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Sentenza n. 5445/2014 pubbl. il 28/04/2014
RG n. 50608/2011
Il Tribunale, nella persona del giudice unico Dott. Enrico Consolandi
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile di I Grado iscritta al N. 50608/2011 R.G. promossa da:
BANCA POPOLARE DI MILANO SCARL (c.f. 00715120150 ), con il patrocinio dell’ avv.
MARICONDA VINCENZO ,
ATTORE;
contro:
BANCA PROFILO SPA (C.F. 09108700155 ), con il patrocinio dell’avv. TESEI MASSIMO
CARBONETTI FRANCESCO e TOMANELLI ELENA;
CONVENUTO
SANDRO CAPOTOSTI (C.F. CPTSDR53H03H501G ), con il patrocinio dell’avv. GALEONE
GAETANO
CONVENUTO
ARNALDO GRIMALDI (C.F. GRMRLD62B15F839X ), con il patrocinio dell’avv. GALEONE
GAETANO
CONVENUTO
CONCLUSIONI
PARTE ATTRICE
“accertare e dichiarare che la Banca Profilo s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore e per essa i dott.ri
Sandro Capotosti e Arnaldo Grimaldi, sono responsabili ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 2043 e 2049 c.c. e
185 c.p. per i fatti commessi in Milano fino al 19.12.2000 e che si sono concretati nell’acquisto e nella vendita di titoli
quotati sul mercato azionario telematico a seguito di abuso di informazioni privilegiate, e per l’effetto condannare Banca
Profilo s.p.a. e i dott.ri Sandro Capotosti e Arnaldo Grimaldi, in via solidale fra loro, a corrispondere alla Banca Popolare
di Milano la somma di € 6.173.625,00, oltre rivalutazione ed interessi dal dovuto al saldo, o la diversa maggiore o minore
somma che dovesse risultare in corso di causa.
La parte attrice ha inoltre insistito nelle proprie richieste istruttorie formulate nella sua memoria ex art. 183 c.6 n. 2.
BANCA PROFILO
“Voglia l’Ill.mo Tribunale adito, respinta ogni contraria eccezione, istanza, domanda e conclusione, anche
istruttoria, respingere le domande avversarie per i motivi tutti esposti nei precedenti scritti difensivi
(comparsa di costituzione e risposta e memoria ex art. 183, comma 6, n. 3) - nonché negli atti difensivi del
procedimento penale, ivi richiamato, nei suoi tre gradi di giudizio - dichiarando occorrendo la carenza di
legittimazione attiva di controparte e condannando in ogni caso Banca Popolare di Milano alla integrale
refusione delle spese e compensi di lite, oltre IVA e CPA come per legge”.
CAPOTOSTI e GRIMALDI
1) Respingere le domande tutte formulate da Banca Popolare di Milano nei confronti del Signor Sandro
Capotosti per i motivi esposti negli atti depositati dalla difesa nel presente giudizio e illustrati anche nelle difese
di cui ai tre giudizi penali richiamati nella comparsa di costituzione e risposta.
2) Con vittoria di spese, diritti, onorari, con annessi di CPA e IVA vigenti all’atto della sentenza.
Concisa esposizione dei motivi in fatto e in diritto
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Firmato Da: PRIMAVERA ROBERTO Emesso Da: POSTECOM CA3 Serial#: 4c83e - Firmato Da: CONSOLANDI ENRICO Emesso Da: POSTECOM CA3 Serial#: 13ca4
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI MILANO - Sezione Specializzata in materia di impresa - B
il processo odierno riguarda una pretesa di danni da parte di Banca Popolare di Milano che assume che
Banca Profilo, per mezzo dei suoi dirigenti convenuti, abbia posto in essere una condotta illegittima di
abuso di informazioni privilegiate, rastrellando sul mercato telematico nei giorni immediatamente
precedenti il lancio dell'Opa sulle azioni della Banca popolare di Legnano, facendole così salire il
prezzo ed influendo sulle risorse finanziarie che Banca Popolare di Milano ha poi dovuto sborsare per
far fronte all'Opa residuale, dovuta per il fatto che le veniva trasferito il 55% delle azioni della Banca di
Legnano.
