İŞ HUKUKU VE İŞ KAZALARINDAN KAYNAKLANAN DAVALARDA BİLİRKİŞİLİK SEMPOZYUMU SONUÇ BİLDİRİSİ 1Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi gereken konularda bilirkişiye başvurulamayacağı, ancak çözümü hukuk dışında teknik ve özel bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi raporu alınabileceği ceza ve hukuk usulü mevzuatında açıkça yer almaktadır. ( HMK 266/1, CMK 63/1) 2Buna rağmen, uygulamada hukukî konularda yaygın olarak bilirkişiye başvurulduğu görülmektedir. Hangi konuların "hukukî", hangi konuların "teknik" olduğu ayrımının iyi yapılması son derece önemlidir. Uygulamada, kusur oranının (aslî-talî veya yüzdelik dilim olarak) belirlenmesi teknik konu olarak algılanmaktadır. Bu durum yaygın olarak bilirkişiye başvurulmasının temel nedenlerinden biridir. Hukukî konularda bilirkişi raporları alınması, bu raporlara daha sık itiraz edilmesine ve bu nedenle birden fazla rapor alınmasına neden olmakta, bu durum ayrıca usul ekonomisine ve adil yargılanma hakkına da aykırılık teşkil etmektedir ( Anayasa md. 141, HMK md. 30 ). 3Uyuşmazlığa uygulanacak hukukî normun belirlenmesi (iş mevzuatı) hâkimlik görevinin gerektirdiği bir konu olduğundan bu alan bilirkişilerin değil, adli makamların görev alanında bulunmaktadır. İş kazalarında ihlal edilen kural ile meydana gelen kaza arasındaki uygun illiyet bağı "kusuru", bunun etki derecesi de "kusurun ağırlığını (oranını)" belirler. İlliyet bağının kurulmasında hakim teknik yardıma ihtiyaç duyabilir. Örneğin, asansörün düşmesine etken halatların kopma nedeninin tespiti “teknik” bir konudur. Bilirkişiden teknik olan bu somut verinin tespiti istenir. Bilirkişinin teknik konudaki tespitinden sonra hakim, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 61 ve 22/4. maddelerinde belirtilen kıstaslara göre ve aynı kanunun 3/1 inci maddesinde öngörülen orantılılık ilkesini de gözeterek suç için Kanunda öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında adalet, nesafet ve hakkaniyete uygun bir ceza belirleyecektir. Bilirkişinin kusur oranını belirlemesi, hakimin cezanın alt ve üst sınırını belirlenmesindeki takdir yetkisine müdahale anlamına gelecektir. 4İş kazalarında kusur değerlendirmesi yönünden kazanın meydana gelmesine etken hususların tespiti önem arz ettiğinden kazadan hemen sonra olay mahallinde uzman bilirkişi refakatiyle incelemelerde bulunularak mevcut delilerin kaybolmadan kayıt altına alınması ve gerekli tespitlerin yapılması önemlidir. 5Hakim ve Cumhuriyet savcılarının, bilirkişinin görev sınırını açıkça belirleyerek hangi konularda rapor hazırlaması gerektiğini açık bir şekilde belirtmesi; çözümü teknik ve özel bilgiyi gerektiren konuya ilişkin soruların hazırlanması suretiyle bilirkişinin yönetilmesi gerekir. Kusur, hukuki değerlendirme kapsamında kaldığından bilirkişiden kimin ne oranda kusurlu olduğu konusunda bir tespit istenmemelidir. 6Nitelikli bilirkişi incelemesi için bilirkişi ücretlerinde dosyanın kapsam ve niteliğine, sarf edilen emeğe göre bilirkişilere ücret takdir edilmesi ve bilirkişilere verilen ücretten yapılan kesintinin makul düzeye indirilmesi yerinde olacaktır. Ek rapor aldırılması bilirkişinin hazırladığı raporun yetersizliğinden kaynaklanıyorsa ilave ücrete hükmedilmemesi değilse ek ücretin de kapsama göre belirlenmesi, gereksiz yapılan itirazlara itibar edilmemesi, itirazlar incelendikten sonra gerek var ise ek veya yeni bilirkişiden rapor alınması gerekmektedir. 7Hukuk davalarında taraflardan; bilirkişinin seçiminde ve görev sınırlarını belirlemeye yönelik soruların hazırlanmasında etkin bir rol alarak hakime sürecin yönetilmesinde aktif katkı vermesi beklenir (HMK 273/1). Bu nedenle, özellikle avukatların; uyuşmazlığın çözümünde bilirkişi raporu alınmasına ihtiyaç bulunup bulunmadığı, rapor alınması gerektiği düşünülüyorsa hangi özel veya teknik konunun çözümü için rapor alınacağı ile bu kapsamda bilirkişinin hangi sorulara cevap vermesi gerektiği konusunda mahkemeye beyanda bulunması yararlı olacaktır. 8Bilirkişilerin sertifikasyonu, eğitimi, denetimi ve performans ölçümlerinin yapılması, düzenleyici ve denetleyici kurallar belirlenmesi ve uygulanması amacıyla, kamusal yetkilerle donatılmış özerk ve bağımsız bir idari üst kurulun oluşturulması konusu tartışılmıştır. Bilirkişilere dosya dağılımı konusunda daha adil bir uygulama açısından dosya takip sistemi uygulamasına geçilmesi faydalı bulunmuştur. 