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建設請負業の法的手引メモ - Pinsent Masons

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建設請負業の
建設請負業の法的手引メモ
法的手引メモ
2006年
年冬
国際入札コンソーシアム
国際入札コンソーシアムについて
コンソーシアムについて検討
について検討すべき
検討すべき問題
すべき問題
範囲
本建設請負業者の法的手引きメモでは、国際的企業が現地提携先を選択し
て合弁契約の取決めを行なう時に、注意するべき重要な問題に対処する前
に何故しばしば入札コンソーシアムを締結してしまうかにつき検討してみ
たい。
何故現地企業と
何故現地企業と協力するか
協力するか?
するか?
国際的建設請負業者は現地提携を意図的に締結し、また一般的に重要な戦
略的計画と評価の後に締結している。見込まれるプロジェクトの初期には
、外国・現地コンソーシアムはそれ程高くない基幹的リスクでもって明確
な有利性を提供することが可能である。独立コンサルタントのハロルド・
ルイスは、その著「Bids, Tenders & Proposals」 の中で現地提携が国際入札にもたらす下記10項目
の重要 な長所を挙げている:
1.
クライアントとその好みにつき、細かく知り尽くしている;
2.
クライアントに対する以前の工事、社会的・政治的リンク、学歴での共通点、及び同様の要素から
得た、クライアントや意思決定者との特定の親密関係-但し最強の実績が政治的影響力などという
人物については信用するべきではない;
3.
現地の法律環境に対する見識とその国で仕事をすることについての実践的、契約的、及び法的必要
性についての情報;
4.
言語能力-役所職員との話し合いから、書類の翻訳及び入札書類作成までの全段階で必須である;
5.
現地サービス・便宜の細かい価格情報と共に、外国人には考え付かない経費の節約と倹約について
のアイディア;
6.
起こり得る大失策を避ける文化的敏感さと現地ビジネス慣習の認識;
7.
貴社は正真正銘のプロジェクトを追求しているのであり、またクライアントは契約を発注する意思
があることの確認;
8.
現地提携先が貴社より経営コストが低い場合には、予定工事の合計コストの低減化の手段;
9.
入札書類作成・提出に際してのロジスティクスのサポート;
10.
目立たないように「ファシリテーション料金」と呼称される料金に、現実的に対処する能力。
加えて、どんな合弁でもそうであるが、契約が多大な資源のコミットメントと重大なリスク要素との組み合
わせである場合には、現地請負業者とコミットメント及びリスクを分担することは、いずれにせよ理にかな
っている。
現地提携先の
現地提携先の発見と
発見と選択
プロジェクトチームで効果的な役割を果たし、その洞察力と経験が競争力の高い入札を提出することを支援
すると分かっている、現地請負業者とコンサルタントのネットワークを貴社は既に保有しているかも知れな
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い。一つの国で信頼できる提携先を見つけたら、他所での同様の契約について協力することにより、貴社と
その提携先がその協力から得るものは、あらゆる点での優位性やコスト節約等多大である。貴社が海外市場
に新規参入であり、且つ入札仕様書が現地企業との提携を要求しているか又はそれが有用であると考えられ
る場合には、適切な現地提携先を選んで事業提携関係を確立する他に殆ど選択肢はない。
これを上手く行なうには時間、根気、決断、及び精密な研究調査を必要とする。海外請負業者の協会との接
触を利用し、適切であればクライアントの組織の窓口に話しをし、また近くのジェトロ、領事館、商工会議
所から関連情報を収集できるか調査することである。クライアントは時に登録済で外国請負業者と共同で仕
事を行なうことが可能な現地企業のリストや選択対象を、その書類に入れたり又はウェブサイトに掲載した
りしている可能性がある。
貴社が正式に国際的な最終選考に入っていると連絡を受ける前に、協力を求め且つ多分内部知識を有してい
ると主張する、現地の請負業者及びコンサルタントからメッセージを受け取る可能性がある。相手が本当に
必要な会社で競合他社に取られるのが恐いとの確信がない限り、慌ててコミットメントするべきではない。
できれば現場に行って、相手の資質と能力について確かな情報に基づいて判断するまで待つべきである。提
携先についての思慮不足な選択は入札全体をリスクに晒すことになる。提携先には貴社の知らない所で政敵
がいるかも知れないし、また同じクライアントに対して過去に凡庸な仕事しかできなかったかも知れない。
工事プログラム及び/又は予算の過度な割合を主張したり、過度な業績を自称したり、入札の支配権を握ろ
うとする可能性もある。相手の不興を買った場合には、貴社の入札を損なわせる影響力を有している可能性
がある。以前の契約での関係を通じて、特定の企業とリンクすることになったが、その後に彼等が今回のチ
ャンスに対しては不適切な提携先であると分かることもある。
ルイス氏は現地提携先の適切な選択を行なうための、下記5つの重要な対策を認めている:
1.
1つ以上の候補を検討し、その後で貴社がその誠実さと中立性で信頼できる人物によって推薦され
た、事業で優れた世評を持つ会社に絞り込むこと。
2.