Banca Profilo era venuta a conoscenza di queste informazioni poiché il venditore, Banca Intesa, il 15
dicembre 2000, pochi giorni prima della data fissata per la definitiva cessione e cioè il 19 dicembre
2000, aveva cercato di rinverdire una passata trattativa, contattando Banca Profilo per appurare se per
caso fosse interessata all'acquisto alle medesime condizioni; questo contatto avveniva il 15 dicembre
del 2000 e per questa via Banca Profilo veniva a conoscenza del fatto che pochi giorni dopo vi sarebbe
stato un acquisto del 55 per cento del capitale della Banca di Legnano ad un prezzo di 1300 miliardi di
lire, di molto superiore al prezzo medio delle azioni sul mercato telematico; che ciò rendesse poi
necessario il lancio di Opa residuale per un prezzo assai remunerativo per le azioni del cosiddetto
flottante era un fatto che non c’era bisogno di dire ad un operatore accorto come Banca Profilo e i suoi
funzionari.
E’ provato e pacifico che dal 15 dicembre pomeriggio banca Profilo abbia iniziato ad acquistare sul
mercato telematico le azioni di Banca di Legnano; peraltro in ciò non fu sola, poiché almeno altri due
operatori, la fortunata famiglia Orio e una certa società Garfin, fecero massicci acquisti in quei giorni,
fino al 19 dicembre - il 16 ed il 17 erano sabato domenica, giorni di chiusura della borsa - in cui
l'annuncio venne dato ufficialmente e si seppe che il prezzo dell'Opa era di oltre 4 euro superiore alla
massima valutazione raggiunta fino al 19 dicembre dei titoli della Banca di Legnano. Così chi aveva
comprato potè immediatamente incassare il lucro rivendendo sul medesimo mercato e fra questi Banca
Profilo che realizzò così un profitto di alcuni milioni di euro in pochi giorni.
Questi fatti non sono, in buona sostanza, contestati e vengono assunti da tutte le parti come verità
storica e d'altronde difficilmente potrebbe essere diversamente dopo un processo approfondito ed una
lunga sentenza di primo grado che ha portato alla condanna di Grimaldi e Capotosti per il reato di
abuso di informazioni privilegiate, dopo una sentenza di secondo grado che ha confermato questa
condanna e dopo che anche la Cassazione, nel constatare il decorso del tempo sufficiente alla
prescrizione, non ha ritenuto di dover procedere a una sentenza di merito assolutorio, come invece
avrebbe dovuto qualora avesse riconosciuto insussistenti le prove dei fatti ovvero che quei fatti non
sostanziavano il reato contestato.
A seguito della trafila giudiziaria ora descritta non pare revocabile in dubbio che i fatti descritti sopra,
nel loro accadimento storico, siano da configurarsi come illeciti penali: su queste basi deve qui
stabilirsi se spetti un risarcimento e quale alla Banca Popolare di Milano.
TITOLARITA’ DEL DANNO
La prima questione da affrontare è di spetti il risarcimento del danno nel caso di violazione per “insider
trading”.
I convenuti contestano che in linea astratta possa spettare un danno alla attrice sostenendo che il titolare
dell'interesse alla regolarità del mercato sia la Consob e solo la Consob.
Questa tesi non può essere condivisa: presuppone che le norme sul funzionamento del mercato
borsistico abbiano come unica tutela una astratta entità, il mercato, e la sua libertà, cui sarebbe preposto
soltanto un ente pubblico e cioè la Consob: pertanto unico legittimato ad esigere il danno sarebbe
appunto la commissione, cui sono infatti attribuiti poteri di controllo e di impugnativa. Questa
interpretazione non appare conforme al sistema legale ed anzi i poteri di impugnazione e di controllo in
capo alla Consob appaiono eccezionali rispetto ad un sistema che attribuisce a soggetti singoli e privati
il controllo e l'impugnazione degli atti sociali ed anche il potere di promuovere azione di responsabilità
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Firmato Da: PRIMAVERA ROBERTO Emesso Da: POSTECOM CA3 Serial#: 4c83e - Firmato Da: CONSOLANDI ENRICO Emesso Da: POSTECOM CA3 Serial#: 13ca4
Sentenza n. 5445/2014 pubbl. il 28/04/2014
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verso gli amministratori, quindi di danno, in funzione di situazioni soggettive che possono essere il
rapporto sociale, ma anche semplicemente un credito da soddisfarsi o altro.
