, 3ème édition, Litec, Paris 2003.
KUTLU Mustafa: Kuvvetler Ayrılığı, Temelleri-Gelişimi Hukuk Devletinin Kökenleri,
Seçkin Yayınları, Ankara 2001.
MONTESQUIEU: De l’esprit des lois, GF-Flammarion, 2 Cilt, Paris 1979.
OKTAY Cemil: “Kuvvetler ayrılığı İlkesinin Yargı Açısından Anlamı ve Türkiye Örneği”,
Anayasa Yargısı, C.1, Ankara 1984.
69 Dan.1.D., 14.06.1991, E.203, K.351 nakleden GÜRAN Sait: “Anayasanın Kuvvetler Ayrılığı
İlkesine ve Yönetim Yargı İlişkisine Bakış Açısında Değişiklik”, Anayasa Yargısı, C.11, Ankara 1994,
sh.198.
147
ÖZBUDUN Ergun: Türk Anayasa Hukuku, 8.B., Yetkin Yayınları, Ankara 2005.
ÖZYÖRÜK Mukbil: İdare Hukuku Dersleri, Ankara 1972-1973 (Teksir).
PARIENTE Alain: “Introdiction” in La séparation des pouvoirs, Théorie contestée et
pratique renouvelée, Dalloz, Paris 2007.
PIEMENTEL Carlos-Miguel: “De l’État de droit à l’État de jurisprudence? Le juge de
l’habilitation et la séparation des pouvoirs” in La séparation des pouvoirs, Théorie
contestée et pratique renouvelée, Dalloz, Paris 2007.
TEZİÇ Erdoğan: Anayasa Hukuku, 10.B., Beta, İstanbul 2005.
YAŞAR Nuri: İdari Yargı, İdari Yargıç ve Yargısal Emir, İstanbul 2002.
YILDIRIM Turan: “Yargı Kararlarının Uygulanmaması Sorunu”. www.danistay.gov.tr/
148
İKİNCİ OTURUM
TARTIŞMALAR
149
150
Bekir AKSOYLU - Sayın ATAY’a teşekkür ediyoruz.
Oturumun bu bölümünde tartışma var. Tartışma soru ve görüş bildirme biçiminde
olabilir. Soru ve görüş bildirmek isteyenlerin öncelikle kendilerinin ad ve soyadlarıyla
birlikte görev unvanlarını da söylemelerini özellikle rica ediyorum. Ve bir de soruyu
sormak istedikleri hocalarımızı belirtirlerse memnun olurum.
Buyurun.
Av. Mehmet ALTUNDİŞ- Avukat Mehmet ALTUNDİŞ.
Konu, yargı denetiminin kapsamı ve sınırları olunca hemen akla yargı denetimine
kapalı olan işlemler geliyor haklı olarak, buna diyecek bir şey yok ama ben daha olumlu
olsun diye yargı denetimine tâbi olmasına rağmen gerçek bir şekilde işlevsel olarak
denetlenemeyen işlemlerin ne olacağı sorusuna değinmek istiyorum. Burada akıllara gelen
bence en önemli sıkıntı, sözlü sınavlar veya mülakat uygulamaları. Hâkimlik mülâkatlarıyla
gündeme gelen, ancak A grubu kadrolarının bütünü için getirilmiş olan bir uygulama sözlü
sınav veya mülâkat uygulaması. Bu mülâkat uygulamalarında adaylara sorular
yöneltilmekte, cevaplar alınmakta ve soyut puanlar verilmekte. Yargı denetimleri için dava
açıldığı zaman mahkeme genellikle söylendiği üzere bu tür sınavlar için veya bu tür iptal
davaları için çok işlevsel veya çok kapsamlı bir denetim yapılamayacağı, bu yüzden pek bir
şey çıkmayacağı yönündeki düşünceler üzerine, kapsam genişlediği, özellikle her sınav
için, her A grubu kadrosu için sonunda yazılı sınav sonrasında bir sözlü sınav yapıldığı
gerçeği var. Bu yargı denetimi için açılan davada mahkeme, idarî yargı mercii neleri
inceleyecektir, neyi soracaktır? İdare başarısız olarak nitelendirdiği adaya, davacı “ben
başarılıyım” dediği zaman burada yargı mercii idareden bu kişiyi başarısız olarak
nitelendirmeye ilişkin bazı kayıtlar, bazı belgeler ve o sınavda, o mülâkatta sorulan sorulara
ilişkin cevapların ve cevapların neler olduğuna ilişkin şeyleri isteyecek midir, istemeyecek
midir? Bunu isterse yerindelik yapmış olur mu, olmaz mı sorularımın cevaplandırılmasını
istiyorum. Sorum Sait GÜRAN Hocama olabilir.
Teşekkür ederim.
Bekir AKSOYLU- Peki, teşekkür ederiz.
Başka soru sormak veya görüş bildirmek isteyen? Buyurun.
Fikri BALCI- Adım Fikri BALCI, hukukçu değilim. Ben sıradan katılan bir
vatandaşım. Emin MEMİŞ Hocamıza bir soru yönelteceğim. Önce görüşlerimi açıklamak
istiyorum.
Öncelikle okuyup araştırmazsak, bildiklerimize düşünüp yeni bulgular
katamazsak, sömürge rejimi demokrasiyle yargının erk olmaktan çıkarıldığını anlayamayız.
Yasalar üzerindeki yargı denetiminin dolaylı uygulamalarla yapılamadığını bilemeyiz.
Kendilerini işgâlci sanan ulusların emellerini imtiyazlı zümrenin çıkarlarıyla birleştirerek
iktidara parti ve yönetici atamalarını sağlayan sömürge rejimi demokrasinin kararlarını
önemsemeyiz. Kurnazca edindikleri bu ayrıcalığa meşruiyet vermek için sandık koyup
seçim yaptıklarını anlayamayız. Vergi kanunlarının değişik içerikle ulusal gelirlere el
konulan Düyunu Umumiye olduğunu umursamayız. Elektrik, telefon, su, vergi
