　ローライブラリー ◆ 2015 年 7 月 3 日掲載　新・判例解説 Watch ◆ 民法（家族法）No.79 文献番号 z18817009-00-040791241 面会交流の拒否と親権者変更【文献種別】　審判／福岡家庭裁判所【裁判年月日】　平成 26 年 12 月 4 日【事件番号】　①平成 24 年（家）第 1139 号、②平成 24 年（家）第 1140 号、 ③平成 24 年（家）第 1392 号【事　件　名】　①親権者変更申立事件（第 1 事件）、②子の引き渡し申立事件（第 2 事件）、 ③面会交流申立事件（第 3 事件）【裁判結果】　一部認容、一部却下、一部変更【参照法令】　民法 766 条・819 条 6 項、家事事件手続法 39 条・244 条・別表第二の 8 項【掲　載　誌】　判例集未登載 LEX/DB 文献番号 25506085 …………………………………… …………………………………… 事実の概要についても、Ｃの拒否により引渡しが失敗した。Ａ男（申立人）とＢ女（相手方）は、平成 19 年裁判所に、第 1 事件（「Ｃの親権者をＢからＡに変更する」）および第 2 事件（「Ｂは、Ａに対し、Ｃをそこで、Ａは、平成 24 年 9 月 7 日、福岡家庭に婚姻し、同年に長男Ｃ（事件本人）をもうけた。平成 22 年 3 月 12 日、離婚等を求める調停（「前引き渡せ」）を申し立てた（Ｂによって、面会交流件離婚調停事件」という）がＡにより東京家庭裁判に関する前件調停の調停条項の一部の取消または変所に申し立てられ、同年 6 月に、ＢはＣを連れ更が求められた第 3 事件については省略する）。同年 11 月 12 日、第 1 事件、第 2 事件は、いずれて東京都内のマンションに転居しＡとの別居を開始した。Ａ・Ｂは、同年 7 月 8 日の前件離婚調も調停（「本件調停事件」という）に付された。平成 25 年 3 月 25 日には 1 回目の、5 月 20 日には停事件の期日において、Ｃの監護を原則として 1 週間毎に交替して行うとの話になり、同月 11 日 2 回目の「試行的面会交流」が同家裁で実施された。しかし、2 回目の「試行的面会交流」において、より交替監護を開始した。その後、平成 23 年 1 月 20 日の前件離婚調停事件の期日において、Ａ・ＣはＡを一貫して拒絶して、円滑な交流は最後まで実現しなかった。平成 25 年 12 月 9 日、本件Ｂは、①Ｃの監護者を当分の間Ｂと定めること、 ②面会交流を毎月 3 回実施すること等を内容と調停事件はいずれも不成立になり、本件審判手続する暫定的な合意（「前件暫定合意」という）に至った。そして、平成 23 年 7 月 12 日に、①Ｃの親に移行した。権者をＢと定める、②面会交流の回数を 1 か月に 1 回とし、2 泊を限度とする宿泊を伴う面会交審判の要旨流を行う等、多くの条項を含む調停条項の内容で本審判は、以下のような理由を述べて、「Ｃの合意し、前件調停が成立した。なお、Ｂは、平成 23 年 4 月、Ａに相談することなく、Ｃを連れて親権者をＢからＡに変更する」とともに、「Ｃの福岡県に転居している。の引き渡しを求めるＡの申立てを却下」した。前件調停成立後の平成 23 年 12 月 15 日、ＡはＢが前件調停の調停条項 7 項（「ＢはＡがＣと面会１　ＣがＡを強く拒絶している原因についてすることを認め、その実施に向けて積極的に協力す（交替監護終了後のＣの拒絶の原因について）「Ｂる」）に違反していることを理由に履行勧告を申は、Ｃの前でも、Ａ自身への否定的感情や面会交し立てた。しかし、その後に予定された面会交流流を快く思っていないとの気持ちを隠すことがで vol.17（2015.10）監護者をＢと指定すべきである」とした上、「Ｃ 1 1 新・判例解説 Watch ◆ 民法（家族法）No.79 きず、ＣがＡとの面会を楽しむことに罪悪感を覚ないことも否めない。このように、Ｃの監護をＢえさせるような言動を取り続けていたと推認するからＡに移すことを躊躇すべき事情が認められのが合理的である」。る」。