KEREM ALTIPARMAK & YAMAN AKDENİZ TARAFINDAN 24.03.2014 TARİHİNDE TELEKOMÜNİKASYON İLETİŞİM BAŞKANLIĞI’NA SUNULAN DİLEKÇENİN KOPYASIDIR. a. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (TMK 10. maddesi ile Görevli) 07.03.2014 tarih ve 2011/762 kararına istinaden Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından koruma tedbiri BİLGİ TEKNOLOJİLERİ VE İLETİŞİM KURUMU c. İstanbul Anadolu 5. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 18.03.2014 tarih ve 2014/181 sayılı kararına istinaden Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından koruma tedbiri TELEKOMÜNİKASYON İLETİŞİM BAŞKANLIĞI İNTERNET DAİRE BAŞKANLIĞI’NA İncek Mahallesi Boztepe Sokak No:125 06836 Gölbaşı ANKARA TARİH : 24.03.2014 İTİRAZ EDEN : KONUSU : Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı'nın hukuka açıkça aykırı olan twitter.com sitesine koyduğu erişim engelleme kararının ivedilikle geri alınması ve uygulamasının durdurulması talebimi içermektedir. GERİ ALMA TALEP GEREKÇELERİ: OLAYLAR 1. 2. 3. 2010 yılından beri düzenli olarak sosyal medya platformu Twitter.com'da hesabım bulunmaktadır. Bu platformda bugüne kadar 3000i aşkın mesaj attım. Başbakan Recep Tayyip Erdoğan 20 Mart 2014'te Bursa'da yaptığı miting konuşmasında "Şimdi mahkeme kararı çıktı. Twitter, mwitter hepsinin kökünü kazıyacağız. Uluslararası camia şöyle der, böyle der hiç umurumda değil. Herkes Türkiye Cumhuriyeti'nin gücünü görecek" demiştir. Aynı günün akşamı, Başbakanlık Basın Müşavirliği konuyla ilgili şu açıklamayı yapmıştır: "Halihazırdaki durumda, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının bazı linklerin kaldırılmasına ilişkin mahkemelerden çıkarmış oldukları kararların uygulanması konusunda Twitter yetkililerinin duyarsız kaldıkları bir süreç söz konusudur. Nitekim bu süreç zarfında mahkeme kararları doğrultusunda Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (TİB) gerekli girişimlerde bulunmuş ancak Twitter yetkilileri bu taleplere duyarsız kalmıştır. Mahkeme kararlarını umursamama, hukukun gereğini yerine getirmeme biçimindeki bu tutumda bir değişiklik gözlenmemesi halinde, vatandaşlarımızın mağduriyetini gidermek için teknik olarak, Twitter'e erişimin engellenmesinden başka çare kalmayabileceği belirtilmektedir." Bu açıklamadan kısa bir süre sonra Twitter.com sitesi erişime engellenmiştir. Erişim engelleme kararının hukuksal dayanağı olarak TİB tarafından aşağıdaki kararlar gösterilmiştir: b. Samsun 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 04.03.2014 tarih ve 2014/223 sayılı kararına istinaden Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından koruma tedbiri d. İstanbul Anadolu 14. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 03.02.2014 tarih ve 2011/795 sayılı kararına istinaden Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından koruma tedbiri HUKUKSAL NEDENLER: 1. Twitter isimli mikro blog, dünya çapında yüzmilyonlarca kişinin görüş, düşünce, haber, resim vs. paylaştığı popüler bir sitedir. Sitenin Türkiye'de de 10 milyona yakın bir kullanıcısı olduğu tahmin edilmektedir. Twitter üzerinden bilimsel ve sanatsal bilgi, düşünce ve eser paylaşımı yapıldığı da bilinmektedir. Bu nedenle, sitenin engellenmesi hem bilgiye ulaşma imkanını hem de bilgiyi yayma imkanını ciddi şekilde zedelemiştir. Bu nedenle, başta Anayasanın "Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar" hükmüyle ifade edilen ifade özgürlüğü, hem de 27. maddesinde korunan bilim ve sanat özgürlüğü ihlal edilmektedir. 