ödentilerinin cezaya ceza, cezaya ceza sömürge yasalarıyla yapıldığını algılayamayız.
Değişik fikirlerle partilerin muhalefet varmış izlenimi için olduğunu sezinleyemeyiz.
Bir de sorum şu oluyor: Gerek ülke genelinde, gerek yargıda yapılan seçimler
seçilenleri bir sınıfa bağlamak için yapılmaktadır. Bu sınıf yönetimi ise kendi
diktatörlüğünü kurduğu ülkeyi yıkıma götürmektedir. Bu seçim yasalarını, bu partileşme
yasalarını…
Bekir AKSOYLU - Fikri Bey, biraz kısa ve öz, çünkü bakın diğer misafirlerimiz
de soru sormak isteyeceklerdir, onun için lütfen kısa olsun.
151
Fikri BALCI- Bilim adamları olarak bu partileşme ve seçim yasalarının ülkeye
getirdiği felaketleri sıralamayacak mısınız?
Teşekkür ederim hepinize, iyi günler efendim.
Bekir AKSOYLU - Buyurun.
Doç. Dr. Ali AKYILDIZ- Doç. Dr. Ali AKYILDIZ, Kırıkkale Üniversitesi İdare
Hukuku Öğretim Üyesi.
Şimdi son zamanlarda yapılan birtakım yasal veya anayasal çalışma hazırlıkları
sırasında bazı stratejik kavramların öne atıldığını görüyoruz; meselâ sivil anayasa diyoruz
ve onun peşinde birtakım düzenlemeler yapmaya çalışıyoruz.
Şimdi Ethem ATAY Hocam dedi ki, daha önceki konuşmacılar da söyledi, yargıya
ilişkin olarak da bir demokratik meşruiyet kavramı gündeme getiriliyor. Tabiî kuvvetler
ayrımının dünyadaki uygulaması özellikle parlâmenter rejimlerdeki kuvvetler ayrımının
gerçekte yargıyla siyasal güç arasındaki bir ayrım olduğunu biliyoruz. Bir de, Türkiye’deki
yönetim kültürünü ve yürütme organının anlayışını biliyoruz. Türkiye şartlarını da dikkate
alarak, bu yargı organının demokratik meşruiyete dayandırılması tezi üzerine inşa edilecek
düzenlemelerin, -ki Orhun YET Bey de onu internette bulmuş ne olduğunu, biz henüz
bulamadık, arayınca bulacağız herhâlde- aslında bir siyasal diktatörlüğe zemin hazırlama
anlamına gelip gelmeyeceği hususunda Sayın Sait GÜRAN Hocam veya Ethem Hocamdan
açıklama istiyorum efendim.
Bekir AKSOYLU - Teşekkür ediyoruz.
Başka soru sormak isteyen? Buyurun efendim.
Bir Katılımcı- Efendim, benim en çok üzerinde durduğum, biraz da istisnayla
söylenen atanmışlar-seçilmişler konusu var Türkiye’de. “Yok efendim atanmışlara
seçilmişler varken söz düşmez vesaire” deniyor ve ısrarla da işleniyor.
Ben Sait GÜRAN Hocamdan özellikle şunu rica ediyorum. Acaba Türkiye’deki
parlâmenterler iki veya üç liderin atamasıyla gelmemekte midir? Hiç değilse hâkim ve
savcıların atanmasında bir Bakanlar Kurulu ve kurul kararı, Yüksek Hâkimler Kurulu kararı
var. Valilerin atanmasında Bakanlar Kurulu kararı var, fakat öbürlerinin atanmasında fiilen
üç tane liderin imzası var; bu konuda görüşlerini rica edeceğim.
Bekir AKSOYLU - Teşekkür ediyorum.
Başka soru? Buyurun.
Sedat ÇAL- Sedat ÇAL, Enerji İnşaat Sekretaryası, Brüksel.
Benim iki küçük kısa sorum olacak. Birincisi; idarenin, özellikle kimi kamu
hizmetine ilişkin altyapı hizmetlerinin yaptırılmasına yönelik işlemlerinde ihale
uygulamasından ayrıksı işlemlerine yönelik, ki bunların kuşkusuz yasal altzemini
hazırlanmış oluyor genel olarak ihale yasasından muafiyet şeklinde. Bu uygulamaların
idarenin takdir yetkisi içerisine girip girmediği ya da yerindelik denetimine girip
girmeyeceği eğer yargı tarafından denetlenir olursa bu konuda değerli panel üyelerinden bir
yorum alabilirsem sevinirim.
İkinci husus; ihaleli olmakla beraber özellikle hizmet özelleştirmesi adı altında
kimi uygulamalarda, ki buna araç muayenesi istasyonu özelleştirmesini örnek vermek
mümkün olabilir. Bunda bir özel sektör lehine bir tekel kurgusu içerisinde gerçekleştirilmiş
olmasını idarenin takdir yetkisi içerisinde değerlendirme olanağı görüp görmedikleri
hususunda yorum alabilirsem memnun olurum.
Teşekkür ederim.
Bekir AKSOYLU- Teşekkür ediyoruz.
152
Bekir ÖZDİL- Bekir ÖZDİL, idarî yargı hâkim adayıyım.
Sorum; kamu yararı, yani özelleştirme uygulamaları bağlamında kamu yararı
kavramının hukukî bir kavram mı, yoksa siyasî bir kavram mı olduğuna yönelik olacaktı
veya her ikisini de kapsıyor mu? Yani, hukukî yönü de var mı, siyasi yönü de var mı?
Sorum Ethem ATAY Hocama olacak.
Bekir AKSOYLU - Peki, teşekkür ederiz. Sanıyorum başka soru sormak veya
görüş bildirmek isteyen yok.
Şimdi sorulan sorulara ilişkin olarak önce Hocamız Sayın GÜRAN cevaplayacak,
buyurun Hocam.
