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◆ 2014 年 7 月 25 日掲載 新・判例解説 Watch ◆ 憲法 No.83
文献番号 z18817009-00-010831079
ダンスクラブの無許可営業が風営法に違反しないとされた事例
【文 献 種 別】 判決/大阪地方裁判所
【裁判年月日】 2014(平成 26)年 4 月 25 日
【事 件 番 号】 平成 24 年(わ)第 1923 号
【事 件 名】 風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律違反被告事件(NOON 事件)
【裁 判 結 果】 無罪
【参 照 法 令】
憲法 21 条 1 項・22 条 1 項・31 条、風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する
法律(昭和 23 年 7 月 10 日法律第 122 号、最終改正:平成 24 年 4 月 6 日法律第 27 号)
2 条 1 項 3 号
【掲 載 誌】 裁判所ウェブサイト
LEX/DB 文献番号 25503643
……………………………………
……………………………………
置いて規定された」。
さらに、ダンスフロアの広さや室内の明るさ等
「わ
の規制がなされていることから、3 号営業は、
いせつな行為の発生を招くなど、性風俗秩序の乱
れにつながるおそれがあることを理由に、風俗営
業として規制している」。加えて、条文上薬物規
制を目的としていないし、カラオケ店などが風俗
営業とされていないことからダンスクラブ規制は
騒音規制も目的としていない。以上を踏まえれば、
本件規定の目的は、「善良な性風俗秩序を維持す
るとともに、併せて少年の健全な育成に障害を及
ぼす行為の防止を図ること」にある。
事実の概要
風俗営業法(以下、風営法という。)2 条 1 項 3 号は、
ナイトクラブその他設備を設けて客にダンスをさ
せ、かつ、客に飲食をさせる営業(いわゆるダン
スクラブ)を風俗営業と定義し(以下、3 号営業と
いう。)、同 3 条は風俗営業を許可制としている。
Yは大阪市内において無許可でこうしたダンスク
ラブを営業したとして、風営法違反で起訴された。
これに対しY側は、ダンスが表現行為であって
その規制は憲法第 21 条 1 項に反する、ダンスク
ラブの営業許可制は憲法第 22 条 1 項が保障する
営業の自由を侵害する、ダンスクラブの一律規制
は、本来規制すべきでないダンスクラブまで規制
するものであって広汎にすぎ、また刑罰法規とし
てあいまいであって憲法 31 条に反する、被告人
の行為は風営法 2 条 1 項 3 号に該当しない等と
主張した。
2 3 号営業の意義について
本件規制は職業の自由1)、表現の自由の制約に
なりうるから、3 号営業といえるためには、形式
的に 3 号の文言に該当するだけでなく、「その具
体的な営業態様から、歓楽的、享楽的な雰囲気を
過度に醸成し、わいせつな行為の発生を招くなど
の性風俗秩序の乱れにつながるおそれが、単に抽
象的なものにとどまらず、現実的に起こり得るも
のとして実質的に認められる」ことが必要であ
る。「このようなおそれが実質的に認められるか
どうかは、客が行っているダンスの態様、演出の
内容、客の密集度、照明の暗さ、音量を含む音楽
等から生じる雰囲気などの営業所内の様子、ダン
スをさせる場所の広さなどの営業所内の構造設備
の状況、酒類提供の有無、その他性風俗秩序の乱
れにつながるような状況の有無等の諸般の事情を
判決の要旨
1 3 号営業規制の目的
風俗営業は「具体的な営業態様によっては、性、
射幸、飲酒等人の欲望に端を発する歓楽的、享楽
的雰囲気を過度に醸成するおそれがあることか
ら、規制の対象とされた」。「3 号営業を含む接待
飲食等営業は、射幸とは関わりがない上」、4 号
営業のように「飲酒等を要件としないものも含ん
でいることからすると、性に関わる部分に重きを
vol.7(2010.10)
vol.15(2014.10)
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新・判例解説 Watch ◆ 憲法 No.83
それ故「その制約の程度は必要やむを得ない限度
にとどまる」ものであり、憲法 21 条 1 項に違反
しない。
総合して判断する」。
3 職業の自由について
「職業の自由の制約が是認されるかどうかは、
規制の目的、必要性、内容、これによって制限さ
れる職業の自由の性質、内容及び制限の程度を検
討し、これらを比較考量した上で慎重に決定され