率直さ、信頼性、責任感を追求すること。
3.
契約において満足できる役割を果たす最強の可能性を提供できる会社はどこか自ら考えること。
4.
相手がクライアントの書類中で確認されている提携の条件を満たすかチェックする。貴社の入札へ
の参加を失格させる可能性がある他の工事に従事していないか?
5.
会社のトップと直接コミュニケーションがとれることを確実にする。一部の諸国では全ての重役が
英語を話すとは限らず、貴社の接触は比較的下位のスタッフで英語には堪能だが経営幹部の信任は
ないスタッフを通じる可能性がある。トップと堅固なリンクを確立する必要がある。
選択したら、関係についての貴社の理解を要約したコンソーシアム合意書を作成するべきである。
コンソーシアム同意書
コンソーシアム同意書を
同意書を適切なものにするには
適切なものにするには
入札が究極的に不成功に終わった場合には、詳細なコンソーシアム合意書作成に伴う努力が無駄になること
から、重要な問題の全てに対処する一方で、合意書作成に必要以上のレベルの予算と経営資源を注がないと
いうバランスを取ることが必要である。請負業者はしばしば自社の入札アレンジの基本的条件のみを記した
折衷案である、仮合意書を選ぶことが多い。概して書類は運転資金、プロジェクト管理、リスク及び報酬の
割当に関する、いくつかの形式的手続きは含むが入札提案に関する正式な体系に関するものについては僅か
である。
一部の国々では入札規則及び/又はITBは、コンソーシアムの構造の特定の基本的要素がコンソーシアム
同意書にて明確に述べられなければならないと明記しており、それは入札提案と共に提出され、政府機関に
よって認可されることになっている。これらの正式で強制的な要件の順守は、思惑ベースでの金銭と時間の
支出を伴う。現地-外国企業コンソーシアムを書面化する必要があるという難しい決定のいくつかを検討し
て解決する以外に選択がないことは、資源の割当に関する決定を簡素化するのである。コンソーシアム同意
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書を(認可目的のために)提出するという難問を解決するか、又は契約に対して入札しないかのどちらかの
選択肢しかないことは、明暗がはっきりしているために反って判断を簡単にさせる。とは言うものの実施可
能な限り、すべからくプロジェクトの仮の段階で解決する絶対的な必要性がある点のみ処理して、他の点は
契約が確保された場合に展開するべきであろう。
無論、コンソーシアム同意書の主な目的は、落札した場合には合弁契約へと続く事業モデルを構築すること
である。下記の15項目は現地提携先とコンソーシアム同意書を交渉する時の重要なポイントである:
1. コンソーシアムの目的、範囲、構造、資金調達は明確に理解され且つコンソーシアム同意書に忠実に反
映されなければならない。例えば、合弁が「非統合」である場合には、仕事は(最初の範囲と追加の両
方)どの様に合弁当事者間で配分されるのか?どの程度まで入札の実施に必要な運転資金がプールされ
、またどの様にして資金の注入、支出、償還の責任を取るか?
2. コンソーシアム当事者の参加の分担はどうなるか?即ち権利、利益分配、金利、債務(請負業者の保険
等の分割できない債務を含む)、内部負債、資本注入、コスト分担(各当事者の内部コスト及び第三者
の外部コスト)、責任(入札保証金と保持)はどうなるのか?参加と権限のレベルは単に各々の当事者
の全体における財政的利害を参照して決定されるのか、又は違った基礎で決定されるのか?
3. ITBに厳密に従って入札提案を作成、内部認可、提出するために、どんな経営管理手順を現地当事者
にコミットして欲しいか?
4. 入札チームと経営管理委員会という、二層構造を望んでいるか?
5. 入札チームにおける各コンソーシアム当事者の代理で、どんなレベルの包括的参加が必要とされるか?
入札チームと経営管理委員会の間で、どんな権限の分担をするか?入札の内容についての決定は全員一
致でなければならないか、又は財政的に最大の利害を持つ当事者の権限に委ねられるのか?
6. 入札に関して使用される(又は使用されるべき)設計情報を扱うために、有限の相互ライセンスは与え
られるか?