Prof. Dr. Sait GÜRAN- Teşekkür ederim Başkan.
Sorulardan Mehmet ALTUNDİŞ’in sorusuyla başlayalım, Sözlü sınav, mülâkat
yargısal denetim. Bu tabiî Türk uygulamasında özellikle personel hukukunda çok ciddî bir
sorun. Neler olup bittiğini de biliyoruz. Yazılıda 100 alıp sınavda sıfır verilip ortalamasıyla
bertaraf edilen adaylar vesaire. Sanıyorum Danıştay bu sorunu bir ölçüde aştı. Adayın
özellikle yazılı sınav notuna odaklanarak adayın başka başarılarına bakarak sözlüde bu
başarısızlığın gerçekten olup olamayacağını dikkate aldı ve buna göre de işlemin geçerliliği
ve geçersizliği hakkında bir karar verdi. Bu şimdi olabilecek en iyi denetim.
İkincisi; yine Danıştay bu yazılı sınavlarda bir yöntem geliştirdi. Öğretim üyesinin
ne sorduğuna ve hangi cevaba nasıl not takdir ettiğine dokunmaksızın, ama takdir ettiği
notun eşit uygulanıp uygulanmadığı konusunda birtakım testler geliştirerek bana göre orada
da fevkalade objektif ve sağlıklı bir denetim kurdu. Şimdi buradan hareketle bu birinci
söylediğimde bu denetlemenin de olamayacağı birtakım mülâkatlar olabilir. Şöyle cevap
vereyim: İngiliz Dışişlerine meslek memuru olarak girecek kişinin yazılı sınavı yoktur,
emekli bir büyükelçinin evinde hafta sonunda -Vakur Hocamızın bana anlattığına göreevine misafir gider, cuma akşamından pazar akşamına veya pazartesi sabahına kadar yenilir
içilir, evin bir numarası olan köpek birlikte gezdirilir, pikniğe gidilir, ne yapılırsa yapılır.
İşte akşamın bir saatinde şöminenin karşısında sohbet edilirken büyükelçi işte “şu anda
Irak’taki gelişmeleri nasıl değerlendiriyorsun?” gibisinden sohbet havasında üç beş laf eder,
zaten bu işin üstadı kişidir, iki dirhemde adamı tartıverir ve raporu Dışişleri Bakanlığına
gider. Bu rapora göre kişi Dışişleri meslek mensubu olur veya olmaz, bunun yargısal
denetimi de yoktur, varsa da o seçimsiz Lordlar denetleyecek, ona taktım ben çünkü.
Şimdi bizim ülkemizde böyle şeyler yaptığınız zaman niçin kayırmacılığa dönüyor
veya elimine etmek için kullanılıyor, bu mülâlakat kayırmak için de kullanılıyor, sadece
elimine etmek için değil. Sabah Cüneyt’in söylediği hâlâ gelişmemiş bir yönetsel kültür ve
onun denetimsizliği meselesi. Şimdi müsaade ederseniz yine bununla bağlayacağım bir şey
anlatayım. Reagan Başkan, bir beyaz Teksas’lı koyu Cumhuriyetçi bir Doğal Kaynaklar ve
Servetler Bakanı var. Bu devletin doğal kaynaklarını, daha ziyade ormanlarını ve
madenlerini daha fazla özelleştirilmesini istiyor ve bu konuda bir Bakanlık politikası
çiziyor. Bir gün inanamazsınız, birden böyle gök gürültüsü gibi bir tepki koptu sivil toplum
kuruluşlarından, müthiş bir gürültü, “ne yapıyor bu adam? ne yapmak istiyor?” diye.
Reagan savunmaya kalktı Bakanını. Bu defa Reagan’a yüklendiler, “bunu sen savunuyor
musun onu bilelim?” dediler. Üçüncü gün Reagan adama döndü, “arkadaş sen çiftliğine git
Teksas’a, hepimiz için daha hayırlı olacak” dedi, o Teksas’a gönderildi. Yerine yine
Cumhuriyetçi Parti’den çevre politikalarına daha uyumlu, daha ılımlı bir Cumhuriyetçi
Bakan yapıldı. Adımın ismi telâffuz edildiği gün gök gürültüsü dindi. Şimdi demokrasi bu.
İki: hukuk böyle işlerse bir anlam taşıyor, bakın hiç dava mava yok, ama hukuk
işledi. Yani, gitmesi gereken gitti, gelmesi gereken geldi. Bu itibarla biz önce bu mülâkat,
sözlü sınav gibi kayıtsız araçları bu amaçlar için kullanmaktan vazgeçmeye gideceğiz.
153
Gidene kadar bu gibi iniş-çıkışları da yaşayacağız. Çok istiyorsanız benim aklıma gelen,
artık teknoloji o kadar gelişti ki, yani sokakların 24 saat kameralandığı bir teknolojinin
bulunduğu yerde çok basit bir çözüm var. Getirirsiniz oraya bir kamera koyarsınız, sözlü
sınavı kamera kaydıyla çözersiniz. Bunu İstanbul Üniversitesi Kemal Alemdaroğlu
devrinde ilk kayıtlar başlandığında türbanlı öğrenciler geldiğinde, işte ona da bir isim
taktılar, “ikna odaları” diye bir isim taktılar, bu kızlarımız önce bir odaya alındılar, bir
rektör yardımcısı, bir galiba psikolog hanımın yanında orada kendilerine bunun yasak
olduğu, bunda ısrar ederlerse geleceklerine yönelik kayıplarıyla, etmezlerse hayatlarına
yönelik kazançları anlatıldı. “İster tak, ister çıkar, ne istiyorsan yap biz bunu sana anlattık,
karar senindir” dendi. İşte kim bulduysa aferin, oraya kamera konuldu ve kamera bu olayın
