1) Francia. I prezzi degli Appalti Pubblici. Guida edita (on line)

Anno 2014, Numero 779
5 marzo 2014
Tribunale R.G. n. 431/2008
Istituto Grandi Infrastrutture
APPALTI &CONCESSIONI
Europa e Regioni
Francia
I prezzi degli Appalti Pubblici
Guida edita (on line) il 19 marzo 2013 dalla DAJ,
la Direction des affaires juridiques del Ministére de l’écomomie et des finances,
dal titolo “Guida e Raccomandazioni. La formazione e la variazione dei prezzi
negli appalti pubblici. Elementi giuridici e modalità pratiche”
Premessa
La Guida è costituita da 94 pagine di analisi giuridica e di indicazioni pratiche con alcuni precisi
riferimenti giurisprudenziali.
Si compone di 11 capitoli con trentina di sottotitoli specifici e di 28 quesiti finali tesi a meglio
focalizzare le principali questioni pratiche:
1. Il prezzo: nozione e principi
2. Le forme del prezzo: unitario o forfettario
3. Scelta tra prezzo fisso e variabile
4. Incentivi e penalità
5. Metodi di analisi del prezzo e delle offerte
6. Criteri di ponderazione
7. Prezzo e varianti
8. Nozione di costo globale
9. Prezzo anomalo e aberrante
10. Intangibilità del prezzo e varianti
11. Pagamenti
Nell’introduzione è specificato che la Guida non ha valore regolamentare, ma è finalizzata a fornire
elementi di sintesi e di supporto alla P.A. e alle imprese offerenti, nel presupposto che i prezzi sono
IGI
Istituto Grandi Infrastrutture
Via Cola di Rienzo, 111 - 00192 Roma
tel. 06/3608481 - fax 06/36084841
[email protected] - www.igitalia.it
Anno 2014, Numero 779
5 marzo 2014
Tribunale R.G. n. 431/2008
Istituto Grandi Infrastrutture
APPALTI e CONCESSIONI
Europa e Regioni
liberi e determinati dal gioco della concorrenza nel mercato. La libertà della fissazione del prezzo è
la regola generale e rari sono i regimi di prezzi regolamentati.
Capitolo 1°
Prezzi: nozioni e principi
Il CMP- Code des marchés publics - non definisce la nozione di prezzo, ma gli consacra il 1°
capitolo, dalla prima alla terza parte. Il prezzo è collegato alla prestazione eseguita: il prezzo o il
modo della sua determinazione deve figurare nel contratto, a pena di nullità.
Quanto al contenuto, il prezzo deve essere determinato e determinabile: non sono valide le clausole
di revisione del prezzo in rapporto all’evoluzione del prezzo, dato che lo rendono indeterminabile.
I cinque principali Capitolati tipo di carattere generale (lavori; forniture correnti e servizi;
prestazioni industriali; tecnologie dell’informazione e prestazioni intellettuali) contengono sul tema
revisionale clausole molto simili come la distinzione tra le nozioni di prezzo (costi e margine) e di
costo (spese dirette, indirette e aleas legate all’esecuzione).
Il consiglio pratico principale fornito agli enti appaltanti è quello di assumere una buona conoscenza
del settore, delle condizioni operative normalmente praticate e del margine di profitto usualmente
atteso dalle imprese. Inoltre, determinante è considerato lo sforzo per una definizione precisa e
completa dei bisogni dell’ente.
Il prezzo indicato nel contratto è, in linea generale, definitivo: solo in casi eccezionali previsti dal
CMP (art. 19 e 1999: urgenza imperiosa, incertezza tecnica nell’esecuzione) si può concludere il
contratto sulla base di prezzi provvisori. Il caso più diffuso è quello degli appalti di maîtrise
d’oeuvre (loi Mop – art. 19 – III – CMP), cioè di progettazione e direzione lavori di opere
tecnicamente difficili, che presuppongono la previsione di prezzi provvisori, ma comunque
plafonati in via preventiva.
Capitolo 2°
Le forme del prezzo: unitario e forfettario
I contratti possono prevedere una forma o l’altra oppure entrambe. La scelta spetta all’ente, da
assumere al più tardi al momento di pubblicare il bando.
