Toplantı No Gündem No Karar Tarihi Karar No KAMU İHALE KURULU KARARI : 2014/029 : 52 : 30.04.2014 : 2014/UH.II-1975 TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER: Başkan: Mahmut GÜRSES Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Erkan DEMİRTAŞ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY BAŞVURU SAHİBİ: Marmara Tem. Hizm. Gıd. Bil. Rek. Org. San. Tic. Ltd. Şti., İstoç Ticaret Merkezi 40.Ada No: 19/2 Bağcılar/İSTANBUL İHALEYİ YAPAN İDARE: İstanbul İl Özel İdaresi Ağız ve Diş Hastalıkları Hastanesi Başhekimliği, Gürsel Mahallesi Darülaceze Caddesi No: 23 34400 Kâğıthane/İSTANBUL BAŞVURUYA KONU İHALE: 2011/139358 İhale Kayıt Numaralı “İstanbul İl Özel İdaresi Ağız ve Diş Hastalıkları Hastanesi 2012 Yılı 12 Aylık 89 Kişi ile Veri Hazırlama ve Veri Giriş Hizmeti Alım İşi” İhalesi KURUMCA YAPILAN İNCELEME: İstanbul İl Özel İdaresi Ağız ve Diş Hastalıkları Hastanesi Başhekimliği tarafından 12.10.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İstanbul İl Özel İdaresi Ağız ve Diş Hastalıkları Hastanesi 2012 Yılı 12 Aylık 89 Kişi ile Veri Hazırlama ve Veri Giriş Hizmeti Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Marmara Tem. Hizm. Gıd. Bil. Rek. Org. San. Tic. Ltd. Şti.nin 24.10.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.10.2011 tarihli yazısı ile reddi ve başvuru sahibi tarafından 31.10.2011 tarih ve 47249 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.10.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine alınan 14.11.2011 tarihli ve 2011/UH.II-3770 sayılı Kurul kararına karşı başvuru sahibi tarafından dava açıldığı anlaşılmış, Mahkemece verilen karar üzerine de Kurulun 09.04.2014 tarihli ve 2014/MK-151 sayılı kararıyla esasın incelenmesine geçilmesine karar verilmiştir. Başvuruya ilişkin olarak 2011/3598-01 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idare tarafından yaklaşık maliyet hesabında aritmetik hata yapıldığı gerekçesi ile ihalenin iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir. İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir: Başvuru sahibi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunda, Kamu İhale Kurulu’nun 14.11.2011 tarihli ve 2011/UH.II-3770 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun 1 Toplantı No Gündem No Karar Tarihi Karar No KAMU İHALE KURULU KARARI : 2014/029 : 52 : 30.04.2014 : 2014/UH.II-1975 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddine” karar verildiği, Başvuru sahibi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle dava açıldığı, açılan davada, Ankara 14’üncü İdare Mahkemesinin 13.01.2012 gün ve E:2011/2350 sayılı Kararında, “…Dava konusu olayda; Tomurcuk Gıda Temizlik Ürün ve Tekstil Sanayi Ticaret Ltd. Şti. tarafından, ihalenin yapıldığı 12.10.2011 tarihinden önce 06.10.2011 tarihinde idare kayıtlarına giren dilekçe ile söz konusu ihalenin Teknik ve İdari Şartnamesine yönelik şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve bu başvurunun 06.10.2011 günlü işlemle reddedildiği görülmüş olup, bu haliyle ihalenin, öncesinde yapılan şikâyet başvurusu sonucu iptal edilmediğinden, bu iptal kararının itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Bu durumda; yukarıda yer verilen mevzuat hükmü ve yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, davacının itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin yürütmesinin, 2577 sayılı Kanun’un 27’nci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca teminat alınmaksızın durdurulmasına karar verildiği tespit edilmiştir. Anılan mahkeme kararının uygulanması amacıyla Kamu İhale Kurulu’nun 08.03.2012 tarihli ve 2012/MK-66 sayılı kararı ile 14.11.2011 tarihli ve 2011/UH.II-3770 sayılı Kurul kararının iptaline, mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddine karar verilmiş olup, daha sonra Ankara 14. İdare Mahkemesi tarafından 30.04.2012 tarih ve E:2011/2350, K:2012/551 sayılı karar ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir. Söz konusu karara