dışarıda aleyhte kullanılmasını bir anda önleyiverdi, hiçbir şey söyleyemediler. İçeride şu
yapıldı, bu yapıldı, yapılmadı edilmedi, hiçbir şey söylenemedi, kızlar da bir şey
söylemediler. Kamera olayı eğer böyle bir şey düşünülüyor idiyse veya içeride bir zorlama
şu bu, her şeyi kamera bir anda temizledi. O zaman müsaade ederseniz, Mehmet Bey
diyelim ki çok ısrar ediyorsanız bu iş kamerayla çözülecek basitlikte pratik bir mesele, çok
hukukî bir mesele değil. Bilmiyorum cevap oldu mu?
Ali AKYILDIZ meslektaşımızın sorusu var, meşruiyet. Ona cevap verdim, yani
artık İngiliz Lordlar Kamarası da mı meşruiyet sorunu yaşıyor. İnsan bir lafı söylerken
düşünür, o da meşruiyet sorunu yaşıyor? Gidin bunu İngiltere’de birisine söyleyin, ki
demokrasinin beşiği, seçimin beşiği, gidin deyin ki “bu Lordlar Kamarasının demokratik
meşruiyet sorunu var, bu adamlar babadan oğula geliyor oturuyor buraya” deyin, adam bir
15 dakika söylediğin lafı anlamayacaktır. Beşinci tekrarda falan ancak anlayacaktır ve sana
da pat diye cevabını verir. Bu tür meşruiyetler, yargı meşruiyetini seçimle değil anayasadan
alır, bütün devlet organları meşruiyetini anayasadan alır. Anayasa yargı için madem bu
görevi ve yetkiyi vermiştir, bu sistemi vermiştir, bu gücü vermiştir, bu meşruiyet sorunu
bitmiştir. Sen istiyorsan git Anayasanın gayrimeşru olduğunu iddia et, o ayrı bir konu. Ama
anayasadan aldığı meşruiyeti seçim yok diye bir şey söyleyemez.
İkincisi; diyelim ki parlâmento bir kişi koydu, hükümet de bir kişi atadı, YÖK’te
bu var. YÖK, yanılmıyorsam yirmi kişiden oluşuyor artık, yedisini Cumhurbaşkanı seçiyor,
yedisi Hükümetten geliyor, galiba yedisini de Üniversitelerarası Kurul seçiyor. Şunu bilin
ki, burada kilit kişi cumhurbaşkanı. Çünkü, Hükümet kendine göre değilse bile kendisinin
içinden birilerini, bürokrasinin içinden birilerini çoğunlukla gönderiyor. Üniversiteler kendi
öğretim üyeleri arasından seçiyor, cumhurbaşkanının kimi göndereceği çok önem taşıyor ve
belirleyici o oluyor. Eğer bu oranları, yani yargıdan gelen oranlarla yargı dışından gelen
oranları yargının sayısal hâkimiyetini bozmayacak bir şekilde, daha ziyade parlâmentonun,
hükümetin görüşleri de yargıç işlemlerine yansısın düşüncesiyle koyuyorsanız olabilir.
Ama bir şartla; sayısal üstünlük meslekten olanlarda kalmak koşuluyla. Ha meslekten gelen
arkadaşlarımız bu konuda bir zaafiyet gösterirse o ayrı bir konu, o ayrı bir konu, ki o
arkadaşları da biz kendimiz seçiyoruz. O zaman herkes ödevini yapacak. Ben şahsen bunda
bir sakınca görmüyorum, söylediğim şartla görmüyorum. Ama bunu da kat’iyen bir
demokratik meşruiyet kazandı diye yorumlamıyorum, böyle bir lüzum görülmüş
buyursunlar aramızda onlar da bulunsun, birer de rey kullansın şeklinde ve ne düşünceleri
varsa ifade etsinler diyorum.
Ve tekrar bu sözle bitiriyorum; yargının meşruiyeti anayasadadır, başka hiçbir
yerde de aranmaz.
Fransız Danıştayının Başkanı, yanlış söylersem düzeltin, birinci başkan İçişleri
Bakanı mı, Adalet Bakanı mı? Başbakan. Bakın koca Fransız Danıştayının Başkanı
Başbakan. Sonra o Danıştay toplanır galiba içinden bir başkan seçer. Danıştayı o meslektaş
154
yönetir, büyük ihtimal o birinci başkan denilen Başbakan da Danıştayın adresini ancak bilir,
başka bir şey de bilmez; sihir buradadır. Sihir buradadır, böyle geleceklerse 100 kişi
gelsinler, sihir buradadır. Yerini anlayacaksın, haddini bileceksin. Türkiye’de sorun bu
değildir, Türkiye’de sorun, tebliğimde söyledim; siyasî yöneticinin, artık ben ona siyasetçi
de demiyorum, siyasî yöneticinin kendi amaçları için kamu yararı ve hukuk ötesi amaçları
için yargıyı engel olmaktan çıkarmak isteğidir, onun için gelmek istiyor. Yargı da haklı
olarak buna direniyor. Müsaade edin benim de bu kadar bir direnme hakkım olsun kurumu
korumak amacıyla. Çünkü, toplum beni korumuyor ayrıca. Toplum beni korumuyorsa hiç
değilse ben kendimi koruyacağım.
Atanmış-seçilmiş için söyleyecek bir lafım yok. Önce seçilmişler nasıl
seçildiklerini, ne kadar demokratik olduğunu bir araştırsınlar. Kömürle, fındık fıstıkla, kuru
fasulyeyle bir seçim oluyorsa, önce oraya herkes eğilsin. Türkiye’nin bütün sosyologları,
siyaset bilimcileri buraya baksın. Eğer tartışıyorsak, atanmışlar oraya gelişlerini sorun