IGI
Istituto Grandi Infrastrutture
Via Cola di Rienzo, 111 - 00192 Roma
tel. 06/3608481 - fax 06/36084841
[email protected] - www.igitalia.it
2
Anno 2014, Numero 779
5 marzo 2014
Tribunale R.G. n. 431/2008
Istituto Grandi Infrastrutture
APPALTI e CONCESSIONI
Europa e Regioni
Il prezzo unitario è utilizzato soprattutto nei contratti di forniture e di servizi correnti o in quelli di
lavori quando l’ente non conosce, in anticipo, le quantità delle prestazioni necessarie.
Il prezzo forfettario è utilizzato normalmente negli appalti industriali, di studi e di lavori e, in
generale, ogni volta che si è in presenza di un insieme coerente di prestazioni non separabili.
E’ consigliato di pretendere in sede di offerta l’articolazione precisa dei prezzi per le varie
prestazioni previste o di inserire tale documento tra quelli contrattuali.
Tale “quadro di decomposizione del prezzo forfettario” è essenziale all’ente in sede di analisi delle
offerte.
Una clausola del Capitolato speciale dell’appalto allegato ai documenti contrattuali è opportuno che
possa essere utilizzato, all’occorrenza, per determinare la remunerazione delle varie prestazioni.
Nel caso di combinazione delle due forme di prezzo nel medesimo appalto, il contratto deve
specificare e individuare in modo puntuale le prestazioni remunerate con l’uno o con l’altro metodo
(la terminologia «prezzo misto» non è una formula tecnicamente corretta).
Capitolo 3°
La scelta tra prezzo fisso e prezzo variabile
La scelta è elemento decisivo del rapporto per garantire l’equilibrio economico: di fatto, le due
forme sono spesso copresenti nel contratto, magari previste con prezzo fisso nel 1° anno e poi
variabile (in aumento o ribasso) dal 2° anno. La cosa è frequente soprattutto negli appalti che
comportano prestazioni diverse e da effettuarsi nel tempo: il Capitolato può dunque prevedere le
due forme di prezzo, con la possibilità di precisare le modalità della revisione.
Nella scelta tra le due modalità, si deve fare riferimento alla natura delle prestazioni e alla sua
durata: tuttavia, nel caso di prestazioni non correnti di durata superiore a 3 mesi, il CMP all’art. 18
fa obbligo di riferimento alla revisione prezzi basata su indici ufficiali. Nel caso il contratto preveda
la parte importante (+ del 10%) esposta alle variazioni dei prezzi internazionali, la revisione deve
essere prevista in modo espresso.
3.2 Prezzo fisso
L’art. 18 del CMP precisa che la durata dei tre mesi si conteggia “dalla data in cui è fissato il prezzo
offerto” e quindi non dalla data dell’ordine di esecuzione: ciò implica un problema frequente, dato
che le offerte hanno una validità da 90 a 120 giorni e i tempi di avvio delle prestazioni spesso sono
IGI
Istituto Grandi Infrastrutture
Via Cola di Rienzo, 111 - 00192 Roma
tel. 06/3608481 - fax 06/36084841
[email protected] - www.igitalia.it
3
Anno 2014, Numero 779
5 marzo 2014
Tribunale R.G. n. 431/2008
Istituto Grandi Infrastrutture
APPALTI e CONCESSIONI
Europa e Regioni
molto maggiori. Per ovviare a ciò si ricorrerà alla c.d. actualisation, che però spesso molti Capitolati
speciali non prevedono, a differenza di quello Generale per i lavori, CCGA-Travaux (art. 10.4.3).
In pratica, la Guida prevede al punto 3.2.2.3 che l’actualisation è obbligatoria per gli appalti a
prezzo fisso, se il ritardo tra la data indicata dall’offerente e quello di avvio della prestazione è
superiore ai 3 mesi. Tale criterio deve essere la regola anche nell’ipotesi di allotissement, per tener
conto dell’avvio effettivo delle prestazioni dei singoli lotti.
3.3 Prezzo variabile
La ragione di tale formula sta nel mantenimento dell’equilibrio economico del rapporto
contrattuale: la revisione è obbligatoria solo nei casi tassativi indicati agli artt. 18 e 198 del CMP.
In particolare, è obbligatoria per gli appalti 1) con prestazioni superiori ai 3 mesi di esecuzione; 2)
dove una parte importante delle forniture, soprattutto di materie prime, è esposta alle fluttuazioni
del mercato mondiale.
Quanto al contenuto delle clausole di revisione, la CCGA prevede tre modalità di calcolo:
aggiustamento in funzione di un riferimento (indice); l’applicazione di una formula rappresentativa
dell’esecuzione del costo della prestazione; la combinazione delle due modalità.