Ragionare dunque sulla presenza di poteri della Consob per concluderne che per questi poteri si debba
escludere un diritto di azione del privato è dunque un eccesso rispetto ad un sistema che prevede norme
che hanno un enforcement pubblico che non può escludere il concorso dei normali poteri di azione
spettanti ai privati, quali la azione di risarcimento al danneggiato da fatto illecito.
Rimane dunque la norma basilare del “damnum iniuria datum”, che obbliga al risarcimento delle
conseguenze di un comportamento illegittimo – nel caso di specie un reato - che danneggi qualcuno
nella sfera dei suoi diritti soggettivi o legittime aspettative; ciò all’evidenza quand'anche questo
qualcuno faccia parte di una collettività identificabile come il mercato.
Ciò risponde del resto alla particolarità del mercato la cui regolarità è interesse generale della
collettività, il che non significa che questo interesse non possa concretizzarsi in capo a determinati
specifici soggetti.
Nel caso di specie il comportamento illegittimo è stato quello di abusare di un'informazione riservata, il
che ha comportato molteplici conseguenze: da un lato il rialzo dei valori, ma dall'altro anche il fatto che
proprietarie di azioni della Banca di Legnano che dopo pochi giorni avrebbero potuto ottenere un
prezzo superiore ai € 15 per titolo, hanno venduto a banca Profilo, ma anche a Garfin e alla fortunata
famiglia Orio, nonché ad altri ancora, ad un prezzo inferiore comunque ai € 12 per azione.
Vi è poi un interesse più generale e cioè all'affidabilità del mercato, che non sia percorso da
scorribande di operatori senza scrupoli, pronti a sfruttare il proprio vantaggio con corrispondente altrui
danno, alterando così quei valori che si vorrebbe invece finalizzati alla sola migliore allocazione delle
risorse. Questo ultimo è un danno non soggettivabile e sicuramente non è azionabile dal privato, ma
ciò non toglie che possono ricorrere situazioni in cui il privato possa avere un diritto al risarcimento
diretto.
Principi simili sono contenuti nella sentenza 14.392 del 2012 emessa dalla Cassazione,.seppure in
materia di OPA negata, di cui si riporta un significativo passo:
“Lungi dall'essere incompatibile con la configurazione di situazioni soggettive individuali, tutelate in
quanto tali dall'ordinamento, il perseguimento da parte del legislatore dell'interesse pubblico ad un
più efficiente funzionamento delle dinamiche del mercato sovente si realizza proprio attraverso la
salvaguardia di quelle specifiche situazioni soggettive. È sempre più evidente come, in settori come
questo, vi sia una costante interazione tra interessi individuali e l'interesse generale del mercato,
l'integrità ed il buon funzionamento del quale sono inscindibilmente connessi con l'adeguata tutela
delle posizioni soggettive che in esso si confrontano. La presenza di strumenti di salvaguardia del
mercato non implica perciò, di per sè sola, che dalla relativa sfera di tutela siano esclusi gli interessi
individuali eventualmente coinvolti nella vicenda. Al contrario, come ben dimostra anche l'evoluzione
del diritto della concorrenza e l'ormai acquisito principio della tutelabilità delle posizioni soggettive "a
valle" delle intese anticoncorrenziali vietate, (cfr. per tutte Cass., sez. un., 4 febbraio 2005, n. 2207), è
da considerare ormai normale che la normativa del mercato ospiti forme di private enforcement, cioè
che il perseguimento di interessi pubblici possa realizzarsi anche mediante l'effetto deterrente di
strumenti di tutela azionati dai privati nel loro personale interesse.”