2. Bilindiği gibi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de İnternet yayımcılığını ifade özgürlüğü kapsamında görmektedir. (Editorial Board of Pravoye Delo and Shtekel/Ukraine, no. 33014/05, 05.05.2011; Yıldırım/Türkiye, no. 3111/10, 18.12.2012; Delfi AS/Estonya, no. 64569/09, 10.10.2013). AİHM, Times Newspaper Ltd/BK kararında (no. 3002/03 ve 23676/03, para. 29), İnternetin kamuyu ilgilendiren bilginin yayılmasındaki önemine dikkat çekmiştir. Özellikle YouTube, Facebook gibi sosyal medya platformlarıyla beraber twitter.com sitesinin bu anlamdaki önemi yadsınamaz. 3. Söz konusu uygulama ifade özgürlüğü hakkını iki yönlü olarak sınırlandırmaktadır. Bir yandan, twitter.com'da bugüne kadar yazılan tüm bilgilere erişim engellenmekte, bir yandansa bundan sonra yazılacak milyarlarca görüş ve bilgiye erişim engellenmektedir. Kararın bu ikinci yönü, Anayasa'da mutlak olarak yasaklanmış olan sansürü mümkün kılmaktadır. Ekim 2009’da AİHM, tedbir kararlarının tek başına, AİHS’nin ifade özgürlüğünü koruyan 10. maddesine aykırı olmadığını; ancak bir gazetenin, yargı organı tarafından henüz içeriği bilinmeyen gelecek sayılarının tamamının yayınının durdurulması halinde durumun farklı olacağını Ürper ve Diğerleri v. Türkiye (Applications nos. 14526/07, 14747/07, 15022/07, 15737/07, 36137/07, 47245/07, 50371/07, 50372/07 and 54637/07) pilot kararında belirtmiştir. AİHM’e göre gelecek sayıların yayınının mahkemeler tarafından durdurulması bir sansür uygulaması olarak değerlendirilecektir. Ürper kararının sadece gazete ve dergilerle sınırlanmış olduğu düşünülemez ve karar İnternet yayıncılığı için de geçerlidir. İnternet sitelerine erişim yasağının getirilmesi AİHS 10. maddeye ve Anayasa’nın 26. maddesine bir müdahale niteliğindedir ve bu uygulama Ürper pilot kararı ışığında sadece sansür olarak tanımlanabilir. Erişim engelleme kararı ile sadece mevcut bilgiye ulaşma hakkım ihlal edilmemiş, aynı zamanda erişime engellenen sitede ileri tarihlerde yayınlanacak olan binlerce bilgi ve belgeyi ulaşılmaz kılarak bilgiye ulaşma hakkım da ihlal edilmiştir. yayımlanan 6526 sayılı Yasanın 19. maddesinin (b) bendi ile yürürlükten kalkmıştır. Nitekim, Türkiye Barolar Birliği'nin karara itiraz etmesi üzerine İstanbul Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesi, twitter.comla ilgili bir yargı kararı olmadığını belirtmiştir. 4. İfade özgürlüğünün sınırlandırılabilmesi için öncelikle yasal bir dayanak bulunması gerekmektedir. Yukarıda açıklandığı gibi TİB, engelleme kararını dört farklı yargı işlemine dayandırmaktadır. Ancak, söz konusu yargı işlemlerinin hiçbiri twitter.com sitesinin erişime engellenmesini mümkün kılacak nitelikte değildir. b. İstanbul Anadolu 14. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 03.02.2014 tarih ve 2011/795 sayılı kararı: (Ek-1) 03.02.3014 tarihinde ve 5651 sayılı yasada 6518 sayılı Torba Yasayla yapılan değişiklikler öncesinde verilen kararın hüküm fıkrasında "İtiraz eden İsmet Özel adına sahte olarak oluşturulmuş itiraza konu twitter hesaplarının kapatılmasına" karar verilmiştir. Görüldüğü gibi kararda, siteye erişimin tamamen engellenmesine ilişkin bir ibare yoktur. Zaten, 6518 sayılı Yasa değişikliği öncesinde böyle bir kararın verilmesi de mümkün değildir. 5. 5651 sayılı "İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun"un 9. maddesi kişilik hakları ihlal edilenlerin haklarını nasıl arayabileceğini düzenlemektedir. Anılan maddenin 4. fıkrası, erişim engelleme kararının ne şekilde verilebileceğini düzenlemektedir. Buna göre "Hâkim, bu madde kapsamında vereceği erişimin engellenmesi kararlarını esas olarak, yalnızca kişilik hakkının ihlalinin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verir. Zorunlu olmadıkça internet sitesinde yapılan yayının tümüne yönelik erişimin engellenmesine karar verilemez. Ancak, hâkim URL adresi belirtilerek içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle ihlalin engellenemeyeceğine kanaat getirmesi hâlinde, gerekçesini de belirtmek kaydıyla, internet sitesindeki tüm yayına yönelik olarak erişimin engellenmesine de karar verebilir." 