ediyorlarsa, ki onlar da meşruiyetlerini Anayasadan alıyorlar ve yasalardan, seçilmişler
kendilerinin oraya hangi faktörlerle nasıl seçildiklerini tartışsın. O tartışma Türk
demokrasisine ve hukuk devletine daha büyük olumlu sonuçlar kazandırır eğer bu
tartışmayı yapıp da gerçeği kabul edip düzeltirlerse.
Buradan gelelim ihale kararlarına. Soruyu ben biraz anlamadım, ama anladığım
kadarıyla cevap vereyim.
İhale kadar ben daha teknik bir idare hukuk işlemi zor tahmin edebiliyorum. Önce
hukukî şartname hazırlanacak, teknik şartname hazırlanacak, objektif esaslara göre
komisyonları kurulacak, kararın nasıl verileceği belirlenecek; bu fevkalade teknik
düzenlenmiş bir idarî işlem süreci olarak karşımıza çıkıyor. İhalenin hangi usulle yapılacağı
konusunda idarenin tabii ki bir seçme hakkı var, kanun buna cevaz veriyor. Ama buradaki
takdir yetkisi de yine bağlı bir takdir yetkisi. Eğer askeriyeye uçak alıyorsan, tâbiî ki çıkıp 8
tane gazeteye ilan vermeyeceksin, dünyada zaten bunun yapanı, satanı belli, tâbiî orada
mektupla ihale usulünü uygulayacak. Hatta eğer bu usulü takdir ve tercih ederken tercihte
yanlış yapmışsan, o yargısal denetime tâbi. Özellikle rakip firma çıkarak, rakip ihaleyi
kaybeden firma çıkarak çok hâliyle, yani affedersiniz ikinci sınıf idare hukuk sınavı
düzeyinde konuşuyorum, çıkarak der ki “bu konuda bu ihale yöntemini uygulayamazsın, ya
amaç sakatlığı var, ya sebep sakatlığı var, açık artırma veya eksiltme ve kapalı zarfla
yapacaksın.” Yani takdir yetkisi böyle serazat, serafan bir yetki değil, bilakis giderek
teknik alanlara kaydıkça idare tarafından kullanılması da o derece zorlaşıyor, çünkü
karşımıza bütün doneler çıkıyor. Ve karşı tarafın affedersiniz eli armut toplamıyor, tipik
kapitalist bir ortamda bütün iddiasıyla geliyor.
Şimdi idareden özel sektöre geçme diye bir konu vardır ve belli bir süre yasaktır
bu. Donanımlı, yani belli bilgilere sahip olan özellikle yönetici sınıfından bir memur özel
sektöre geçtiği zaman yanılmıyorsam 6 ay veya 1 sene o sektörün o dalında özel sektörde
çalışamaz. Bu kuralı kim getirmiştir dünyaya biliyor musunuz? Amerikan kapitalizmi.
Neden? “Haksız rekabet” diye öteki itiraz etmiştir. Sen al adamı, koy oturt masaya, adamın
kartvizitleri, ilişkileri, bilgileri, şusu busu, ee biz, biz böyle donalım. Kapayın bu kapıyı
demiştir ve bunun ardından da dönen kapı sistemi koymuştur. “Kapayın şu dönen kapıyı
dönmeyen kapı yapın, haksız rekabet oluyor” demiştir. Şimdi bu kavramlarla bu işlere
bakacağız. O bakımdan ben ihalede fazla takdir yetkisi olduğu kanısında değilim. Eğer
soruyu doğru anladıysam doğru cevabını veriyorsam.
Araç muayene hizmetinin özelleştirilmesi tekel vererek. Şimdi tebliğde de
söyledim, bazı şeyler var ki eğer hakikaten devletin devlet olması nedeniyle elinde
bulunması gerekenlerdense, bu bir kere oraya giriyorsa, bu özelleşmez. Özelleştirdin, tekel
155
verebilir misin? Ben özelleştirmenin bu boyutunu bilmiyorum. Ama ister istemez bazı
hizmetleri özelleştirdiysen bunun tekel olacağını da hiç değilse bir süre kabul etmek
zorundasın. Peki, bunu nasıl tekelden çıkarırsın? Onun da o zaman rekabet ortamını açıcı
başka formüller bularak sanıyorum.
Tekelde kamu yararı. Tabiî bunda özelleştirme, yani özelleştirilmesinde kamu
yararı olup olmadığını da düşünmemiz lâzım. Belli bir devlet tesisini veya sektörünü
özelleştirirken kamu yararı var mı bundayı da, yani kamu zararına özelleştirme olur mu?
Şimdi kelime oyunu yapmıyorum. İdare her şeyi kamu yararına yapan bir organizmadır,
bunu da kamu yararına yapmak zorundadır. Eğer özelleştirilmesinde hakikaten kamu yararı
yoksa, bu yetkiyi de tartışacağız, yani bunlara da alışacağız, bu hep hukuksal sorundur
bunlar. Yani, siz buna bu siyasî konudur dediğin zaman, o zaman hukukun sınırını nerede
çizeceğiz? Bir kere bizim siyasetçimiz hukuk içinde siyaset yapmayı öğrenecek, siyasetini
hukuka uyduracak, yargı bunun için var. Ben tabiî söylemek istemiyorum ama, şunu
söyleyeyim: Kapitalist sistemde çıkarcıların çıkar kavgası hukuku geliştirmiş, anlatabildim
mi? Benim çıkarımı korumak için sana karşı savaşmışım senin elinden almak için, kamu
yararı olmadığını ispat için bin dereden su taşımışım ortaya koymuşum. Bir televizyon
ruhsatının dağıtımı kavgasını bir düşünseniz Amerika Birleşik Devletleri’nde, 11 ulusal