LA POSIZIONE DELLA BPM, LEGITTIMANTE
La mossa di Banca Intesa, che ha cercato, a pochi giorni della definitiva cessione, un nuovo acquirente
può definirsi a dir poco, maldestra, posto che non è semplice trovare chi possa sborsare oltre 1000
miliardi di euro in pochi giorni e soprattutto senza aver svolto una adeguata analisi della banca che
sarebbe stata acquistata: era pressoché scontato che Banca Profilo non avrebbe aderito, ma ciò
comunque costituiva il disvelare una trattativa che era opportuno, invece, restasse segreta.
Nemmeno si sa da dove sia venuta la pervicace volontà di acquisto di titoli di Banca Legnano a Garfin
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ed alla fortunata famiglia che ne fece incetta, ma può dirsi certo che il maldestro tentativo di recuperare
all'ultimo momento un acquirente alternativo sia stato alla base degli acquisti di Banca Profilo.
Ovvio che ciò generasse un aumento dei prezzi, che peraltro da alcuni mesi si aggiravano sugli 8/9 euro
rispetto ai 6 euro della quotazione di un anno prima: gli acquisti degli ultimi giorni hanno portato il
titolo oltre vicina agli € 11.
Poiché ai tempi la normativa sull'Opa residuale prevedeva che il prezzo di lancio di questa dovesse
essere una media tra il valore attribuito alle azioni nella vendita del pacchetto di controllo e le
quotazioni degli ultimi 12 mesi, l'aumento degli ultimi giorni ha comportato un aumento del prezzo di
Opa, influendo sulla valutazione media dei 12 mesi.
Il prezzo cui lo scalatore deve attenersi è dunque preso dal mercato e dunque questi ha un particolare
interesse alla regolarità di questo, che viene leso da operazioni scorrette che influenzino al rialzo le
quotazioni. Come lo scalatore ha un dovere di rispettare il prezzo medio di mercato nell'offrire
l'acquisto delle azioni del flottante, così corrispondentemente va configurato come un vero proprio suo
diritto il fatto che il mercato, per quanto riguarda le azioni oggetto dell'Opa, non sia illegittimamente
perturbato.
Il fatto che il contenuto di questo diritto coincida con la finalità dell'azione della Consob non toglie che
vi sia una situazione soggettiva qualificata rispetto a chi illegittimamente sfrutta operazioni
informazioni privilegiate; l'antichissimo dovere del neminem laedere si atteggia nelle nuove situazioni
in maniera differente, ma è indubbio che esista un precetto che impone di non abusare di informazioni
agli operatori di borsa, per cui rispetto a queste nuove frontiere dell'illecito chi abbia un danno diretto
da comportamenti siffatti può esigerne il risarcimento.
Il fatto che vi siano altri soggetti legittimati, fra i quali non andrebbero dimenticati coloro che
attendendo pochi giorni avrebbero potuto vendere assai meglio le loro azioni, non può certo escludere il
diritto al risarcimento da parte di chi, come BPM, deve fare i conti con il prezzo medio di un anno per
determinare l'offerta di acquisto.
Dalla titolarità del danno deriva ovviamente l'infondatezza della eccezione di parte convenuta circa la
carenza di legittimazione attiva.
Sussistendo una causalità evidente fra l'aumento della domanda e l'aumento del prezzo vanno anche
disattese le eccezioni dei convenuti circa la carenza di nesso causale: è appena il caso di rammentare
che causare assieme ad altri un evento equivale a causarlo, per cui la illegittimità della condotta attiva
obbliga al risarcimento anche in presenza di altre concause, quando queste da sole non siano
imprevedibili e sufficienti a cagionar l'evento.
Nel caso di specie è tra l'altro possibile che la condotta di acquisto intensivo evidente sin dal primo
momento, con gli acquisti insistiti dell'ultima ora della seduta di venerdì 15 dicembre 2000, abbia
rafforzato la convinzione degli altri operatori, o almeno di parte di loro, della convenienza di un
acquisto in vista della prossima Opa.
Non è sufficiente ad interrompere la catena causale il fatto che di questa acquisizione si parlasse da
tempo ed anche in quei giorni, da più fonti, perché era necessario conoscere il prezzo esatto ed
affidabile e la data per investire milioni di euro senza rischiare; che poi questi rumors fossero ripresi
dai giornali significa solo che, come traspare anche dalla testimonianza Vitale, Banca Popolare di
Milano non era riuscita a tenere il completo silenzio, ma un conto è un rumore, altro conto è vedere un
operatore avveduto che in un'ora compie acquisti rilevanti, anche quando il prezzo cresce, il che
rafforza le convinzioni degli speculatori ed è all'origine stessa di quei rumors.