6. Hükümden şu sonuçlar çıkmaktadır: a. Kişilik haklarının ihlali nedeniyle sadece Hakim kararıyla erişim engellenebilir. Savcılık kararıyla böyle bir karar alınamayacağı gibi TİB de böyle bir karar alamaz, mahkemenin aldığı kararı değiştiremez. b. Kural olarak erişim engelleme kararı yalnızca kişilik hakkının ihlalinin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verilir. Bunun yeterli olmadığını düşünen hakim ancak gerekçesini belirterek tüm siteyi erişime kapatabilir. Ancak bunun takdiri sadece ve sadece hakimindir ve hakim bunun gerekçesini belirtmek zorundadır. Bir başka deyişle, hakim sadece kısmi engelleme kararı verdiyse, TİB yargının yapmadığını yaparak sitenin tamamen kapatılmasına karar veremez. Bunun yapılması, fonksiyon gaspı anlamına gelecektir ve Anayasanın 6. ve 9. maddelerine aykırı olur. 7. Sırasıyla TİB tarafından gösterilen dayanak kararlara bakıldığında hiçbirinin bu koşulu taşımadığı görülecektir. a. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (TMK 10. maddesi ile Görevli) 07.03.2014 tarih ve 2011/762 kararı: 5651 sayılı Yasasının savcıya erişim engelleme imkanı verdiği tek hüküm 8. maddenin 2. fıkrasında düzenlenmektedir. Ancak "Bu durumda Cumhuriyet savcısı kararını yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Bu süre içinde kararın onaylanmaması halinde tedbir, Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır." Varolduğu iddia edilen karar 8. maddeye göre bile alınmış olsa, 7 Mart günü alındıysa 8 Mart günü hakim tarafından onaylanmadığı için yürürlükten kalkmıştır. Zaten 7 Mart tarihi itibariyle TMK 10. madde ile görevli bir Savcılık da olması mümkün değildir. Terörle Mücadele Yasasının 10. maddesi, 6 Mart 2014 gün ve 28933 Mük. sayılı Resmi Gazetede Muhtemelen bunun için TİB, twitter.com'u Başsavcılığın değil Başsavcılığın kararına istinaden TİB'in erişime engellediğini belirtmektedir. Ancak ilgili mevzuatta bunu mümkün kılan hiçbir kural olmadığı için böyle bir işlem hem fonksiyon gaspı niteliği taşımakta hem de TCK'nın ilgili hükümlerine göre suç oluşturmaktadır. c. İstanbul Anadolu 5. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 18.03.2014 tarih ve 2014/181 sayılı kararı (Ek-2): Bu karar 6518 sayılı yasa sonrasında verilmiştir. Ancak bu kararın da hüküm fıkrasında, şöyle denilmektedir: "2- 5651 sayılı Yasanın 9/3 maddesi gereği talepte belirtilen a) https://twitter.com/oyyokhırsıza, b) https://hirsizaoyyok.wordpress.com adreslerindeki yayınlara erişimin engellenmesine". Görüldüğü gibi karar bir URL adresine erişimi engellemeye yöneliktir. Bu karardan hareket ederek sitenin TİB tarafından tamamının engellenmesi hukuken mümkün değildir. d. Samsun 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 04.03.2014 tarih ve 2014/223 sayılı kararı: Anılan kararın hüküm fıkrası basında yer alan haberlere göre şöyledir: "5651 sayılı yasanın 9. maddesi uyarınca talep eden vekilinin talebinin kabulü ile, Twitter, Facebook ile Google isimli internet sitelerinde ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım ve bölümle sınırlı olarak içeriğe erişimin engellenmesine, karardan bir suretinin İnternet Sağlayıcıları Birliğine gönderilmek üzere Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına gönderilmesine karar verildi." Bu karardan da hareket ederek sitenin TİB tarafından tamamının engellenmesi hukuken mümkün değildir. (Ek-3) 8. Görüldüğü gibi 5651 sayılı Yasanın 8 ve 9. maddelerine dayalı bir erişim engelleme kararı mevcut değildir. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu konuya ilişkin açıklamasında (Ek-4) şöyle denilmektedir: "Ancak, mahkeme kararlarının uygulanması hususunda tüm iyi niyet çabalarımıza karşılık Twitter bu kararlara duyarsız kalmış ve mahkeme kararlarını tanımamıştır. Yurtdışı merkezli sözkonusu İnternet sitesi Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinin vermiş olduğu kararları yok saymıştır. Bu nedenle, vatandaşlarımızın ileride telafisi mümkün olmayacak mağduriyetlerinin önlenmesi için başka bir seçenek kalmadığından mahkeme kararları doğrultusunda Twitter’a erişimin engellenmesi tedbiri uygulanmıştır. Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı, hukuk devleti ilkesi çerçevesinde mahkeme kararlarını uygulamakla yükümlüdür." Açıklamanın aksine, BTK ve TİB bir hukuk devletinde kabulü mümkün olmayacak bir şekilde, yargı merciinin kararını yeterli görmemiş ve yasal hiçbir yetkileri olmamasına rağmen twitter.com sitesinin tamamına erişimi engellemeyi uygun görmüşlerdir. Yukarıda açıkladığımız gibi bu yetki sadece ve sadece mahkemeye aittir. Mahkeme eğer takdir ederse sitenin tamamını erişime engelleyebilir, idare değil. İdarenin sitenin tamamını erişime engelleme yetkisi ancak 5651 sayılı Kanun’un 8inci maddesinde yer alan katalog suçlara istinaden mümkündür. Yukarıda bahsi geçen kararların hiç biri 8inci madde kapsamında verilmiş kararlar değildir. kararının hukuka aykırılığı açıktır. Seçimler geçtikten sonra twitter.com sitesi hakkında verilecek erişim kararı ise hakkın iadesini sağlamayacaktır. 9. Görüldüğü gibi ifade özgürlüğümü kısıtlayan işlemlerin hukuki dayanağı yoktur. Ancak, ortada yasaya dayalı bir erişimi engelleme kararı olsaydı bile bu engelleme Anayasa ve AİHSe aykırı olacaktı. Bilindiği gibi yasal dayanak dışında, sınırlandırmanın meşru bir sebebi olmalı ve bu meşru sebep sınırlandırma için Anayasa'nın 13. maddesinde gösterilen koşulları yerine getirmelidir. Yani sınırlama ölçülü olmalı, hakkın özüne dokunmamalı ve demokratik toplumda zorunlu olmalıdır. Bunu sağlamak için bir Mahkeme bir İnternet sitesini erişime engelleme kararı aldığında, koruduğu özel hayat değeri karşısında sınırlandırdığı ifade özgürlüğü değerini ve kamunun bilgi alma ve verme haklarını da dikkate almalıdır. 12. Bir gazetenin Cumhurbaşkanlığı seçimleri sırasında Abdullah Gül ile ilgili yaptığı haber nedeniyle hakkında ihtiyati tedbir koyulması karşısında AİHM, şu değerlendirmeleri yapmıştır: 10. Bu değerlendirme, konu dünyanın en popüler sosyal paylaşım sitesi olan twitter.com olduğunda daha da büyük önem kazanmaktadır. AİHM, twitter.com'a göre çok daha az kullanıcısı olan Google Sites'ın erişime engellenmesinin tartışıldığı Ahmet Yıldırım/Türkiye kararında bu gerekliliği şu şekilde vurgulamıştır: "66. AİHM, bununla birlikte, itirazı inceleyen hâkimlerin özellikle Googles Sites’a erişiminin tamamen engellenmesi gerekliliğini değerlendirerek, ihtilaf konusu olaydaki çeşitli yararlar arasındaki dengeyi araştırmaya çalışmadıklarını gözlemlemektedir. AİHM’in nazarında, bu eksiklik, Sözleşme’nin 10. maddesi bağlamında kendisi tarafından uygulanan ve ifade edilen kriterler dikkate alındığında, yalnızca hâkimlere “Google Sites” isimli yer sağlayıcısının tümden erişime kapatılmasının gerekliliği hakkında değerlendirmede