（2 回目の試行的面会交流が失敗した原因について）「本件においては、親権と監護権とを分属させ、「Ｃが、1 回目の試行的面会交流において、Ａと当事者双方がＣの養育のために協力すべき枠組み円滑な交流をしたことに強い罪悪感を抱き、Ｂにを設定することにより、Ｂの態度変化を促すとと対する忠誠心を示すためにＡに対する拒否感を一もに、子を葛藤状態から解放する必要があるこ層強めたためと推認するのが合理的である」。と、Ａには、親権者としてＣの監護養育の一端を「ＣがＡを強く拒絶するに至った主な原因はＢ担う十分な実績と能力があること、Ｃの監護をＢの言動にあると認められる」。からＡに移すことを躊躇すべき事情が認められることからすると、親権と監護権とを分属させるこ２　親権者を変更する必要性についてとが子の福祉にかなうといえる特段の事情が認めこの点について、本審判は、①「面会交流を確られ、親権と監護権とを分属させる積極的な意義保する意義」を強調した上、②「Ｂが親権者と指があると評価できる」。定された前提が損なわれていること」、③「親権者変更以外に（面会交流が実現しない）現状を改判例の解説善する手段が見当たらないこと」、④「親権と監護権とを分属させる積極的な意義が認められるこ一　本審判の意義と」を考慮してその結論を導いている（①②④の本審判は、子が父との面会交流を拒否する主な各々については、以下のように述べる）。原因を親権者である母の言動にあるとした上、父 ①「双方の親と愛着を形成することが子の健全との面会交流を実現させるために、親権者変更、な発達にとって重要であり、非監護親との面会交とりわけ親権と監護権とを分属させる形での親権流は、非監護親との別離を余儀なくされた子が非者変更を認めるところにその意義を有する。この監護親との関係を形成する重要な機会であるかような審判例は（少なくとも公表裁判例としては）ら、監護親はできるだけ子と非監護親との面会交これまでみられなかったという意味では、注目に流に応じなければなら」ない。「ＡとＣとの関係値するものである。以下では、親権者変更の判断が良好であったことに照らせば、Ｂの態度変化を基準としての面会交流の許容性（二）、親権と監促し、ＣのＡに対する拒否的な感情を取り除き、護権の分属およびそれによる面会交流の実現可能円滑な面会交流の再開にこぎ着けることが子の福性（三）に分けて、本審判の検討を行うことにする。祉にかなう」。 ②「前件暫定合意及び前件調停の内容及びそれ二　親権者変更の判断基準としての面会交流のに至る経緯に照らせば、ＡがＢを監護者ないし親許容性権者と指定することに同意したのは、Ｂが面会交１　婚姻中の父母はその未成年の子の親権を共流の確保を約束したことが主たる理由であった」。同して行使するのが原則であるが（民 818 条 3 項）、「しかるに、Ｂの言動によりＣが面会交流に応じ父母が離婚する場合には、父母の協議・調停、あない事態となっており、Ｂを親権者として指定しるいは審判・判決によって、その一方を親権者にた前提が損なわれていると評価せざるを得ない」。指定しなければならない（民 819 条 1～3 項・5 項、 ④「2 回目の試行的面会交流の際のＣの反応な家事手続 39 条・244 条・別表第二の 8 項、人訴 32 どによれば、Ｃの引き渡しが実現しない可能性が高いと考えざるを得ない」、「Ｃは平成 23 年 4 月条 3 項）。もっとも、このように指定された親権から福岡県内で生活し、平成 26 年 4 月からは福は、他の親に変更することができる（民 819 条 6 岡県××市内の小学校に入学したことを考慮する項）。この親権者の変更は、親権者の指定とは異と、Ｂによる監護を継続させた方がＣの負担が少なり、父母の協議によることは許されず、必ず家 2 者も、「子の利益のため必要があると認めるとき」 2 新・判例解説 Watch 新・判例解説 Watch ◆ 民法（家族法）No.79 ないことではない。庭裁判所の審判（あるいは調停）によらなければならない（家事手続 39 条・244 条・別表第二の 8 項）。親権者変更の審判を行うに際しては、父母側の３　しかし、本件では、父の親権者変更の申立事情（監護能力、経済・就労状況、居住環境、監護ては全面的には認容されなかった。本審判は、「監状況など）や子の側の事情（子の意思、年齢など）、護の継続性（現状尊重）」にも配慮し６）、それと「面離婚時における親権者指定の経緯やその後の事情会交流の実現性」の両立を企図して、親権者を父の変化などが総合的に考慮され、「子の利益」のに変更しながらも監護権を母に残すという結論をためにそれが必要かどうかが判断されることにな導いているのである。