kanal, televizyon ruhsatı dağıtılacak. Birbirlerinin daha layık olduğunu ispat etmek
uğraştığı gibi, ötekinin eğri olmadığını da ispat eden doneleri -bizim RTÜK oluyor galiba,
RTÜK’ün önüne geliyor- “ona vermeyeceksin bana vereceksin” diye. Yani, her şeyi de illâ
bir kişiden beklemeyeceksiniz, aralarındaki rekabette kamu yararının nerede, çünkü
televizyon ruhsatı verilen, kanun diyor ki “kamu ihtiyacı, kamu yararı ve bir şey daha var,
kamu düzenine bakar ona göre ruhsat verir diyor. Getirdiği programın içeriğine bakar,
hangisi daha fazla kamu programına hizmet ediyorsa ruhsatı ona verir”. Ve bunu
Amerika’da bir yargıçtan olan ilk derece mahkemesi denetliyor. Şimdi bütün bunlar varken
çıkıp bu lafları etmenin ne anlamı var? Biz üç tane yargıca denetlettiriyoruz. Hatta oraya da
değil galiba Danıştaya getiriyoruz, doğrudan beş tane yüksek yargıca denetletiyoruz, adam
“bana siyaset yapıyorsun” diyor. Bu kamu yararı denetlenir, bitti, bunu herkes anlayacak.
Edemeyen de gitsin politika yapsın, bu kadar basit, kusura bakmayın.
Bu suretle kamu yararı siyasî mi, hukukî mi, galiba ona da biraz cevap verdim
gibime geliyor, ben hukukî sayanlardanım.
Teşekkür ederim Sayın Başkan.
Bekir AKSOYLU - Teşekkür ediyoruz Hocam.
Şimdi Hocam sizde, Fikri BALCI’nın size bir sorusu var size yönelik olarak.
Prof. Dr. Emin MEMİŞ- Kendisine çok teşekkür ediyorum.
Soru değil aslında siyasî bir yaklaşım. Ancak biz hukukçular gerek mahkemeler,
özellikle idare mahkemesi olsun, ki onu dikkate alıyorum, biz hep hukukla çalışıyoruz,
hukukî araçları kullanıyoruz. Bakın Anayasamızın başlangıcında şöyle diyor: Türk milleti
tarafından demokrasiye aşık Türk evlâtlarına vatan ve millet sevgisini emanet ve tevdi
olunur. Şimdi ben bu Anayasayı anlatırım, seslendiririm. Şurası eksiktir, burası yanlıştır,
bundan çıkarak bir yön çizerim. “Kamu yararı” dedi de, arkadaşımıza soruldu, burada
Hocamızı anmak isterim, teröre kurban giden Doğanay Hocamızı. Onun ilginç tanımı vardı,
diyor ki “kamu yararı, kurulu düzenin korunmasındaki çıkardır” Ancak burada siyasal
tercih önemlidir. Örneğin, 35’inci maddede mülkiyet kutsaldır, yani herkes mülkiyet
hakkına sahiptir. Ancak son fıkrasında ne diyor; “toplum yararına aykırı kullanılamaz”
diyor. Yine ekonomik sosyal haklara atladığımız zaman, en sona, görüyoruz yine orada
toplum yararı kullanılıyor. Peki, kamu yararı anlatılamayan bir kavramdır, soyut bir
kavramdır, zamana göre belki değişebilen bir kavramdır, ama bir hukukçu olarak ben
156
diyorum, dar anlamda kamu yararı, teknik hukuk olgusu olup İdare Hukuku’nun malıdır.
Çünkü İdare Hukuku önüne geldiği bir denetimi yaparken, olayı denetlerken sebebine
bakmakta ve maksat unsurunda, işte çeşitli sebeplerde kamu yararı var mıdır, yok mudur
diye bakar. Peki, geniş anlamda kamu yararı ise; anayasal, siyasal, sosyal ilkeleri içeriyor.
Fakat benim esas demek istediğim şurası: Kamu yararı kavram bir kalıptır. 1961 Anayasası,
1982 Anayasasında dediğim gibi çok yerde geçtiği halde bugün öteleniyor, yani hiç
görünmüyor, yani kamu yararı nedir, ne değildir diye hiç görülmüyor. Şimdi Hocamız ne
diyor? “Kurulu düzenin korunmasındaki çıkardır” diyor. Ama toplum yararı nesnel
niteliklidir. Toplum yararı yargıcın önüne geldiği zaman buna bakacaktır ve belki de
denetleyecektir bunu, toplum yararına mıdır, zararına mıdır? “Veriyoruz” dediği gibi, ne
dedi arkadaşımızın, trafikle ilgili durumunu, muayenesini veriyoruz özel sektöre veriyoruz,
özel kişiye veriyoruz. Şimdi bakacağız burada, burada kamu yararı var mıdır yok mudur
vermekle. Daha doğrusu kamu yararı siyasal tercih olduğuna göre felsefî alt taban olarak
diyelim ki mülkiyeti korumaysa kamu yararı demek ki mülkiyeti korumadan yana bir düzen
var. Kamu yararını o şekilde anlayacağız.
Gelelim soruya cevap vermek için bizim Anayasamıza. Ben bizim Anayasamızdan
çıkarak hep değerlendirmeleri yapıyorum ve çağdaş bir yerde buluşmayı amaçlıyorum tabiî.
Toplum yararına aykırı kullanılamaz mülkiyet hakkı diyoruz. Kurulu düzenin
korunmasındaki çıkardır diyoruz. Peki, toplum yararı alt yapıyı oluşturan ortak mülkiyet
anlayışına bağlıdır. Şimdi alalım elektriği, alt yapısını yapacağız, vereceğiz, devredeceğiz
ya da devlet yapacak veya başka imtiyaz usullerini alalım, devredeceğiz, özelleştireceğiz.
