２０１２年１月２６日ロイヤリング講義講師：弁護士加藤昌利先生文責沢口純子医療過誤事件（患者側代理人の立場から）今日は医療過誤事件について説明していきたいと思います。私は患者側の弁護をやっていまして、患者側代理人の立場からということで医療事件についてお話をさせていただきます。私は平成 16 年 3 月に大阪大学を卒業し、1 年半の司法修習を経た後、17 年 10 月に弁護士登録し、弁護士事務所に入りました。22 年に事務所を辞め、神戸で独立開業しました。医療過誤事件を中心に担当しています。医療過誤事件は他の事件に比べても難しい事件の類型です。どうして医療事件は難しいとされるのかということについてですが、３つの壁があるというように言われております。専門性、封建制、密室性です。専門性とは皆さんもお分かりの通り医療というのはとても専門的な知識を扱うものなので、法律以外の、医学的な知識が必要になってきます。難しい病名や、検査数値などを聞いてもわからないということになってしまうので、そこでハンディーキャップを背負わなければいけないことになってしまいます。そういう意味で難しさがあります。封建制と言うのは、医者の世界の体質として封建制があります。医者というのはミスについてかばい合う傾向があったり、ある医者の責任を追及しようとして他の医者に協力を求めようとしても学会の関係で知り合いだから協力してくれないこともあります。密室性についてですが、例えば手術なんかは密室で行われますので、実際に何があったかがわからないということです。次に、医療過誤被害者の願いについてです。５つあります。原状回復・真相究明・反省謝罪・再発防止・損害賠償です。１つは原状回復です。元の健康な体に戻してくれと、それが一番の願いです。次に真相の究明です。いったい何が起こったのかということを明らかにしてほしい、よくわからない密室の中で亡くなったと言われても遺族は納得できない。医療機関がミスなどについての説明を全然してくれないこともありますので、真相を明らかにしたいということです。そういう真相究明の中で、ミスが発見されれば、ミスをしたんだからきちんとそれを認めて反省して謝ってもらいたいと思うわけです。さらには再発防止です。自分が被害にあったことはもう取り返しがつかないが、せめてこんなことは自分で最後にしてほしいということです。最後は損害賠償です。被害に遭ったわけですから、相応の償いをして欲しいと思うわけです。亡くなってしまったり、後遺症で働けなくなってしまったときはこれが必要になってきます。生き返らせるということはできないので、金銭賠償の原則に則り、もちろんお金を請求するわけです。ただ、お金ではなく謝罪が欲しいと考えてらっしゃる患者さんもいるので、そういう方には金銭賠償の原則をきっちり理解してもらって臨むことが大切です。 -1- 抽象的な話をしてもおもしろくないので、具体的な話を通じて医療過誤の問題を理解して頂きたいと思います。この事例というのは私が過去に扱っていた医療事件をやや抽象化したものです。具体例Ｘは、糖尿病・アルコール性肝硬変等にて、Ａ病院に通院していたところ、Ａ病院が廃院となったので、平成１６年１月に、Ｙ病院に転院することになった。その際の、Ａ病院からの紹介状には、「アルコール性肝硬変寛解、主として糖尿病のフォロー実施」との記載があった。それを受けて、Ｙ病院のカルテにも、アルコール性肝硬変、断酒にて寛解との記載がある。ただし、Ｙ病院では、寛解を判断するための検査などは実施していない。Ｙ病院のカルテ上の診断名には、糖尿病とともにアルコール性肝硬変の記載がある。その後、Ｘは、Ｙ病院に、月１～２回のペースで通院をしていた。この間、主として糖尿病の経過観察（血圧や血糖値の測定等）に重点が置かれ、平成１６年１１月に腹部超音波検査を行った以外は、肝臓に対する画像検査は行われず、AFP あるいは PIVKAⅡなどの腫瘍マーカー（注１）の測定に至っては、全く行われていない。平成２０年４月になって、ＧＯＴ・ＧＰＴ（注２）の値の異常に気づいた主治医が、画像検査を行い、その結果、肝右葉に１５センチ大の巨大な肝臓癌が発見された。その後、入院となり、肝動脈塞栓術（注３）が行われたが、すでに手遅れの状態であり、平成２０年７月●日に突如心停止となり、死去した。 ※注１悪性腫瘍から高い特異性をもって産生されるが、正常細胞や良質疾患ではほとんどみられない物質。 ※注 2 ＧＯＴ及びＧＰＴは、組織障害が生じた際に血液中に流出する逸脱酵素であり、数値が高いほど、組織障害が示唆される。 ※注 3 腫瘍をゼラチンスポンジ細片等を用いて阻血し、病巣を融解壊死させる治療法最初に依頼者の方が相談に来られる前に、相手の医療機関はどこか、診療科、診療経過、被害内容についてだいたい聞いておきます。できるならば事実経過のメモも手に入れられればスムーズに相談に入ることができます。特にこの事例などは平成 16 年から 20 年までの出来事なので、メモがあれば１から確認せずに済みます。後はある程度の医学的知見について調査をしておいた方がいいです。今回だと肝硬変に対してどのような経過観察をすればいいのかなどを調べます。手持ちの文献や、今はインターネットがありますので、それを利用します。それは患者さんも同じですので、弁護士がこのようなことを怠ると、患者さんの方がよっぽど詳しくて信頼を失ってしまうこともあります。ある程度のことは事前に勉強しておくべきでしょう。相談当日についてですが、やはり医療事件は専門的であったり、事実経過が複雑であることが多いので相談には１時間以上はかかります。 -2- 民事訴訟と言うことであれはやはり金銭賠償ということになるのでそのへんは理解していただきます。後は、あまり甘い見通しを話さないようにしています。素人目に見て、これはいかにも医療ミスじゃないかと思っても、実際に調査をしてみるとなかなか難しかったりします。これは勝てますよ、などと甘いことを言ってしまうと「話が違うやないか」と自分の方へ跳ね返ってきますので甘い見通しは話さないようにしています。あとは、いきなり訴訟を受任しない、調査の重要性ということですが、これは後でお話しします。次に実際の取り組みについてですが、まずはカルテを入手しなければなりません。医療過誤事件というのは、カルテがなければどんな診療が行われてきたのかわかりません。これなしに事件を進めていくことは不可能です。ではどのようにカルテを入手するのでしょうか。１つはカルテ開示の手続きがあります。もう１つは証拠保全の手続きです。カルテ開示とは、患者さんが自分で医療機関にカルテの開示を求めるというものです。メリットは患者さんが自分でできますので、費用が安く済むことです。ただデメリットもあり、カルテの改ざん、拒否、一部しか開示されないこともあります。患者さんはどれとどれで全部だということはわかりませんので、一部だけ開示してくるということもあるのです。証拠保全については、民訴の 234 条に規定があり、具体的には病院まで言ってカルテのコピーを確保するということをやるのですが、医療過誤事件では証拠保全はカルテの改ざんを防ぐ意味は当然として、事実上の効果として訴訟前に相手方の証拠を見ることができるという、証拠開示機能が重要です。メリットですが、抜き打ちで病院に行くわけですから、改ざんするいとまがなく改ざんの可能性は低いです。また裁判所を通す手続きで、裁判官も来るので拒否されることも少ないです。ただ、デメリットですが、費用が高額になってしまいます。弁護士費用やコピー業者の手配費用などです。もちろん法律上弁護士が申し立てる必要はありませんが、手続きが専門的ですので事実上患者さんは弁護士に頼まざるを得ないということです。証拠保全手続きの実際ということで、資料をお付けしたと思うのですが、申し立ての趣旨として「１相手方の開設するＹ病院（大阪府・・・市・・・丁目・番・号）に臨み、相手方保管にかかる別紙検証物目録記載の物件について検証する。」「２相手方は、上記各検証物を本件証拠調べ期日において提示せよ。」といったことを申し立てます。ただし、２の提示命令については裁判所がいきなり病院に行って提示命令をするのではなく、一応１を出して、病院がそれに従ってくれれば２の提示命令の必要はなくなります。実際には提示命令というのは、病院が任意に証拠を提示しない場合に、裁判所としてはこんなこともできるんですよ、という説得材料に使うことが多いです。ですので、拒否されるということは今までありませんでした。申し立てをするにはその理由が必要です。まずは事実経過を書きます。これは当事者から話を聞き取り、それをまとめた陳述書として提出します。過失や因果関係についても一応書くことにはなっているのですが、そこまで高度な疎明は求められません。重要なのは保全の必要性です。あらかじめ証拠保全の必要性がなければ裁判所としても動けませんので、この要件が１番重要になってきます。どういったことを書くのかというと、医療過誤 -3- 事件の場合は、「改ざんのおそれがある」と書くのが典型的です。ただ、抽象的な場合は裁判所としても認めにくくなってきますので、なるべく具体的に記載します。