る」
。許可制は「職業選択の自由そのものに制約
を課すという職業の自由に対する強力な制限であ
るから」
、合憲といえるためには「重要な公共の
利益のために必要かつ合理的な措置であることを
要する」
。そしてそれが「消極的、警察的措置で
ある場合には、許可制に比べて職業の自由に対す
るより緩やかな制限である職業活動の内容及び態
様に対する規制によってはその目的を十分に達成
することができないと認められることを要する」
(最大判昭 50・4・30 民集 29 巻 4 号 572 頁)。
そして本件規制は、
「善良な性風俗秩序を維持
するとともに、併せて少年の健全な育成に障害を
及ぼす行為を防止するという、いわゆる消極的、
警察的目的を定めるもの」であり、これは「重要
な公共の利益に当たる」
。そして許可制でなけれ
ば「適性を欠く者が経営に参入したり、不適切な
設備を設けたりすることによって……性風俗秩序
の乱れが現実化する事態が容易に想定される」か
ら、許可制は「必要かつ合理的な措置」である。
5 過度広汎・あいまい不明確について
裁判所は、3 号営業に該当するというために
は、形式的に同条項に該当するのみならず、「そ
の具体的な営業態様から……性風俗秩序の乱れに
つながるおそれが実質的に認められる営業に限ら
れる」ところ、「このような解釈の下においては、
本件各規定が規制目的との関係で過度に広汎な規
制であるとも、その規制対象が不明確なものであ
るともいうことはできない。また、このような規
制の対象となる営業は、その内容からして、一般
人にとっても判断することは可能」である。した
がって、本件規制が過度広汎・あいまい不明確と
いうことはできない。
6 3 号営業該当性について
裁判所は、本件ダンスクラブにおいて客がして
いたダンスはステップを踏んだり腰をひねったり
する程度であって性風俗秩序の乱れにつながるよ
うなものではなく、また客同士が接触するような
状況にはなかったことや座って音楽を聞いていた
客もいたことなどから、音楽や映像によって盛り
上がりを見せていたという域を超えていたとはい
えない。それゆえ、本件ダンスクラブにおいて性
風俗秩序の乱れにつながるおそれが実質的に認め
られる営業が行われていたとは認められず、3 号
営業には該当しないので、Yは無罪である。
4 表現の自由について
本件規制は「営業行為を規制するもので、何ら
かの表現行為を規制することを目的とするもので
はない」。
しかし、音楽の選曲やダンスの中には「表
現の自由による保障を受け得るものが含まれる可
能性も否定することができない」。
規制が合憲といえるかどうかは「目的達成のた
めに制約が必要とされる程度と、制約される自由
の内容及び性質、これに加えられる具体的制限の
態様及び程度等を較量して決するのが相当であ
る」(最大判昭 58・6・22 民集 37 巻 5 号 793 頁)。
本件の規制目的は「重要な公共の利益である善
良な性風俗秩序の維持にある」。また「表現行為
の規制を目的とするものではな」く、
「あくまで
表現行為が……3 号営業の中で行われる限度で課
されるにすぎず……営業行為としてではなく同様
のイベント等を行うことや、客が他の場所で同様
のダンスをすることが妨げられるものではない」。
2
判例の解説
一 判決の意義
本判決は、無許可でダンスクラブの営業をして
いた者に対し、本件営業は 3 号営業ではないと
して構成要件該当性を否定し無罪としたものであ
る。
ダンスクラブに対する風営法の規制に対しては
近年、営業の自由や表現の自由を侵害するものだ
との批判がなされていた2)。そんな中で起訴され
た本件は当初から憲法訴訟として注目を浴び、弁
護側も憲法論を積極的に展開した3)。
これに対し、判決は違憲の主張をいずれも斥け
た。しかしクラブ経営者による音楽の選定やイベ
2
新・判例解説 Watch
新・判例解説 Watch ◆ 憲法 No.83
ント企画が場合によっては表現の自由の保障対象
となること、またダンス自体が表現の自由の保障
を受けうることを裁判所が認めたという点につい
ては過去に例がないようであり、注目される。
また判決は、風営法が営業の自由・表現の自由
の制約になりうることを踏まえ、3 号営業該当性
の判断に際し、適用対象を規制目的との関係で必
要かつ合理的な範囲に限定すべく慎重に解する必
要があるとした。そして 3 号営業の規制目的を丁
寧に検討した上で、その適用範囲を「性風俗秩序
の乱れ」の発生が実質的に認められる場合に限定
し、本件ダンスクラブの営業形態を厳密に検討し
た上で、本件ダンスクラブはそのようなおそれが
実質的に認められないとして無罪とした。このよ