karşı Kurum tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda, bu defa Danıştay 13. Dairesinin 27.04.2013 tarih ve E:2012/2340, K:2012/2383 sayılı kararında, “…4734 sayılı Kanun’da idare tarafından ihalenin iptal edilmesine yönelik işlemin daha önce yapılan şikâyet başvurusundaki gerekçelerden kaynaklanıp kaynaklanmadığı noktasında bir ayrım yapılmadan ihalenin iptaline ilişkin işlemlerden şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceğinin belirtilmesi karşısında, ihalenin iptalinden önce idareye şikâyet başvurusu yapıldığı anlaşıldığından, bu işleme karşı itirazen şikâyet başvurusu yapılması zorunlu bir başvuru yolu olduğu; bu yüzden Mahkemenin “itirazen şikâyet başvurusu yapılmadan doğrudan dava açılması gerektiği” şeklinde gerekçe ile iptal kararı vermesi yerinde bulunmadığından dava konusu Kurul kararının incelenerek idarenin, davacıya yaptığı bildirimde; itirazen şikâyet yoluna tabi olan ihalenin iptali işlemine karşı, idareye şikâyet başvurusunda bulunabileceği yönündeki yanlış başvuru yolu göstermesi de dikkate alınmak suretiyle bir karar verilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile ... Ankara 14. İdare Mahkemesi’nin 30.04.2012 tarih ve E:2011/2350, K:2012/551 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine ...,” şeklinde gerekçe belirtilerek mahkeme kararının bozulmasına hükmedilmiştir. 2 Toplantı No Gündem No Karar Tarihi Karar No KAMU İHALE KURULU KARARI : 2014/029 : 52 : 30.04.2014 : 2014/UH.II-1975 Anılan mahkeme kararının uygulanması amacıyla Kamu İhale Kurulu’nun 13.05.2013 tarihli ve 2013/MK-133 sayılı kararı ile 08.03.2012 tarihli ve 2012/MK-66 sayılı Kurul kararının iptaline, anılan mahkeme kararında ve 14.11.2011 tarihli ve 2011/UH.II-3770 sayılı Kurul kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvurunun süre yönünden reddine karar verilmiştir. Bilahare, Ankara 14. İdare Mahkemesinin E:2013/926, K:2013/1355 sayılı kararında, “… Bu durumda; ihalenin iptaline ilişkin işlemin içeriğinde, Anayasa’nın 40. maddesine aykırı biçimde işleme karşı yapılacak başvuru yolunun yanlış olarak gösterilmiş olduğu, idarenin doğru bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmediği ve hukuki güvenlik ilkesinin ihlal edildiği kanaatine varılmış olup, davalı idarenin bu durumu göz önünde bulundurarak süresi içerisinde işlemde başvuru yolu olarak gösterilen şikâyet ve itirazen şikâyet yollarına başvuran davacının itirazen şikâyet başvurusunu esastan incelemesi gerekirken, başvurunun itirazen şikâyet yoluna süresi içerisinde başvurulmadığı gerekçesiyle süre yönünden reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.” şeklinde gerekçe belirtilerek yine dava konusu Kurul kararının iptaline karar verilmiştir. İlgili mahkeme kararına istinaden 09.04.2014 tarihli ve 2014/MK-151 sayılı Kurul kararı alındığı ve bu kararda Kamu İhale Kurulu’nun 13.05.2013 tarihli ve 2013/MK-133 sayılı kararının iptaline, anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuruya ilişkin olarak, esasın incelenmesine geçilmesine karar verildiği anlaşılmıştır. İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “İstanbul İl Özel İdaresi Ağız ve Diş Hastalıkları Hastanesi 2012 yılı 12 aylık 89 Kişi ile Veri Hazırlama ve Veri Giriş Hizmeti Alım İşi” olarak belirtildiği, miktarı ve türüne ise Şartname ekinde, Sıra No Açıklama 1 2 3 4 5 6 Birimi Bilgi Sistemi Kullanım Elemanı (En az lise veya dengi okul mezunu ve ilgili sertifika 1 İşçi * 1 Ay sahibi) Brüt Asgari Ücretin % 20 Fazlası Bilgi Sistemi Kullanım Elemanı (En az 2 yıllık Üniversite mezunu ve ilgili sertifika 1 İşçi * 1 Ay sahibi) Brüt Asgari Ücretin % 25 Fazlası Bilgi Sistemi Kullanım Elemanı (En az 4 yıllık Üniversite mezunu ve ilgili sertifika 1 İşçi * 1 Ay sahibi) Brüt Asgari Ücretin % 30 Fazlası Bilgi Sistemi Kullanım Elemanı (Tıbbi Sekreterlik veya Tıbbi Dokümantasyon 1 İşçi * 1 Ay mezunu) Brüt Asgari Ücretin % 35 Fazlası Network, Donanım, Teknik Destek ve Yazılım Bakım Elemanı (En az 2 