どういったことかというと、例えば、「責任回避的な言動である」だとか「事実を隠ぺいするような態度がある」というようなことをとらえて「改ざんのおそれがある」とします。病院に行っても話をしてくれないだとか、弁護士に相談に来る方は多かれ少なかれ医療側の態度に不信感を持っているわけですから、依頼者から聞き出して具体的に根拠づける事実として記載します。検証物目録ということですけども、要するに何を検証するのかというものです。これも資料をお付けしたと思いますが、診療において作成される書類を網羅的に記載します。事案に応じてこれは変わっていきます。産婦人科での事件なら分娩監視記録というのが必要になってきます。事件特有の物も必要となってきます。今回の事例なら、相手方の病院に行く前に紹介状があったため、そこにアルコール性肝硬変寛解と書いてあったというのが今後の訴訟をするうえで重要になってきます。事案に応じてどの検証物が必要かを事前に確認しておく必要があります。裁判官面談というところですけども、証拠保全の申し立てをすると、その後裁判官との事前の面談が必ず入ります。申立書に不備などがあれば、補正させられたりします。それで発令してくれるということになれば、当日待ち合わせどうしましょうか、というような事務的な段取りについてもその場で話し合います。では、保全の当日に何をするのかということですが、証拠保全の決定を当然相手方に送達しなければなりません。時間は執行の１時間前くらいです。なぜなら、１週間も前に決定の送達をしてしまいますと、改ざんのおそれがあり、証拠保全をした意味が失われてしまうからです。執行官の方に送達してもらうのですが、さすがに１時間では改ざんするのはなかなか難しいと思いますので改ざんの危険性を減少させるためにそのようにしています。裁判官、書記官の方も現場に行きます。裁判官はカルテがどうなっているかなどを検証します。検証物のコピーをコピー業者にお願いして、検証調書にコピーを添付して記録を残します。また、検証物目録のものがちゃんと全部提出されているかはしっかり見なくてはいけません。場合によっては検証調書にこんな問題がありますということで記録に残しておかなければなりません。例えば、修正液で変な修正がしてあるのを見つけた場合にそれを記録に残したりということです。また、ある書類がない場合にはそれも記録します。もしも裁判になって出てきた場合に、ないと言っていたのに出てきたということは嘘をついていたということにできるからです。ではカルテを入手したらどうするのかというと、先ほど調査の重要性ということを言いましたが、医療過誤事件ではカルテを入手したからと言ってすぐに提訴はしません。必ず調査手続きをする必要があり、これが重要です。医療過誤事件の特色でもあります。医療事件は医学的な知識がなければ理解もできません。カルテを入手しても、それを見ただけで医者の処置が法律上の過失といえるのか、過失といえても結果との間に因果関係があるのかについてわかるとは限りません。そういったことも踏まえて、調査の結果責任追及できると判断すれば、初めて訴訟を引き受けるようにしています。調査を経ずに訴訟をすると、医者の方から反論が出てきて、こちらが医学的には的外れな主張をしていたことが明らかになったりして、裁判所から訴えを取り下げたらどうかと言われてしまうこともある 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と聞きます。そういったことにならないようにしなければなりません。調査とは何をするのかというと、まずカルテをきちんと読むことから始まります。とりあえず読まないことには始まりません。カルテの字は汚い場合が多く、読むのも一苦労です。英語、略語、医療用語で書かれている場合は辞書や略語辞典で調べます。その後は自分なりに時系列表を作ってみます。また検査結果を一覧表にしたりもします。また、医学的知見が必ず必要になります。入手方法ですが、教科書レベルでは大きな書店に行けばすぐに入手できます。大学の図書館、インターネットでも情報収集が可能です。患者側代理人の団体の会員であれば文献検索サービスを利用することもできます。投薬ミスなど医薬品が絡む事件では医薬品の添付文書をチェックする必要がありますが、これもインターネットで入手可能です。なぜ添付文書が大事かというと、平成８年１月２３日の最高裁の判例で、添付文書に従わずに医療事故が起きた場合は、従わなかったことに特段の合理的な理由がなければ過失が推定されるという判例があるからです。したがって、医薬品の添付文書にどういう注意が書いてあるのかは非常に重要になります。