うに犯罪の構成要件に該当するかどうかに関し、
憲法上の権利が制約されうることを踏まえ、規制
対象となる危険の発生につき実質的なおそれを求
めて、その適用を限定する点は、国公法違反事件
4)
(堀越事件) 最高裁判決 の手法と共通するもの
である。
客が他の場所で同様のダンスをすることが妨げら
れるものではない」としていることから、内容規
制ではないと捉えているようである。
だが、本件規制は内容に基づく規制と捉える余
地がある。というのも、裁判所のいうように、営
業態様次第で「歓楽的、享楽的雰囲気を過度に醸
成するおそれ」があるから 3 号営業が規制される
ならば、ダンスや流される音楽が作り出すそうし
た雰囲気、すなわちダンスや音楽が持つメッセー
ジの影響(伝達的効果)が問題とされていると解
することができるからである7)。
確かに、本件規制は営業時間や場所の適正さ・
広さ等への規制であり、それ自体は典型的な手段
規制である8)。しかし、ダンス自体が、一定の場
所を必要とする表現行為なのであって、場所や広
さの手段規制は、そのままダンスそのものを禁止
する効果を持つ9)。そして、ダンスをする者にとっ
ては、ダンスによる表現こそが重要なのであって、
他の手段・媒体での表現が残されているかどうか
10)
は重要ではない 。またダンスはそれ自体が固有
の意味を持つ特殊な表現行為形態であって、他の
11)
代替手段によるメッセージ伝達が想定し難い 。
くわえて、表現の自由の自己実現という面を重視
するならば、ダンスそのものを保護する必要性は
12)
高い 。以上を踏まえるならば、本件規制を内
容中立規制と捉え、違憲審査基準を緩和すること
は妥当ではないように思われる。
二 ダンスと表現の自由
憲法第 21 条 1 項は「一切の表現の自由」を保
障しており、言論・出版のような典型的な表現行
為のほか、音楽、映画、演劇、絵画、写真、彫刻、
紋章等も保障の対象となる5)。音楽が表現行為の
一つであり、ダンスが音楽に合わせてなされる
ことがしばしば見られること(ミュージカルはそ
の一例)からすれば、ダンスも表現行為であるこ
とは否定できず、そうしたダンスの場であるダン
スクラブの規制も表現への規制となりうる。判決
も、ダンスに適した雰囲気の醸成のために音楽を
流すことやイベントを企画することが内容によっ
ては表現の自由で保護されうること、またダンス
も表現の自由の保護を受けうることを認め、3 号
営業への規制が表現の自由の制約になりうるとし
ている。そこで審査基準との関係で風営法の規制
がダンス表現そのものへの規制(内容規制)なの
か、それとも時・場所・態様の規制(内容中立規制)
なのかという点が問題となる6)。
本判決はこの点にさほどこだわっていないの
か、はっきりとしたことは述べていないが、風営
法の規制は「表現行為を規制することを目的とす
るものではない」とする点や、規制が「営業行為
としてではなく同様のイベント等を行うことや、
vol.7(2010.10)
vol.15(2014.10)
三 営業の自由
判決は、薬事法事件最高裁判決を踏まえ規制目
的二分論を採用した上で、本件規制が許可制であ
ること、積極目的ではなく消極目的による規制で
あることから、薬事法判決と同様のいわゆる「厳
格な合理性」の基準による審査を行い、規制を合
憲とした。
しかしこの判示には疑問が残る。何故なら、判
決は、合憲といえるためには「許可制に比べて職
業の自由に対するより緩やかな制限である職業活
動の内容及び態様に対する規制によってはその目
的を十分に達成することができないと認められる
ことを要する」と述べつつ、それが認められるか
どうかの審査を実質的に行っているとはいえない
からである。判決におけるこの点の検討は、許可
制でなければ、適正を欠く者の経営参入や不適切
な設備によって営業内容が不健全となり、性風俗
3
3
新・判例解説 Watch ◆ 憲法 No.83
秩序の乱れが現実化する事態が容易に想定され、
その防止は許可制でなければ達成できない、とい
うだけである。だが、厳格度の高い審査をするの
であれば、
「より緩やかな制限」の有無について、
より立ち入った実質的な検討をし、それが存在し
ないということを論証すべきであったと思われ
13)
る 。
4)最判 2012・12・7 刑集 66 巻 12 号 1337 頁。
5)芦部信喜『憲法学Ⅲ〔増補版〕』
(有斐閣、2000 年)240 頁。
6)芦部・同上 401 頁以下。また新井誠「風営法における
ダンス営業規制の合憲性について」広島ロー10 号(2014
年)196 頁。こうした二分論には批判もある。市川正人『表