yıllık ilgili meslek 1 İşçi * 1 Ay yüksek okulu mezunu) Brüt Asgari Ücretin % 60 Fazlası Resmi Tatillere Çalışacak Personel Sayısı Bilgi Sistemi Kullanım Elemanı ( Brüt Asgari 1 İşçi * 1 Gün Ücretin % 20 fazlası) “ İşçi Sayısı Ay/gün/saat 54,00 12,000 18,00 12,000 14,00 12,000 1,00 12,000 2,00 12,000 2,00 14,000 3 Toplantı No Gündem No Karar Tarihi Karar No KAMU İHALE KURULU KARARI : 2014/029 : 52 : 30.04.2014 : 2014/UH.II-1975 şeklinde yer verildiği, 19’uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağının belirtildiği, 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilecektir. 25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz. 25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir: 25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti: A) Bu hizmet işinde çalıştırılacak personelin aylık ücretleri 1-) Bilgi Sistemi Kullanım Elemanı; (En az lise veya dengi okul mezunu ve ilgili mevzuatı gereği taşıması gereken şartları taşımak) 54 Kişi Brüt Asgari Ücretin % 20 fazlası, 2-) Bilgi Sistemi Kullanım Elemanı; (En az 2 yıllık üniversite mezunu ve ilgili mevzuatı gereği taşıması gereken şartları taşımak) 18 Kişi Brüt Asgari Ücretin % 25 fazlası, 3-) Bilgi Sistemi Kullanım Elemanı; (En az 4 yıllık üniversite mezunu ve ilgili mevzuatı gereği taşıması gereken şartları taşımak) 14 Kişi Brüt Asgari Ücretin % 30 fazlası, 4-) Bilgi Sistemi Kullanım Elemanı; (Tıbbi Sekreterlik veya Tıbbi Dokümantasyon mezunu) 1 Kişi Brüt Asgari Ücretin % 35 fazlası, 5-) Network, Donanım, Teknik Destek ve Yazılım Bakım Elemanı (En az 2 yıllık ilgili meslek yüksekokulu mezunu) 2 Kişi Brüt Asgari Ücretin % 60 fazlası, B) Resmi, Dini Bayram ve Yılbaşı Tatil günlerinde yapılacak fazla çalışma: 1- Sözleşme süresi (12 Ay) boyunca resmi tatil günü 14 (ondört) gündür. 2- Her bir resmi tatil günü için, Brüt Asgari ücretin % 5 fazlası (SGP Değeri İlave Edilmiş Brüt Asgari Ücret %20) üzerinden çalışan 2 Bilgi Sistemi Kullanım Elemanı çalışacaktır. Bu tatil günlerinde çalışacak personel için 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 47. maddesi gereği belirtilen ücret ödenecektir. 25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri: Yemek: İşçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak, yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak, hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânı verilecektir. İstekliler de tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir. (Sağ. Bak. Strateji Geliştirme Başkanlığı Döner Sermaye Kaynaklarından Yapılacak Olan İhalelerde Uyulması Gereken Usul ve Esaslar-2008/42) Yol: Koruma ve Güvenlik Elemanı personelinin yol ücret bedeli çalışılan gün sayısı kadar (22 Gün); 1 (bir) gidiş - 1 (bir) geliş olarak yüklenici tarafından ayni olarak karşılanacaktır. İETT'nin belirlediği bir binişlik akbil ücreti dikkate alınarak hesaplanacaktır. İstekliler tekliflerini söz konusu tutardan KDV Hariç olarak hesaplayarak ayni olarak karşılayacak olup teklif fiyata dahil edeceklerdir. Giyecek: Yüklenici tarafından her personel için (toplam 89 Kişi) teknik şartnamede belirtilen özelliklerde yılda 1 (bir) yazlık, 1 (bir) kışlık olmak üzere 2 takım kıyafet temin edilecek olup teklif fiyata dahil edilecektir. 25.3.3. Malzeme giderleri: 4 Toplantı No Gündem No Karar Tarihi Karar No KAMU İHALE KURULU KARARI : 2014/029 : 52 : 30.04.2014 : 2014/UH.II-1975 Yüklenici, işin ifası sırasında kullanılacak malzeme ve techizatları kendisi karşılayacak olup, malzeme ve techizat giderleri sözleşme ve genel giderleri kapsamındadır. Malzeme miktar ve özellikleri teknik şartnamede belirtilmiştir. 