Burada toplum yararı var mıdır, yok mudur diye bakmamız gerekiyor. Ancak yine kamu
yararı çok konuşulması gereken bir şey, iki tane unsuru var yani, birisi düzen, diğeri adalet.
Bu iki kavramı, hangi rejimi seçersek seçelim buna dikkat edeceğiz. Ancak bizim
hukukumuza bakarsak, kamu özgürlüğünü sınırlama demek olan önce düzen kavramından
yola çıkmayla olur kamu yararı.
Bugünün adaleti, geldik ikinci maddeye, sosyal işlevlidir ve sosyal devleti
üretmiştir. Öyleyse sosyal devlet perspektifinden bakacağız. Bugün elimizdeki Anayasada
sosyal devlet perspektifinden de bakacağız. Hukuk devletinden zaten bakacağız. Ama,
sosyal devlet meselesine bizi götürüyor bu özelleştirmeler, ne oluyor diye bu soruyu
sormamız gerekiyor. Bunun üzerinde ben konuşamadım ama, şunu gördüm çalışmamda ya
da çalışmalarımda. Devletleştirme var diyor, kamu hizmeti devlet devletleştirir. Peki,
devletsizleştirme de olabilir bunun tersinden bakarsak, yani o maddeden yola çıkarsak.
Ama Anayasamızın çok önemli maddeleri var, meselâ 5’inci maddesi. Plânlama maddeleri
var, meselâ veri tabanı olarak plânlamayı öngörüyor. Diyor ki devlete, sen bu plânın
uğrunda yürüyeceksin diyor yani. Dolayısıyla, sosyal devlet açısından soruna baktığımız
zaman, bugünkü yapılan bu düzenlemelerin habire kanun değiştirerek adlî yargıya özel
hukuk işlemidir diyerek yaparsak bunun sonucuna varamayız yani. Mutlaka Hocamın
dediği gibi katılıyorum, bir yerde imtiyaz usulü ya da kamu idaresinin sorunları çözerken
yapacak olduğu, taraf olarak yapacak olduğu sözleşmelerde madem ki etkin rol oynuyor,
yavaş yavaş belki giderek yani özelleştirmeye gidebileceği, yine devlet işin içerisinde
olmalıdır. Nitekim yapmış olduğu bu sözleşmelere bakıyorum, Devlet İhale Kanunu’nda bir
durum var, İhale Kanunu’yla ilgili herhangi bir şey yok ve onu alacağız, bunu alacağız,
boşluk var ortalıkta. Öyleyse nasıl dolduracağız bunu? Yönetmelikle dolduruyoruz bunu.
İşte Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanı diyoruz, Yüksek Plânlama Kurulu diyor, idare diyor.
Peki, anayasal temeline bakıyoruz, anayasal temelinde kamu hizmetini tanımlamamış yani.
“Kamu hizmetini yasama tanımlar” diyor ya da “kamu hizmeti budur” diyor. Bu özel hukuk
sözleşmesiyle yapılır, bunu yasama tespit eder diyor. Peki diyoruz ki, yasama tespit eder
157
ama, bu anayasanın maddelerine göre tespit edecek yani yasama. İşte toplum yararı
noktasına geliyoruz tekrar yani. Onun için ben arkadaşımıza teşekkür ediyorum, ama biraz
siyasal onun sorusu. Fakat ben bu anlamda, yani anayasanın siyaseti anlamında herhalde bir
cevap verdim sanıyorum yani.
Teşekkür ederim.
Bekir AKSOYLU- Hocam, teşekkür ediyoruz. Buyurun Sayın ATAY.
Doç. Dr. Ender Ethem ATAY- Sizler cevaplandırdınız onun için daha fazla vakit
almak istemiyorum.
Şimdi meşruiyetin özü mutlaka seçim şeklinde anlaşılamaz; birinci tespitim bu.
Meşruiyetin tanımı kamuoyunda bir mesele hususunda çoğunluğun yapılan işin adalete,
hakkaniyete uygun olduğu yönünde bir kanaat uyandırmasıdır. Bu anlamda yargının vermiş
olduğu karar işlevi gereğince sosyal işlevini yerine getiriyorsa, artık onun meşruluğu
vesairesini tartışma çok fazla bana göre anlamı yok. Fakat burada yargı da kararını verirken
birtakım şeylere dikkat etmesi gerekir. Geçenlerde, geçen dediğim bundan bir sene önce,
işte bir yerde yönetim kurulu üyesi olmam hasebiyle elimize bir yargı kararı geldi. Genel
Müdür, Hocam senin yetiştirdiğin öğrenciler böyle karar veriyor falan filan. Orada bir
performans kriteri var. Bir merkez müdürü zarar ediyorsa sürekli o uyarılıyor, yapacağı
işlemler belirtiliyor, zararı nasıl azaltması gerektiği, süre veriliyor vesaire. Ama adam 18
senedir orada merkez müdürü, siyasîlerle de bir şekilde arası iyi, söylenenleri hiç şey
yapmıyor, zarar da artıyor. Biz de onu tabiî görevinden almışız falan, mahkemeye gitmiş,
mahkeme diyor ki kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında kârlılık, verimlilik, etkinlik
ilkeleri uygulanmadığından dolayı yapılan işlemin iptaline. İşte yani bu anlamda meşruiyeti
yetkiyi kullanan makam kullandığı yetkinin somutlaştırılmasını kendisi elde eder ve
topluma bunu yayar.
Kamu yararı kavramı, yüzde yüz siyasî bir kavram. Tanımını yapmak mümkün