Le voci sono sempre voci, ma banca Profilo non seguiva una di queste, seguiva una sua precisa
informazione e con la sua azione ha fatto da guida probabilmente a molti altri incerti ed avvalorato le
notizie uscite il 17 dicembre, quindi ha contribuito causalmente anche al comportamento di molti
operatori del 18:19 dicembre, quando poi, non a caso, il titolo sospeso per eccesso di rialzo.
Anche le notizie di stampa del 17 (domenica) seppur precise non sono state sufficienti a generare un
rialzo delle quotazioni sino ad un punto vicino al prezzo di OPA ed anzi il fatto stesso che ci fosse
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Firmato Da: PRIMAVERA ROBERTO Emesso Da: POSTECOM CA3 Serial#: 4c83e - Firmato Da: CONSOLANDI ENRICO Emesso Da: POSTECOM CA3 Serial#: 13ca4
Sentenza n. 5445/2014 pubbl. il 28/04/2014
RG n. 50608/2011
Sentenza n. 5445/2014 pubbl. il 28/04/2014
RG n. 50608/2011
LA VALUTAZIONE DEL DANNO
La parte attrice si rifà su questo punto ad un conteggio del consulente del pm dottor Rigotti, il quale
alle pagine 45 e 46, nel suo elaborato compara due medie e cioè quella fra il 14 dicembre 1999 ed il 14
dicembre 2000 e quella fra il 19 dicembre 1999 ed il 19 dicembre 2000, poi utilizzata per il calcolo del
prezzo dell'offerta pubblica. Il consulente del pm rileva come le due medie siano la prima di € 6,656 e
la seconda il 7,204 il che porta ad un costo per l'acquisto del flottante superiore nel secondo caso di
euro € 6.173.625.
Questo conteggio matematico non è contestato dalla parte convenuta, che contesta invece il principio di
calcolo del danno, con ragione. Coglie infatti nel segno l'obiezione di parte convenuta per cui in questo
modo non solo si è tenuto conto dell'aumento di prezzo di quei tre giorni, ma si è anche sostituito tre
giorni del dicembre 99 a tre giorni del dicembre 2000, quando nel dicembre 2000, ma già nel
novembre,il prezzo delle azioni, prescindendo dall'azione di banca Profilo era al rialzo. La media dei
prezzi di vendita, già prima degli ultimi tre giorn,i era di un paio di euro superiore a quello del
dicembre 1999.
In altre parole il prezzo delle azioni nel dicembre 1999 si aggirava sui 6 euro, ma poiché già dal
novembre 2000, ben prima della maldestra operazione di Banca Intesa per cercare nuovi acquirenti, il
prezzo era salito attorno agli otto euro, il rialzo degliultimi giorni è imputabile soltanto per una
frazione all'azione della convenuta.
Non pare essere possibile altra liquidazione del danno che quella equitativa ed in effetti il criterio
proposto dall'attore che fa perno sul ragionamento del dottor Rigotti, altro non è che un criterio
equitativa, che propone cioè di sostituire tre giorni del dicembre 99 a tre giorni del dicembre 2000.
Appare del resto impossibile ricostruire in termini di esattezza lo scenario che si sarebbe verificato
senza la azione di Banca Profilo.
Bisogna tener conto del fatto che anche senza il rafforzamento derivante dall'azione di banca Profilo,
taluni operatori di borsa erano già inclini a credere che fosse conveniente comprare le azioni Banca di
Legnano, anche se queste crescevano di prezzo, il che significa che presagivano quel che poi sarebbe
accaduto.
Tutto ciò rende sostanzialmente inidoneo qualsiasi criterio matematico, ma tuttavia la grandezza cui
perviene Rigotti è utile per indicare una misura oltre la quale il danno sicuramente non è andato, poiché
utilizza il criterio massimo possibile per la liquidazione: si tratta, cioè, di un calcolo differenziale che
sostituisce al valore massimo raggiunto il valore minimo possibile.