bulunma zorunluluğu yüklemeyen 5651 sayılı Kanunun 8. maddesinden kaynaklanmaktadır. Aslında, sözü edilen bu yükümlülük, doğrudan Sözleşme ve AİHM içtihadından doğmaktadır. Hâkimler, kararlarında, sadece bu bağlamda verilen tedbir kararına uygun olarak ihtilaf konusu siteye erişimi engellemenin tek yolunun Google Sites’a erişimin tamamen engellenmesi olduğunu ifade etmişlerdir (yukarıda belirtilen 8, 10 ve 13. paragraflar). Oysa AİHM, özellikle İnternette bulunan bilgilerin büyük çoğunluğuna erişimi engelleyen benzer tedbir kararları nedeniyle İnternet kullanıcılarının haklarına büyük ölçüde zarar verildiğini ve önemli dolaylı etkiler oluşabileceğini hâkimlerin dikkate almaları gerektiği kanaatindedir." (Ahmet Yıldırım/Türkiye, no. 3111/10). Türkiye’de kullanılan DNS ve IP adresi engelleme yöntemlerinde işlem, siteyi barındıran sunucunun web adresi üzerinden yapıldığından, sunucu üzerindeki içeriğin tümü engellenmiş olmakta, bu da aşırı-engelleme ve engellemenin maksadı aşması sonucunu doğurmaktadır. Ayrıca bu erişim engelleme kararı ile iddia edilen ihlaller durdurulamamaktadır. Hukuken hiç bir dayanağı olmayan karar sadece Türkiye’deki kullanıcıların Twitter sitesine erişim hakkını engelleme sonucunu doğurmuştur. Bu bağlamda erişim engelleme kararı ile cezalandırılanlar aslında hukuka aykırı olduğu iddia edilen içerikleri Twitter’a yükleyen kişilerden ziyade, bu başvuru sahibi gibi bu sitelerin kullanıcılarıdır. Dolayısıyla, söz konusu kararlara dayanarak twitter.com'un tamamen erişime engellenmesi, benim de içinde bulunduğum milyonlarca insanın bilgi alma ve aktarma hakkını hiçe saymaktadır. Bu niteliğiyle karar demokratik bir toplumda zorunlu olmadığı gibi ölçülü değildir ve açıkça ifade özgürlüğü hakkının özüne dokunmaktadır. 11. Yukarıda açıklandığı gibi 30 Mart 2014 tarihinde yerel seçimler yapılacaktır. Twitter.com adresine ilişkin verilen erişim engelleme kararının seçimlere kadar bilgi dolaşımını engellemek olduğu çok açık bir şekilde anlaşılmaktadır. Erişim engelleme "Mahkeme, ihtiyati tedbirin kaldırılmasının ardından, diğer deyişle Sayın Gül’ün Cumhurbaşkanı olarak seçilmesinin ardından kısıtlama getirilmiş hususlar hakkında yayım yapılmasının aynı değer ve etkiye sahip olmayacağını; zira haberlerin kısa ömürlü ürünler olduğunu ve somut davada olduğu gibi, haberlerin yayımlanmasının belirsiz süreli olarak ertelenmesinin tüm değerini ve önemini yitirmesine neden olabileceğini vurgulamaktadır (bk. Observer ve Guardian, yukarıda anılan, § 60)." Günümüzde twitter, 2007 seçimlerinde Cumhuriyet Gazetesinin oynadığından çok daha kritik bir rol oynamaktadır. Seçimlere sadece 6 gün kalmıştır. Yüce Mahkemenizin 24 saat içerisinde tedbir kararı vermesi elzemdir. Kararın seçimler sonrası bir döneme kalması halinde, telafisi imkansız zararlar doğacak ve daha sonra yapılacak paylaşımlar aynı değer ve etkiye sahip olmayacaktır. 13. Hiçbir yasal dayanağı olmayan ve açıkça Anayasa'nın 13. maddesindeki güvencelere aykırı olan twitter.com sitesine ilişkin erişim engelleme kararı derhal kaldırılmalıdır. SONUÇ VE TALEP: İtiraz konusu Başkanlık kararı usul ve esas açısından hukuka aykırı bulunmaktadır. İşlemin devam etmesi halinde onarılması imkansız zararlara yol açacağı da aşikardır. Açıklanan nedenlerle, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı'nın Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı'nın hukuka açıkça aykırı olan twitter.com sitesine koyduğu erişim engelleme koruma kararının ivedilikle geri alınması ve uygulamasının durdurulması için gereğini bilgilerinize saygılarımla sunarım. Saygılarımla,