現の自由の法理』(日本評論社、2003 年)75 頁以下。
7)内容に基づく規制と伝達的効果については、芦部・前
掲 注 5)403 頁 以 下。Cf. Glen Theatre, Inc., 501 U.S.560,
592 (White, J., dissenting).(ヌードダンスによるメッセー
ジ伝達機能を認めた。)評釈として岡田信弘「ヌード・
四 その他の問題
判決は条文のあいまい性を否定し、
「規制の対
象となる営業は……一般人にとっても判断するこ
とは可能」だとした。だが、それにもかかわらず、
実際にYが起訴されたということは、法の専門家
である検察官でさえ条文を読み違えたということ
である。そうであるならば、規制対象が「一般人
にとっても判断することは可能」であるとは到底
いえず、条文のあいまい性を認定すべきであった
ように思われる。
また、本件は無罪という結論に必要とは必ずし
もいえないにもかかわらず、憲法判断を行ってお
り、憲法判断回避の準則との関係も問題になりう
14)
る 。この点に関し、樋口陽一の指摘する合憲
15)
が本判決に
判断積極主義・違憲判断消極主義
も妥当するといえよう。
なお、本判決の影響なのかは必ずしも明らかで
はないが、超党派によるダンス文化推進議員連盟
16)
が風営法の規制の緩和を目指しており 、警察
庁もダンスクラブなどの規制を緩和することを検
17)
討しているとの報道もなされている 。
ダンスに対する州の規制と第 1 修正」憲法訴訟研究会・
1998 年)34 頁。
芦部信喜編『アメリカ憲法判例』
(有斐閣、
8)Cf. Barnes v. Glen Theatre, Inc., 501 U.S. at 566 (1991).(ヌー
ドダンスへの規制を内容中立規制と構成した。)
9)高山佳奈子「意見書」(2013 年 6 月 26 日)16 頁。判
決は「他の場所での同様のダンスをすることが妨げられ
るものではない」とするが、判決が認定する「本件当日
の状況」にあるような、20 人程度がダンスをし、DJ が
大音量で音楽を流し、かつモニターに映像を映せるとい
う場所は簡単に見つけられるものではない。
10)市川・前掲注6)225 頁、奥平康弘『なぜ表現の自由か』
(東京大学出版会、1988 年)194 頁以下。
11)新井・前掲注6)198 頁。
12)奥平・前掲注 10)31 頁以下。
13)新井・前掲注6)185 頁以下は、この点の検討を丁寧
に行い、許可制の違憲性を論証している。この新井論文
は意見書として裁判所に提出され証拠採用されたもので
あるが(同 171 頁)、裁判所が新井の論証に反論しえて
いるとは思われない。なお、合憲とする場合の立論に触
れた新井誠「経済的自由――ダンスさせ営業規制」同編
著『ディベート憲法』(信山社、2014 年)143 頁も参照
せよ。
14)この点につき、高橋和之「憲法判断回避の準則」芦部
信喜編『講座憲法訴訟第 2 巻』(有斐閣、1987 年)3 頁、
●――注
特に 12~13 頁注 (7) を参照せよ。
1)
「職業の自由」と「営業の自由」の違いについては、石
15)樋口陽一『憲法Ⅰ』(青林書院、1998 年)540 頁。
川健治「薬局開設の距離制限」憲法判例百選Ⅰ〔第 6 版〕
16)朝日新聞 2014 年 5 月 17 日付朝刊 33 頁。
206 頁を参照せよ。なお、百選で石川が解説するような
17)朝日新聞 2014 年 7 月 10 日付夕刊 14 頁。
理由で本判決が「職業の自由」という語を用いたかどう
かは疑わしく、学説も通常は「営業の自由」と表記する
*付記 本稿の執筆に際し NOON 訴訟弁護団(団長・西
ため(たとえば芦部信喜(高橋和之補訂)
『憲法〔第 5 版〕
』
川研一弁護士)から裁判資料を提供していただきました。
(岩波書店、2011 年)216 頁)、本稿でも基本的には「営
記して感謝いたします。
業の自由」という語を用いる。
2)朝日新聞 2012 年 3 月 18 日付朝刊 34 頁。こうした批
鹿児島大学准教授 大野友也
判は比較的最近のもののようである。澤登俊雄「風俗営
業法改正の経緯と新風営法の性格」法時 57 巻 7 号(1985
年 )8 頁、 内 野 正 幸「 性 風 俗 」 法 セ 377 号(1986 年 )
64 頁などが風営法の法的問題について論ずるが、営業
の自由・表現の自由については言及がない。
3)朝日新聞 2013 年 10 月 1 日付夕刊 11 頁、同 2013 年
10 月 15 日付夕刊 2 頁。
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