医者側が添付文書の指示に従っており、ミスがなかったが患者に副作用が出ていた場合は副作用救済基金があるのでそこから損害賠償の支払いを受けることもできます。次に協力医の存在です。医療過誤事件において、患者側弁護士に対して指導援助してくれる医師のことを「協力医」と一般に呼んでいます。なかなか探すのが大変だったりします。どう探すのかというと、１つは個人的な伝手です。そうもいかない場合は、患者側代理人で作っている団体を通じて紹介してもらうということもできます。私はよくこの方法をとります。いきなり型とはどういうことかというと、問題となっている分野についての本や論文を書いている先生にいきなり手紙を出す方法です。私はやったことがありません。そんないきなり手紙を出しても無視されるんじゃないかと思われますが、聞くところによると、案外効果があって返事くらいは来るという話です。医者を探し、面談ができるようになった場合、事前にカルテは当然として、作成した時系列表や質問事項を送付します。また事前に予習しておくことは当然です。いきなりカルテを送りつけて「問題はありませんか」という丸投げは医者に失礼ですのでしてはいけません。そもそも丸投げをすると、せっかく説明をしてくれてもこっちは勉強していませんから話が全くわかりません。そして医者の意見を聞いて、その後どういう対応をしていくかを決めます。交渉及び訴訟についてですが、調査の結果、これはどうも責任追及できそうだということになれば、交渉を始め、それが決裂すれば訴訟を提起します。訴訟の中でどういったことを立証しなければならないかというと、過失や結果との因果関係の立証等をします。損害額については、損害賠償の基準について載っている赤い本に従って組み立てていきます。一番重要なのは過失と因果関係です。過失についてですが、誰がどの時点で何を行うべきだったか、あるいは何を行うべきではなかったかを具体的に特定して立証していかなければなりません。どういったことかというと、当時の医学的知見を文献で調べ、診療当時の医療水準での過失であったかを判断します。そこに医者側が認識し得た患者の状態を当てはめて行為義務を特定し、義務違反を主張するという順番でやっていきます。この当てはめのときに協力医の先生に意見書を書いていただいて用いるということをします。意見書を書いてくださる先生もなかなか見つからないんですけどね。 -5- 今回の事案に即して見てみると、日本医師会が発行している肝疾患診療マニュアルによれば、肝疾患をいくつかに分類しています。肝硬変については超高危険ということで一番リスクが高いということです。具体的には、肝癌の腫瘍マーカーである AFP 検査などの検査を定期的に行い、さらに問題があれば詳しく検査をしなければならないとなっています。日本医師会が出しているものなので相応の根拠となるものですから、これを医学的知見として用いて立証していきます。ここからわかることは、定期的な検査を肝硬変の患者にはしなければならないということです。なので、定期的な検査の行為義務があるということです。しかしながら、全然そのようなことはやっていなかったとなると、義務を怠った、過失があったといえるわけです。因果関係についてですが、過失がいくら認められたとしても、過失と損害の間に因果関係がなければ、不法行為責任は認められません。医療事件における因果関係の立証というのは非常に難しいものがあります。過失は立証できても、因果関係の立証がうまくいかないということで勝てないケースもあります。これは私の印象ですが、患者側の弁護士はみんなそのように思っているんじゃないかと思います。どうして難しいかというと、専門的であるというのもそうですし、人の体の中で起こったことなので体質等もありますし、医学的にすべての病気がどんなメカニズムで起きているのか、というようなことについてすべてが解明されているわけではありません。私が以前もった事件でも、非常に死亡率が高いものがあったのですが、なぜその病気になってしまったのかということはよくわかっていないということでした。また、実験をするわけにはいかないですよね。動物とは違うわけですから。そういった意味で立証していくのは非常に難しいです。因果関係について有名な判例が２つほどあります。１つはルンバール事件というものです。これでは、因果関係について「一点の疑義も許されない自然科学的証明ではなく、経験則に照らして全証拠を総合検討し、特定の事実が特定の結果発生を招来した関係を是認し得る高度の蓋然性を証明することであり、その判定は、通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ち得るものであることを必要とし、かつ、それで足りるものである。」