mü? Mümkün değil. Fransız Danıştay’ının ikibinli yıllarda bir çalışması söz konusu, o
çalışmasını aldım okudum, hatta bir kısmını da tercüme ettik yayınladık falan. Tartışılıyor
tartışılıyor, netice itibariyle diyor ki kamu yararı bir siyasî tercihtir. Çünkü niçin? Kamu
hizmetine karar verecek olan kim? Yasama organı. Yasama organı tatmininde zorunlu olan
toplumsal ihtiyaçların neler olduğunu ve bunun öncelik sıralamasını halka sorar, halk bunu
yetkilendirir, bu yetkilendirme çerçevesinde tercihini kullanır, onu hukukî format içerisinde
oturtur, bu kamu hizmetidir. Bunun özünde olan nedir? Kamu yararı o zaman siyasî bir
tercihtir. Ha siyasî tercih somutlaştığı andan itibaren artık hukukî kalıp içerisinde objektif
bir şekilde yürütülüp yürütülmemesi meselesi var, o farklıdır. Ama özü itibariyle kamu
yararına ya Marksist açıdan bakabilirsiniz veya liberal açıdan bakabilirsiniz veya aradaki
sosyal demokrat açıdan bakabilirsiniz, ama bunun dışında başka bir görüş söz konusu
olamaz diye düşünüyorum.
Şimdi burada kurulu düzenin korunması, kamu yararı kavramına katılmak biraz
zor. Kurulu düzen, hukukî düzen değilse, demokratik düzen değilse bunun devamında
kamu yararı vardır düşüncesi bana pek uygun düşmüyor.
Teşekkür ederim.
Bekir AKSOYLU- Teşekkür ediyoruz.
Sayın Hocamız bir yargı kararına ilişkin olarak yanlış verildiğini söylediler. Tabiî
ki yargı kararları da yanlış da olabilir, doğru da olabilir. Yargı kararlarında denetim
mekanizması vardır. Bu denetim mekanizması kullanılmak suretiyle doğru bir karar
bulunabilir. Tabii bunlar çok spesifik örnekler, bu nedenle aksine de örnek verilebilir. Onun
için Hocam hiç üzülmesin, doğru kararlar veren öğrencileri de mutlaka vardır. Ama
158
Hocamız hiç üzülmesin, bunu mutlaka kendi görüşlerine göre doğru karar veren öğrenciler
de vardır ve ben onların varlığına da şahsen inanıyorum.
Çok güzel bir toplantı oldu, gerçekten hocalarımıza ayrı ayrı teşekkür ediyorum.
Konular enine boyuna detaylı bir biçimde tartışıldı. Sorularıyla, görüşleriyle katılanlara da
ayrıca teşekkür ediyorum. Ve müteakip yıllarda yine böyle sempozyumlar düzenlemenin
yargıyı tartışmak, hukuku tartışmak bakımından çok yararlı olacağına inanıyor, oturumu
kapatıyorum.
Hepinize esenlikler diliyorum, teşekkür ediyorum.
159
12 MAYIS 2008, PAZARTESİ
10.00 – Danıştay Başkanı Sumru ÇÖRTOĞLU’nun Açış Konuşması
Birinci Oturum : 10.10 – 13.00
Oturum Başkanı:
Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY
Danıştay Onuncu Daire Başkanı
10.20 – 10.50
Erkler Ayrılığının Türkiye Uygulaması ve Yargının Konumu
Orhun YET
Danıştay Onüçüncü Daire Üyesi
10.50 – 11.20
Erkler Ayrılığı ve Yürütme-Yargı İlişkileri Bağlamında Kabahatler
Kanununun Değerlendirilmesi
Prof. Dr. Ali ULUSOY
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi
11.20 – 11.30
ARA
11.30 – 12.00
Erkler Ayrılığı Üzerine Aykırı Gözlemler
(İdare Hukukunun Arka Bahçesi Olarak “İdare Kültürü”)
Doç. Dr. Cüneyt OZANSOY
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi
12.00 – 12.45
TARTIŞMA
13.00 – 14.30
ÖĞLE YEMEĞİ
İkinci Oturum : 14.30 – 17.00
Oturum Başkanı:
14.40 – 15.10
Bekir AKSOYLU
Danıştay Altıncı Daire Başkanı
İdari Yargı Denetiminin Kapsamı ve Sınırları
Prof. Dr. Sait GÜRAN
Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi
15.10 – 15.40
İdari Yargı Denetiminin Kapsamı ve Sınırları Bağlamında
Gözlemler
Prof. Dr. Emin MEMİŞ
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi
15.40 – 15.50
ARA
15.50 – 16.20
Kuvvetler Ayrılığı İlkesi Uyarınca Yürütme Yargı Ayrılığı ve İdari
Yargı Denetiminin Niteliği
Doç. Dr. Ender Ethem ATAY
Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi
16.20 – 17.00
TARTIŞMA

aihm içtihatları çerçevesinde özel hayata ve aile

2006 - Danıştay

2. Kısım - marx-21

DERNEĞİN TİCARÎ İŞLETME İŞLETMESİ VE TÜRK

2007 - Danıştay

Baro internet sayfamızdan

anayasayı yeniden yapma ve değiştirme üzerine

İç pazarda güçlü olmayan ürün küresel marka olamaz It is

eyuder zorunlu genel ortaöğretđm polđtđkaları eylem planı

türkçe bakış - Yedigün Gazetesi

PENCERE DERGİ Dergimizin yeni sayısını keyifle

Ocak-Şubat Mart 2014 - İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü

PDF seçeneği için tıklayın - Zeki Zikrullah Kırmızı * Okumanın

Raporu İndirin - nefretsoylemi.org

Hurda indirimi