Questo criterio va temperato considerando che il valore raggiunto al momento della sospensione era di
€ 10,39, mentre il prezzo di apertura del 15 dicembre 2000 era € 9,36; prendendo un valore del titolo
non perturbato dalla possibile scalata, nell'agosto 2000, abbiamo un valore di sei euro circa e dunque
possiamo considerare che dei € 4,39 di differenza fra la quotazione del titolo in periodo normale e la
quotazione finale € 3,39 si sarebbero sicuramente raggiunti e soltanto l'ultimo euro è frutto della
perturbazione del mercato. Poiché comunque vi erano operatori intenzionati a compiere acquisti
comunque e che avevano iniziato anche prima di Banca Profilo, si può ritenere, a livello equitativo, che
di questo euro finale si debba addossare a banca Profilo soltanto il 50%.
Prendendo quindi il danno massimo, secondo la stima del consulente del pm, in euro.6.173.625, che
non viene contestato dalle parti se non per la adozione di tre giorni di quotazioni “fredde” rispetto a tre
giorni caldissimi, occorre trovare con semplice operazione matematica quella parte che risponda ad un
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ancora qualcuno che in presenza di quelle notizie che comportavano un’ OPA sui 15 euro dopo pochi
giorni fosse disposto a cedere a 10 o 11 euro significa che quelle notizie non erano state ritenute del
tutto affidabili.
Torna sempre in gioco lo sfruttamento della notizia certa e riservata e l’aver innescato un più che
prevedibile gioco al rialzo che sarebbe stato, senza un operatore di questo calibro così attivo,
probabilmente assai minore.
aumento di prezzo di mezzo euro rispetto all'aumento di € 4,39 (10.39 finali – 6 valore del titolo in
agosto) che quella stima considera. La proporzione da effettuare è dunque 6.173.625:X=4,39:0,5, dove
X è la parte di maggior esborso applicabile all’aumento di mezzo euro medio negli ultimi tre giorni,
proporzionale ad un aumento di mezzo euro.
Quindi il risarcimento dovuto è X = 6173625*0,5/4,39 = 703.146 euro.
Questa è una valutazione equitativa, né diversa potrebbe essere rispetto a un fenomeno così complesso
come il mercato di borsa, nel quale il danno si è verificato; una valutazione consentita dalla formula
richiesta dalla parte attrice per liquidazione del danno, nella misura precisa di euro 6.173.625, ovvero
in quella diversa che dovesse risultare nel processo, un processo nel quale la parte convenuta ha
criticato, come si è visto con ragione, il metodo di danno proposto dalla parte attrice. Questo giudice
d'altronde nel non ammettere la consulenza richiesta dall'attore sulla determinaizone del danno aveva
obiettato sull'inutilità dell'incombente istruttorio proposto dalla parte attrice e proposto alle parti quale
unico criterio possibile per la liquidazione del danno un criterio equitativo.
A tale somma si aggiunge interesse legale e rivalutazione dal 20 dicembre 2000 al momento
dell'effettivo pagamento.
Al pagamento sono tenuti in solido tutti e tre i convenuti, le due persone fisiche perché hanno agito
materialmente e la società quale soggetto interessato e rappresentato dagli altri due.
Per legge la condanna alle spese liquidate come da dispositivo, secondo il regolamento in vigore fino
alla trattazione finale, dell’estate 2012.
P. Q .M .
Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni di versa istanza disattesa o assorbita, condanna
Banca Profilo spa, Sandro CApotosti e Arnaldo Grimaldi in solido a pagare a Banca Popolare di Miano
s.coop. a r.l. la somma di euro 703.146 euro, oltre interessi legali e rivalutazione dal 20.12.2000 al
saldo effettivo.
Condanna altresì i detti convenuti in solido a rimborsare alla parte attrice le spese di lite, che si
liquidano in € 20.250 per compenso d’avvocato, oltre IVA, CPA
Cosi' deciso in data 21/04/2014 dal TRIBUNALE ORDINARIO di Milano.
il Giudice
Dott. Enrico Consolandi
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