といっています。証明というと数学や物理などでよく使う言葉で、ここでは一点の疑義も許さないということですが、あくまで訴訟ですので自然科学の証明のような一点の曇りのないようなものは要りません。社会通念的な経験則で判断していくということです。今回の事件でも、たとえば肝臓がんについての統計があります。早めに肝臓がんを発見して切除した場合の生存率は比較的高いということですので、しっかり検査をして入れはがんが小さい時に発見できた可能性があるので、実際に亡くなった時を超えて生存していたであろう高度の蓋然性が認められるでしょう、という組み立てをすればいいと思います。また、因果関係は過失と違って当時の医療水準に従って考えるのではなく、客観的に判断すればいいので、後々から振り返って考える、これをレトロスペクティブに考えるといいますが、このように考えます。なので、因果関係については最新の医学的知見を用いることができます。次に損害論です。交通事故の基準を使っている場合が多いです。交通事故で亡くなった 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らこれくらいの慰謝料が、そして後遺症が残ってしまったらこれくらいといった事例が集積されています。しかしそれを使うことがいいかどうかといった問題があります。医療過誤と交通事故は果たして同じ次元でとらえていいのかと。交通事故は、関係ない者どうしがいきなり偶然事故にあって、それについて損害賠償請求するというものです。医療過誤は、医者のことを信頼してやっていたのに、裏切られるということになる。それを考えると、交通事故の場合より高い慰謝料を認めるべきではないかという話もある。逆に、医者もミスはあったのかもしれないが患者を救おうとして頑張っていたはずだから、慰謝料を安くしようという考えもある。しかし今は交通事故の基準を用いている。因果関係が認められない場合の損害論についてです。高度の蓋然性が認められない場合、慰謝料は０円なのか。そうではありません。何の救済もされないということはないです。それについての判例があります。これは高度の蓋然性がなくても、相当程度の可能性があるといえれば、損害賠償、具体的には相当程度の可能性を侵害した慰謝料をとれるということをいいました。ただ死亡慰謝料と比べれば当然こちらのほうが低くなってしまいます。数百万円のケースが多いです。ただ絶対にその程度かというとそうでもなく、私が受け持った事案では、高度の蓋然性までは立証できませんでしたが、相当程度の可能性の中でも比較的高い可能性と認定されたので、慰謝料を１５００万ほどとることができました。審理手続きについては資料３を見て下さい。フローチャートのような感じで通常の民事訴訟と同じように流れていくのですが、医療事件に特徴的なのは診療経過一覧表というものを作成する点です。これは裁判所の雛型ですが見ておいてください。これを判決に添付したりすることもあります。尋問については、医者という専門家に対して質問するわけですから、こちらが生半可な準備で行くと返り討ちにあってしまうなど準備が大変です。準備には時間も使いますし、神経もすり減らします。争点整理や尋問の段階で和解になることもあります。鑑定の話です。医療事件は専門的な事件になりますので、鑑定は重要になってきます。都会の裁判所には医療事件の鑑定を集中して扱う部ができていますので、昔ほどそんなことはなくなってきています。むしろ鑑定が行われることも少なくなってきているとされています。簡単に鑑定に依拠するのは避けなければなりません。鑑定書が出てきてもそれを鵜呑みにしてはいけません。不利な鑑定が出た場合、そうだからといってあきらめるのではなく、そこに書いた注意点のようになにか問題はないかなど注意深く見ればなにか反論できることもあるのではないかと思います。支払いの問題については、交通事故については自賠責保険のようなものがあると思いますが、医者にもそういった賠償責任保険があります。大きな病院ならどこでも入ってるように思いますが、けっこう入っていない病院も多い。お金がなくて保険にも入っていないと、勝訴してもお金をもらえないということになってしまう。この点は気をつけなければならない。正直、医療事件は儲かるものではないがやりがいは非常にあります。弁護士になりたいと思う人がいたら医療事件にも興味を持って欲しいと思います。 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