9UYAP bilirkişilik portalı etkinleştirilerek, bilirkişilerin dosyayı fiziki olarak teslim almaları yerine, dosyalara elektronik ortamda erişim sağlanması, bilirkişilerin elektronik imza yoluyla raporu teslim etmelerinin mümkün hale getirilmesi, fiziken görülmesi ve incelenmesi zorunlu dosya içeriğinin ise posta yoluyla gönderilmesi mümkün olmalıdır. 10Türkiye Adalet Akademisinde hakimler ve Cumhuriyet savcılarını bilirkişilerin seçimi ve görevlendirilmesindeki rolleri konusunda meslek öncesi ve meslek içi eğitimler verilmesi, örneğin, uygulamada en çok karşılaşılan; maden, elektrik, inşaat ve makineden kaynaklı iş kazaları ile ilgili olarak Cumhuriyet savcılarına bilirkişilik uygulamaları kapsamında olay mahallinde yapacakları inceleme ve tespitte dikkat edecekleri hususlarla ilgili eğitim verilmesi yararlı görülmektedir. 11Bilirkişilerin raporlarında; davanın taraflarından birisine zamanında ileri sürülmemiş (zamanaşımı def’i gibi) usul hukukuna ilişkin savunma konularında hatırlatmada bulunmamaları, Gerçekte tarafların daha fazlasına hak kazanmış olsalar da bunu hatırlatmaya meydan vermeyecek şekilde hesap ve tespitlerinde talep miktarını aşmamaları gerekmektedir. 12- Hukuk yargılamasında destekten yoksunluk veya iş göremezlik tazminatı gibi aktüerya hesaplarının %100 üzerinden hesaplattırılması, hüküm verilirken hakimin kendisinin belirleyeceği kusur oranında indirim yaparak tazminata karar vermesi daha isabetli olacaktır. 13- İş hukuku kaynaklı uyuşmazlıkların Yargıtay Hukuk Dairelerindeki % 30’lara varan ağırlığı ile yerel mahkemelerdeki mevcut iş yükünün bilirkişilik alanındaki usul kurallarının işletilmesini zorlaştırması gerçeği dikkate alındığında; a. Hakimlik- savcılık sınavlarında iş ve sosyal güvenlik hukuku alanından da sorular sorulması, b. Özellikle bireysel iş hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıkların doğrudan mahkemeye gelmesi yerine, zorunlu arabuluculuk, iş uyuşmazlıkları hakem heyeti ve zorunlu tahkim gibi mahkeme dışı alternatif uyuşmazlık çözüm yollarıyla çözümlenmesi yönünde biran evvel mevzuat değişikliği yapılması, c. İşçilik alacaklarına ilişkin davaların eda davası yerine tespit davası olarak açılması, hakimin kararında tek tek işçilik alacaklarını yazması yerine, feshin ne şekilde yapıldığını ve çalışmasına bağlı talep edebileceği işçilik alacaklarının sadece tespit etmesi ile yetinilmesi, d. Tespit davasındaki hüküm esas alınarak işçilik alacaklarının tek tek hesaplanması işleminin ise, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı bünyesinde oluşturulacak bir birim tarafından yapılması ve bunun sonucunda da Bakanlığın işçinin gerçek ücretini tespit ederek işveren tarafından ödenmeyen eksik primlere yönelik gerekli işlemleri yapması mümkün hale getirilmelidir. Bu sayede bilirkişiye başvuru zorunluluğu azalacak, işverenler dava dışı uzlaşmaya teşvik edilmiş olacaktır. e. UYAP üzerinden hakimlerce hizmet döküm, genel bordro gibi evrakların görülebilmesi, Böylece SGK ile yazışma yapılmasının önüne geçilerek zaman ve kağıt israfının önlenmesi, f. İşçi alacaklarına ilişkin davalarda emsal ücretin tespit edilmesi için işçi ve işveren temsilcilerinin de yer aldığı bir kurumun (Sanayii ve Ticaret Bakanlığı, Barolar veya TÜİK gibi) belirleyeceği ücretlerin esas alınarak ücret araştırmak için farklı kurumlarla yazışma yapılmasının önüne geçilmesi, g. Toplu iş hukuku alanında yer alan bir takım uyuşmazlık alanlarının (iş kolu tespitine itiraz davaları, işletme niteliğine itiraz davaları, yetki tespitine itiraz davaları gibi), yargının yetki alanında kalmaması gereken davaların mahkemelerin görev alanından çıkarılarak, bağımsız kurullar tarafından yerine getirilmesi. h. İş mahkemelerinde tanık dinlenilmesine ilişkin bir takım standartlar benimsenmesi, (Örneğin tanıkların hangi uyuşmazlık alanlarında dinleneceğinin tanık listesinde belirtilmesi) i. Usul hukukuna aykırı olarak resen delil araştırılmasından vazgeçilmesi, j. Bilirkişinin mahkemece taraf vekillerinin bulunduğu oturumda ismen belirlenmesi.