25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır. 25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir. 25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir. %1 dir.” düzenlemesinin bulunduğu, Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde, işe başlama tarihinin 01.01.2012, işin bitiş tarihinin 31.12.2012 olarak belirtildiği görülmüştür. İdare tarafından yaklaşık maliyetin KİK işçilik hesaplama modülü kullanılarak oluşturulduğu, ayni giyim gideri için piyasadan teklif alınan fiyatların ortalamasının esas alındığı ve modüle bu tutarın işlendiği, KİK işçilik hesaplama modülünden bulunan rakamlar yaklaşık maliyet hesap tablosuna aktarılırken hata yapıldığı ve yaklaşık maliyetin hatalı tespit edildiği anlaşılmıştır. İhale komisyonu tarafından 14.10.2011 tarihinde alınan kararda “ihale komisyonu tarafından yapılan yaklaşık maliyet incelemesinde sehven yapılan aritmetik hata olduğu tespit edilmiş olup komisyonumuz tarafından oy birliği ile ihalenin iptaline 13.10.2011 tarihinde karar verilerek onayınıza sunulmuştur.” ifadelerine yer verilmiştir. Yukarıda yer verilen tespitler çerçevesinde, ihalenin iptal gerekçesinin yaklaşık maliyetin hatalı hesaplanmış olduğu tespitine dayandırıldığı, bu itibarla ihalenin iptali işleminin yerinde olup olmadığı açısından yapılacak değerlendirmenin, söz konusu gerekçenin ihalenin iptal edilmesini gerektirip gerektirmediğine ilişkin olarak yapılması gerektiği anlaşılmıştır. Kamu ihale mevzuatında yaklaşık maliyet önemli bir kavram olarak ortaya çıkmakta ve ihalenin ilanına ilişkin sürelerden, ihalenin yapılma usulüne, ihaleye katılımda sunulması istenilebilecek belgelerden, ihaleye yabancı isteklilerin katılıp katılamayacağına, aşırı düşük teklif sınır değerinden, aşırı düşük teklif açıklamalarının değerlendirilmesine vb. birçok konuda yaklaşık maliyetin dikkate alınması gerekliliği getirilmekte, ayrıca yaklaşık maliyetin doğru şekilde tespit edilmesi önem arz ettiğinden, yaklaşık maliyetin, hesaplandığı tarihten ihalenin ilk ilan tarihine kadar güncelliğini kaybettiği durumlarda ilgili endeksler üzerinden güncellenmesi gerektiği belirtilmektedir. Aynı mevzuatta bu şekildeki bir güncelleme haricinde yaklaşık maliyetin değiştirilmesine/düzeltilmesine yönelik bir hüküm bulunmamakla birlikte, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “ Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu; a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını, b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını, c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını, Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik 5 Toplantı No Gündem No Karar Tarihi Karar No KAMU İHALE KURULU KARARI : 2014/029 : 52 : 30.04.2014 : 2014/UH.II-1975 açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir. 16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklamaları bulunmaktadır. Dolayısıyla, kamu ihale mevzuatında ihaleye çıkıldıktan sonra yaklaşık maliyetin değiştirilebileceği/düzeltilebileceği belirtilmemekte, yalnızca geçerli tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu hallerde idarelerce ihale sonuçlandırılırken yaklaşık maliyetin doğru şekilde hesaplanıp hesaplanmadığının göz önünde bulundurulabileceği ifade edilmektedir. Nitekim 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkeleri de dikkate alınırsa, özellikle başvuruya konu durumdaki gibi ihalenin sonuçlandırılmasının ardından yaklaşık maliyet üzerinde esaslı bir hata tespit edildiğinde, buna ilişkin bir değişiklik/düzeltme yapılmasının mevzuata uygun olmayacağı sonucuna ulaşılmaktadır. Sonuç olarak, idarece yaklaşık maliyetin hatalı hesaplandığının tespit edildiği ve bu tespite istinaden ihalenin iptal edildiği, yukarıda belirtildiği üzere yaklaşık maliyetin ihale sürecinin bütün aşamalarında önem arz ettiği, bu nedenle doğru şekilde hesaplanmasının gerekli olduğu, verilen tüm teklif bedellerinin de yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu hususları göz önüne alındığında, ihalenin iptal gerekçesinin yerinde olmadığı şeklinde bir sonuca varılamayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine, Oybirliği ile karar verildi. Mahmut GÜRSES Başkan Ali Kemal AKKOÇ Kurul Üyesi Erkan DEMİRTAŞ Kurul Üyesi Ahmet ÖZBAKIR Kurul Üyesi Mehmet Zeki ADLI Kurul Üyesi Hamdi GÜLEÇ Kurul Üyesi Mehmet AKSOY Kurul Üyesi 6