7. 一般的には、応札後の一方的な撤退の権利はない筈だが、賢明な請負業者は入札期間を利用して提携先
企業について、特にその財政について更に詳しく調査するのである。調査の結果が好ましくない場合に
は、提携から抜け出すことを望む可能性があり、従って貴社はその権利を保留することを確実にしてお
くべきである。それに関連して、そのITB要件、現地提携先、彼等と貴社との関係は(特に貴社が彼
等に対してどれ位の影響力を有しているか)、契約を連帯責任ベースで引き受ける能力に関して、現地
提携先による明白な保証を貴社が求めることを認めるかを熟考することは価値のあることである。(後
者のポイントはやや新しい考え方ではあるが、状況が許せば貴社の法的保護を強化する)
8. クライアント及びその専門家チームとのコミュニケーションに対して手順が確立されるべきである。例
えば、一つの当事者のスタッフと代表がコンソーシアムの他の当事者(又は複数の当事者)の信用を拘
束する又は差し出す権限については、明確な限度が存在しなければならない。かかる権限は通常正式に
結成された経営管理委員会に留保されるものである。
9. 相互協力(書面及び他の方式の情報提供)を要求する明白な定めは、コンソーシアムの目的のために一部
諸国の法律制度では必要とされているが、全ての国において価値ある予防措置である。
10. 終了以前に生じたどちらかの当事者の、特定の継続する権利と義務を条件として、コンソーシアム同意
書の期限満了の引き金になり得る要因を検討する必要がある。引き金になり得る要因は、元請契約に関
する当事者による合弁の締結、プロジェクトのキャンセル、及び強制的法律違反を含むべきであろう。
11. 所要資本負担を行なわない、又は(適用可能な場合には)上述の「能力保証」の違反、及び契約終了の
根拠となる通常の不履行の出来事を基礎として、不履行当事者を入札参加続行から除外する定めを検討
すること。
12. 特定の限られた例外を条件として、継続守秘義務の相互約款を入れること。
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13. 入札しているプロジェクトに関して、コンソーシアム同意書開始から特定年数内について、直接的また
は間接的に競合しないとの相互誓約を入れる。
14. 一般的に、他方当事者の事前同意なしに、コンソーシアムの権利を処分しないとの相互禁止を入れるこ
とが望ましい。
15. 入札に関する全ての広報で、コンソーシアム当事者全員の社名が同等に扱われるか又は経営管理委員会
の認可を条件とする要件を検討するべきである。
上記は普通コンソーシアム同意書で最も商業的に重要であると考えられる要件である。加えて、コンソーシ
アム同意書においては次の3つの重要な法的ポイントを押さえておくべきである:
1. 準拠法の条項は事実上不可欠であり、またコミュニケーションの公式言語条項は非常に有益である可能
性が高い。多くの場合に国際コンソーシアムで好んで選択される準拠法は、イングランド&ウェールズ
、ニューヨーク、スイス、又はフランス等の中立な法制度の一つである。選択された法律が当事者、そ
の契約、又は取引に無関係であっても、仲裁人は(地方裁判所よりも更に)通常この選択に従う。仲裁
人は取引の国際的性格の観点から、これを公平な妥協と見なす可能性が高い。しかしながら、この点で
重大な法的不一致のリスクに注意するべきである。選択した管轄権の法律が、特定の問題の判断に際し
て、実質的に重大な利害関係を有している国の基本方針と反対である場合には、仲裁人でさえ違った見
方をする可能性がある。
2. 見なしパートナーシップ対応策。多くの慣習法管轄権においては、非法人コンソーシアム、特に利益を
プールする「統合」コンソーシアムは、法律の見地からパートナーシップと見なされることが可能であ
る。この重要性は主として学問的ではあるものの、コンソーシアム同意書の定めがパートナーシップ関
係と大きく相反することは余りないため、慣習法パートナーシップは各当事者側に他者に対するやや不
定形の信認義務を招く。
3. 紛争解決方式。仲裁は広範な配慮すべき事項を含み、優れた紛争解決方式である。仲裁は議論の余地な
く、国際商事紛争解決における第一人者である。しかしながら、第三者による判定を通じての解決に適
した紛争の種類には限りがある。裁判所及び仲裁人が時として指摘している通り、根本的に特定の状況
でのビジネス判断の行使に依拠する問題についての意見の相違は、仲裁人には明らかに不適当である。
この種の問題は入札という情況で起こり易いことから、それが仲裁を通じて解決されることを要求する
よりは、むしろ時宜を得た重要な決定を行なうために、出来事及び権限の行使を管理する適切な規則と
手順に合意して、それらを正確に書面化する方が明らかに効果的である。無論包含的な管理にはそれな
りの役割が存在するものの、この点で通常これらの問題はコンソーシアムの最大の財政的利害を有して
いる当事者に委ねられるべきである。少数権益者拒否権は様々な問題を引き起こす可能性があり、特に
拒否権が少数現地当事者の手にわたることは、一般的に言って抵抗しなければならない。かかる権限の
存在は必ずしもコンソーシアム同意書のドラフトで明示されているとは限らないため、拒否権の落とし
穴の可能性をチェックする時には、多大な注意を払う必要がある。
上記の問題に対処したコンソーシアム同意書は、差し迫った目的である入札のためには、コンソーシアムの
ための包括的ではないが合理的な法的枠組を提供する。貴社のコンソーシアムが契約を落札したら、プロジ
ェクト運営に付随するそれ以上の多くの問題について検討し、交渉し、そして合弁契約に記す必要がある。
未だ入札競争が行なわれている時には、これら全ての問題の解決を求めることは急務ではないし商業的意味
も少ない。次回のメモでは、この次の段階の問題について論じてみたい。
上上の問問の全てて関すす更て詳しし情情は、 ニニニニ A. ブニブブ
([email protected] 電電: (852) 2521-5621) 、
ままは貴貴貴貴の ピブピブピ・ メメメブメのアアアアアメて、 しいいいい連連く くくし。
© Pinsent Masons 2006
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