Per ciascuna di tali diverse modalità la Guida indica i riferimenti, gli aspetti problematici e fornisce
i consigli pratici da seguire (nelle pagine da 27 a 40).
Capitolo 4° - Penali e incentivi
Le clausole penali e quelle incentivanti non modificano il prezzo, ma l’ammontare del pagamento.
Le penalità possono essere plafonate per non risultare eccessivi.
L’art. 14 del Capitolato generale le prevede per ritardi, clausole sociali, clausole ambientali, sotto
forma di clausole tipo, cui è possibile derogare nei documenti contrattuali.
Quanto alle clausole incentivanti, il loro inserimento contrattuale è facoltativo: l’art 17 del CMP
prevede la possibilità del loro utilizzo in 3 casi (ridurre il termine di esecuzione; migliorare la
qualità della prestazione; ridurre i costi di produzione). Normalmente l’incentivo è indicato in modo
standard sul 10% del valore della prestazione di riferimento: il Capitolato speciale deve contenere
IGI
Istituto Grandi Infrastrutture
Via Cola di Rienzo, 111 - 00192 Roma
tel. 06/3608481 - fax 06/36084841
[email protected] - www.igitalia.it
4
Anno 2014, Numero 779
5 marzo 2014
Tribunale R.G. n. 431/2008
Istituto Grandi Infrastrutture
APPALTI e CONCESSIONI
Europa e Regioni
una clausola che preveda chiaramente l’ammontare delle diverse somme eventualmente previste per
quello specifico contratto a fronte di performances definite e quantificate con certezza.
Capitolo 5° - Metodo di valutazione dell’offerta
Il CMP agli artt. 53-I e 234 pone come criterio base di scelta il principio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa: ciò impone un’attenta individuazione dei bisogni e il ricorso a
criteri di aggiudicazione pertinenti assieme ad un metodo appropriato di valutazione delle offerte.
Tutto ciò soprattutto nell’ipotesi di allotissement.
Quanto ai bisogni, la Guida precisa che è opportuno evitare di fornire nel bando il valore stimato
dell’appalto, dato che l’indicazione del valore a base d’asta non è prevista come obbligazione dal
CMP: tuttavia, occorre che la descrizione della consistenza dell’appalto sia precisa e completa.
Quanto alla ponderazione, l’art. 53 – I del CMP enumera i criteri per la valutazione delle offerte, ma
precisa che tale elenco non è tassativo e dunque neppure esaustivo.
Tuttavia, la Guida esclude, salvo casi eccezionali, il non utilizzo del prezzo tra i criteri valutativi
così come è escluso che il prezzo possa essere il solo criterio valutativo, salvo casi eccezionali
giustificati dal tipo di prestazione.
Nella procedura formalizzata la pluralità dei criteri (dunque la ponderazione) è obbligatoria: nella
procedura adaptée (prevista per gli appalti sottosoglia) è solo raccomandata. Di fatto, i criteri più
utilizzati sono il prezzo e il valore tecnico: la ponderazione e i relativi pesi devono ancorarsi al caso
concreto delle prestazioni previste in rapporto alle loro complessità ed essere non discriminatori.
Solo nel caso della procedura formalizzata è obbligatoria la preventiva indicazione pubblica dei
criteri e del loro peso. La scelta dei vari criteri e del loro peso è libera, ma deve essere logica e
coerente rispetto all’oggetto dell’appalto.
Tra i consigli specifici, la Guida indica quello del peso massimo del 60% attribuibile al prezzo; è
anche possibile attribuire ai vari criteri un peso identico.
E’ necessario procedere ad un “metodo di notazione”, riportando il giudizio per ogni offerta
secondo un riferimento valutativo predefinito (ma non è necessario comunicarlo agli offerenti): tale
documentazione sarà da esibire solo in caso di contenzioso.
Naturalmente devono essere bandite le “notazioni” che hanno per effetto di produrre valutazioni
negative o superiori al tetto massimo previsto. Inoltre, le offerte di prezzo devono essere comparate
tra loro e non in rapporto al prezzo stimato dall’ente.
IGI
Istituto Grandi Infrastrutture
Via Cola di Rienzo, 111 - 00192 Roma
tel. 06/3608481 - fax 06/36084841
[email protected] - www.igitalia.it
5
Anno 2014, Numero 779
5 marzo 2014
Tribunale R.G. n. 431/2008
Istituto Grandi Infrastrutture
APPALTI e CONCESSIONI
Europa e Regioni
Nel caso di possibilità prevista nel bando, l’offerente può presentare varianti anche relative al
prezzo (artt. 20 e 23 del CMP), che dovranno essere valutate secondo i criteri di esame fissati per
l’offerta.
