離婚給付等契約～契約締結上の留意点について～目 Ⅰ １２３ Ⅱ １２離婚離婚の方法離婚の効果まとめ離婚給付等公正証書公正証書の機能記載事項３離婚給付等契約の性質次４５６７８子の監護財産上の効果年金分割清算条項強制執行 Ⅱ 離婚１離婚の方法調停前置訴訟手続調停手続当事者の協議 ○ 協議離婚 ○ 調停離婚 ○ 審判離婚家事事件手続法 ○ 認諾離婚 ○ 和解離婚 ○ 裁判離婚人事訴訟法 (1) 離婚の方法と離婚の成立要件要離婚の方法件協議離婚調停手続調停離婚訴訟手続裁判離婚審判離婚認諾離婚和解離婚要件（離婚が成立するには） ① ② ① ② ① ② 当事者間の離婚の合意市町村長に対する離婚届の提出調停における当事者間の離婚の合意同合意を記載した調停調書の作成離婚を認める審判異議申立期間（２週間）の経過又は異議申立てを却下する審判の確定 ① 離婚判決 ② 同判決の確定 ① 口頭弁論等期日における離婚請求の認諾又は離婚する旨の訴訟上の和解の成立 ② 請求の認諾又は訴訟上の和解を記載した調書の作成 (2) 協議離婚とその他の離婚方法との異同 ① 裁判離婚は当事者の意思を要件としないのに対し、協議離婚及び調停離婚その他の離婚方法はこれを成立要件とする。 ② 協議離婚は、離婚の合意と離婚届を離婚の成立要件とする。但し、他の離婚方法では届出が戸籍法により義務付けられる。離婚の合意離婚届離婚意思届出意思離婚の成立 ② 協議離婚における離婚意思と届出意思は、離婚届の受理時に存在することが必要である。裁判離婚を除くその他の離婚方法は調書記載時に離婚意思が必要である。離婚意思の形成離婚の合意 (離婚の成立) 離婚意思の不存在・瑕疵等 (調書への記載) 届出意思の形成離婚意思の消滅離婚届の作成届出意思の不存在等離婚届の提出離婚の成立離婚届の受理不受理戸籍への記載戸籍の訂正離婚届の不受理申出家裁の許可等離婚無効２離婚の効果 (1) 離婚の主たる効果 (1) 同居協力義務からの解放 (2) 復氏。但し、３ヵ月以内の届出により離婚時の氏を続称することができる。 (3) 相手方親族との姻族関係の終了 (4) 再婚の可能性～重婚禁止の解除 (2) 附帯処分等 ― 離婚時に解決を迫られる課題協議の要素効果の分類子の監護財産上の効果行政上の効果その他 ※ 協議事項協議期限 (1) 親権者・監護者の指定離婚届受理時（離婚届には親権者の (2) 面接交渉 (3) 養育費 (4) 財産分与～財産の清算、離婚後の扶養及び慰謝料 (5) 損害賠償(慰謝料) (6) 離婚時年金分割 (7) 祭祀供用物の承継期限の定めなし期限の定めなし記載を要し、親権は監護権を含む。) 離婚時から２年の除斥期間３年又は２０年の時効期間離婚時から2年の請求期間期限の定めなし表中、協議事項(1)｢監護者の指定｣、(2)～(4)(6)を「附帯処分」といい、これに同(1)｢親権者の指定｣を含めて「附帯処分等」という。協議事項(5)は離婚訴訟に併合可能な関連損害賠償請求事件であり、同(7)も家事事件である。附帯処分等の解決方法 ― 同時解決の保障解決方法終了事由調停の成立離婚に伴う合意又は判断判断対象外事項等の処理申立に係る附帯処分等の全部又は一部に ○ 調停外事項～調停に代わる審判又は関する合意（親権者の必要的指定？）調停終了･取下調停に代附帯処分等の全部又は一部に関する職権 ① 確定又は異議申立による審判の失効 ② 審判外事項～調停の終了・取下わる審判判断（親権者の必要的指定？）認諾 ※ 離婚に限る。また、親権者指定の必要か附帯処分に係る申立があるときは、認諾はできない。 ○ 親権者の必要的指定 ① 和解外事項の審理・裁判 ○ 申立に係る附帯処分の全部又は一部訴訟上の和解 ② 和解外事項の協議＋申立取下に関する合意裁判(判決) ○ 職権による親権者の指定 ○ 申立に係る附帯処分等の全て訴又は申立の取下 ○ 協議離婚先行の場合の離婚時協議に離婚の訴・調停の取下に伴う附帯処分等よる解決済外事項の審理・裁判に係る申立の全部又は一部の取下 ○ その他の場合における当事者の協議、再調停又は再訴 ○ 確定又は不服申立て (3) 各離婚方法の特有の効力 ① 協議離婚には既判力・執行力はない。これに対し、裁判離婚には既判力及び執行力が認められ、調停離婚・審判離婚、認諾離婚・和解離婚には確定判決と同一の効力が認められる。（既判力・執行力の存否）効力既判力執行力協議離婚 × × 裁判離婚 ○ ○ 調停離婚・和解離婚等 △ ○ 離婚方法（既判力と離婚意思等に係る主張可能な離婚無効事由）離婚方法協議離婚裁判離婚他の離婚方法離婚意思の不存在 ○ × ○ 錯誤，詐欺・脅迫 ○ × ○ 離婚意思の消滅 ○ × × 届出意思の不存在 ○ × × 無効事由 ※ ② 裁判離婚は離婚意思を要件としていないから、その不存在等は、既判力とは関係なく、離婚無効事由とはなり得ない。確定判決と同一の効力を有する調停離婚等、離婚意思の表示を成立要件とするから、意思表示の効力を否定する事由を既判力によって排除できない。離婚方法の別は戸籍に記載される。３まとめ (1) 協議離婚は離婚調停中及び離婚訴訟係属中でも可能である。調停手続又は訴訟手続において離婚が成立した後は、協議離婚の合意をしても無効である。 (2) 離婚調停中又は離婚訴訟継続中に協議離婚したときは、調停取下げ、訴えの取下げが必要である。その際、裁判所に対し、付帯処分等に関する合意内容を明らかにしなければならない。 (3) 附帯処分等に関する協議は、これに関する裁判が確定するまですることができる。但し、附帯処分に関する申立て係属中に協議の整ったときは、申立ての取下げが必要で、その際、裁判所に対し、協議結果の明示が必要である。 Ⅱ 離婚給付等公正証書１離婚給付等公正証書の機能 (1) 離婚問題の適正な解決 ○ 違法無効な合意の排除 ex.監護者の再婚を理由とする養育費の打ち切り ○ 必要な知識の提供 ex.離婚時年金分割制度 (2) 当事者の協議結果の確実な証明～協議離婚の弱点の補正 ○ 文書成立の推定 ○ 高い信用性（無効主張の排除） ○ 安全性（偽造・変造の排除） (3) 強制執行機能～履行の確保２離婚の合意離婚後の子の監護財産分与財産の清算損害賠償祭祀承継年金分割その他離婚給付等契約公正証書の記載事項離婚の効果に関する事項左記事項の執行に関する事項 ① 離婚の合意 ② 離婚の届出 ③ 親権者・監護者の指定 ④ 面接交渉（父又は母と子との面 ⑭ 住所･勤務先会及びその他の交流）等の変更通知 ⑤ 養育費 ⑥ 夫婦協力により得た財産の分与 ⑮ 強制執行認 ⑦ 離婚後の扶養諾（金銭債権同上等に限る。） ⑧ 有責配偶者から他方当事者に対する慰謝料の支払い ⑨ 墳墓その他祭祀供用物の承継 ⑩ 両当事者の年金分割請求の意思 ⑫ 保険料納付記録分割請求者 ⑪ 標準報酬分割割合に関する合意の指定 ⑫ 清算条項３離婚給付等契約の法的性質 (1) 離婚合意等の法的性質ア離婚前 (ｱ) 離婚の合意 ― 事実上の離婚の予約 ○ 法的拘束力なし（身分行為の本人意思尊重の原則） ○ 不当な離婚予約の破棄を理由とする損害賠償は可能か？ ○ 公正証書作成時の離婚意思（届出時におけるその存在の間接事実）の証明手段となる。 (ｲ) 離婚給付等契約 ― 離婚を解除条件とする法的契約イ ○ 離婚後離婚給付等契約 ― 離婚給付等を内容とする法的契約 (2) 離婚給付等契約公正証書の作成と代理ア離婚（創設的身分行為）は代理になじまない。イ離婚前の離婚給付等契約は離婚の合意を含む。 (ｱ) この離婚の合意には法的拘束力がないから、代理による証書作成の法的障害とはならない。 (ｲ) 但し、公正証書は離婚届時の離婚意思の存在を証明する手段としての機能があり、代理による証書作成は、この機能を阻害し、望ましくはない。 (ｳ) 代理の不正を防止する手段が整備されていない。 (ｴ) 代理による証書作成が許される場合 ① 代理による作成を止むを得ないとする事情の存在 ② 代理人は弁護士等に限る。 ③ 公証人による委任状の認証 (3) 離婚届の提出アより強く離婚を求める一方配偶者に届出権限を与える。 (ｱ) 離婚届提出時 ― 離婚の意思及び届出意思の存在 (ｲ) 離婚における本人意思尊重の原則～離婚届の不受理申出制度 (ｳ) 使者による届出～本人の意思表示の伝達手段 (ｴ) 実際の取扱い公正証書作成時に離婚届を完成させて持参させ、証書作成後直ちに離婚届を提出させる。４子の監護に関する処分 (1) 親権者・監護者の指定ア親権と監護権の位置付けと相互関係配慮の主体配慮の類型親がいるとき子の監護教育（身上監護権）親がいないとき公法的保護後見児童福祉法親族扶養生活保護法監護子の財産管理（財産管理権）親権経済的扶養親子扶養イ身上監護権の内容（民法８２０条） (ｱ) (ｲ) (ｳ) (ｴ) (ｵ) 居所指定権（民法８２１条）懲戒権（民法８２２条１項）職業許可権（民法８２３条１項）子の引渡し請求権身分上の行為の代理権(具体的には個別の規定で定めている。) ex. 代諾縁組（民法797条）、子の氏の変更申立て（民法791条）等ウ財産管理権（民法８２４条） (ｱ) 財産の管理エ (ｲ) 法定代理権親権者と監護者の分離 (ｱ) 親権者の変更～家裁の調停又は審判（民法819条6項） (ｲ) 監護者の変更～当事者の協議（非戸籍記載事項） (2) 面接交渉ア性質面接交渉権といわれているものは、面接交渉を求める請求権ではなく、子の監護のために適正な措置を求める権利であるというのが相当である。イ履行確保手段～基本的には、任意的履行 ○ ○ 損害賠償を認めた例あり「面接交渉させないときは、養育費を支払わない。」との文言を入れられるか。 ex. 非親権者である実父の遺言 ex. 非親権者である実父の両親の遺言 (3) 養育費ア法的性質～監護費用の分担親権者監護費用の支払い非親権者監護(扶養) 扶養義務未成年の子監護費用の支払いは、扶養義務の履行方法としての側面もある。イ扶養義務の分類～生活扶助義務と生活保持義務扶養の程度及び方法は扶養権利者の需要、扶養義務者の資力その他一切の事情を考慮して決せられる。ウ養育費の額、支払期間、事情変更による増減、特別費用の負担～強制執行との関係 (1) 養育費算定表（判例タイムズ1111号） (2) 20歳までが原則。但し、大学卒業までの例も増加傾向 (3) その他エ親権者の再婚、再婚相手との養子縁組オ監護費用支払いの担保 ex. 所得補償保険・生命保険等の活用５財産的効力 (1) 財産分与ア財産分与の法的性質 (民法768条1項) (ｱ) 潜在的共有財産の清算 (ｲ) 離婚後の扶養 (ｳ) 損害賠償（慰謝料）イ財産分与の対象財産～潜在的共有財産（夫）婚姻期間特有財産（妻）共有財産特有財産 ex. 夫が父から1,000万円の贈与を受けた場合 ex. 夫が父から住宅資金とした1000万円の援助を受けて、2,000万円の住宅を購入し、離婚時その評価額が1,000万円となっていた場合 ex. ローン付き自宅土地建物の給付ウ離婚後の扶養 (2) 損害賠償（慰謝料） (ｱ) 法的性質～不法行為 (ｲ) 財産分与として慰謝料を受け取った場合に、別途損害賠償請求ができるか。～清算条項との関係６年金分割 (1) 合意分割と３号分割アイ合意分割～平成１９年４月１日実施３号分割～平成２０年４月１日実施 (2) 清算条項との関係７ (1) 養育費ア監護費用 (1) 財産分与 (2) 年金分割清算条項イ扶養の代理請求８強制執行認諾条項 (1) 執行証書～表示事項アイ金銭の一定の支払い等を目的とする請求強制執行認諾文言 (2) 強制執行に至る手続 (3) 自宅のローンの連帯保証