Tra i due metodi di analisi (analisi dei prezzi e analisi dei costi) il primo si palesa più semplice e di
utilizzo nettamente prevalente.
L’analisi può svolgersi con riferimento a tabelle ufficiali, rilevazioni di mercato, prezzi offerti per
prestazioni identiche effettuate presso l’ente ecc.ecc.
Nel caso di prezzi troppo elevati, oppure troppo bassi, si apre la fase della verifica in
contraddittorio, obbligatorio soltanto nel caso di procedure formalizzate.
In caso di prezzo erroneo rilevato dall’offerente prima del termine, gli sarà consentito di presentare
un’offerta corretta: ma la giurisprudenza ammette solo l’errore materiale.
La nozione di costo globale implica la precisazione nei documenti di gara dell’oggetto specifico
della prestazione e incorpora normalmente il costo dell’intero ciclo di vita in un ambito temporale
definito.
Il punto 6.7 tratta specificamente delle offerte “aberranti o anormalmente basse”. L’art. 55 del CMP
fissa la procedura obbligatoria nel caso di offerte sospettate di anomalia nel caso di procedure
formalizzate: la verifica in contraddittorio si articola sulla base di 5 elementi da prendere in
considerazione dall’ente: procedimento di espletamento della prestazioni, condizioni
eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente; l’originalità dell’offerta; disposizioni relative
alle condizioni di lavoro, eventuali aiuti di Stato.
Capitolo 6° - Il prezzo nella fase di esecuzione della prestazione
Vale il principio della intangibilità del prezzo: in caso di prestazioni supplementari, può intervenire
un’ avenant (atto aggiuntivo) a modificare il prezzo iniziale: l’art. 118 del CMP prevede
disposizioni specifiche riferite alla CCGA-Travaux (art. 15); l’aumento è comunque plafonato nei
seguenti limiti massimi: +5% per appalti a prezzo forfettario e +25% per appalti a prezzo unitario.
In tal senso, se non vi è stato ordine di sospensione dei lavori e l’appaltatore ha avvertito la
direzioni lavori con almeno un mese di anticipo, non occorre nessun atto aggiuntivo.
Nell’ipotesi del sopravvenire di esigenze tecniche impreviste, vi è la possibilità di scelta da parte del
committente tra l’atto aggiuntivo e l’estensione del contratto (décision de poursuivre): i limiti
tassativi di tale ipotesi sono indicati (tassativamente) all’art. 10.11 del CMP e sono tutte collegate
IGI
Istituto Grandi Infrastrutture
Via Cola di Rienzo, 111 - 00192 Roma
tel. 06/3608481 - fax 06/36084841
[email protected] - www.igitalia.it
6
Anno 2014, Numero 779
5 marzo 2014
Tribunale R.G. n. 431/2008
Istituto Grandi Infrastrutture
APPALTI e CONCESSIONI
Europa e Regioni
alla non prevedibilità e alla necessità tecnica inderogabile per completare correttamente la
prestazione.
Rari infine i casi della c.d. imprevision, ridotti a fatti eccezionali dalla giurisprudenza costante del
CE.
Quanto al pagamento del prezzo, la Guida ricorda che tanto gli anticipi che gli acconti sono dei
diritti (art. 87-90 CMP) e che i termini di pagamento fissati nel contratto devono essere rispettati.
Inoltre, l’applicazione delle clausole di revisione è automatica quando prevista dal contratto.
Infine, un apposito sottocapitolo è riservato al pagamento dei subappaltatori accettati dall’ente; ciò
avviene solo per i subappaltatori di primo livello per la prestazione direttamente connessa
all’appalto e se l’ammontare dovuto è superiore a 60 € oppure al 10% dell’appalto per gli interventi
nel campo della difesa.
I subappaltatori tuttavia non beneficiano automaticamente della revisione dei prezzi, ma occorre
una valutazione specifica caso per caso. Lo stesso vale per le altre clausole legate al prezzo (penali,
premi ecc.).
IGI
Istituto Grandi Infrastrutture
Via Cola di Rienzo, 111 - 00192 Roma
tel. 06/3608481 - fax 06/36084841
[email protected] - www.igitalia.it
7