る。三　親権と監護権の分属およびそれによる面会２　上のような事情・要素を総合的に考慮して交流の実現可能性もその判断が困難であることも多いと思われる１　父母が離婚する場合にはその一方が親権者が、従来の裁判例からは、①「監護の継続性（現となるが、親権者とは別に監護者を定めることが状尊重）」、②「（乳幼児について）母優先」、③「（一できる（民 766 条・771 条）。したがって、父母の定の年齢に達している）子の意思尊重」などの原一方を親権者とし、他方を監護者とすること（親則を看取することができる１）。中でも重視されて権と監護権の分属）も可能である。親権と監護権きたのが「監護の継続性」であり、多くの裁判例が分属する場合に、それぞれがどのような権利義（札幌高決昭 61・11・18 判タ 631 号 191 頁、仙台高務を有するのかについては必ずしも明確ではない決平 7・11・17 家月 48 巻 9 号 48 頁など）がこの点が、通説に従えば、監護者が子の身上に関する権を中心に結論を導いている。しかし、この原則の利義務（民 820 条～ 823 条）を有し、親権者には強調に対しては、実力や違法な手段による子の奪子の財産に関する権利義務（民法 824 条）のみがい合いの結果である現状を安易に追認することに残るにすぎない７）。なるという問題点も指摘される２）。旧法では、原則として「家」にある父が親権をところで、近年、これらの原則に加えて、「面有した（旧 877 条）ので、離婚して家を去った母会交流の許容性（寛容性）」、換言すれば、「他方は子が乳幼児であっても子を引き取ることができの親と子の面会交流を認めることができるか、他なかったため、母に監護者として子の監護を行う方の親を信頼して寛容になれるか、元夫婦としてことを可能にする必要があった。これに対し現行の感情と切り離して、子に相手の存在を肯定的に法では、母を親権者にすることも可能であるから、伝えることができるかという点」も、親権者の適格性の判断基準の 1 つとなりつつある３）。この監護者制度の存在根拠が問われることになる。学意味で注目されるのは、「父が子と母との面会交に主張された。しかし、近年、それに親権紛争の流の実施に対して非協力的な態度に終始してい妥協的・調整的解決策としての役割を期待する、ること等を考慮して」、子の母への引渡しを命じさらには、離婚後の共同親権・共同監護の実現をた原審判に対する即時抗告を棄却した東京高決平 15・1・20（家月 56 巻 4 号 127 頁）であり、こ目指すものとしてこの制度を積極的に活用すべき説では、この制度に対する消極的見解８）が有力であるとする見解もみられるに至っている９）。４）の判断を積極的に評価する見解もみられる。このような面会交流を重視する観点からは、離婚後２　裁判例には、親権と監護権の分属を認める親権者と定められた父母の一方が他方と子との面会交流に非協力的である場合に、（例えば一方が他ものが散見される。その比較的新しい例を挙げると、 10）横浜家審平 21・1・6（家月 62 巻 1 号 105 頁）が、方による DV により寛容になれない場合などはともか母からの親権者変更の申立てにつき、「申立人のく）そのことを理由に親権者を（面会交流に協力金銭管理に大きな不安」があるとして、親権者を的な）他方に変更し、面会交流の実現を目指すこ相手方（父）としたまま、監護者のみを申立人にとは、（他の要素の考慮も必要であるが５））ありえ変更する。また、仙台高決平 15・2・27（家月 55 vol.17（2015.10） 3 3 新・判例解説 Watch ◆ 民法（家族法）No.79 巻 10 号 78 頁）は、父を親権者とする協議離婚を現状を尊重して親権者変更を認める裁判例（大阪高決平 12・4・19 家月 53 巻 1 号 82 頁）がある（若林昌子「判批」したものの母が子を監護してきた事案において、民商 125 巻 1 号 142 頁（2001 年）、椎名規子「判批」民原審が母からの親権者変更の申立てを却下した商 142 巻 6 号 99 頁（2010 年）は疑問を提起する）。一上、父からの子の引渡申立てを認容したのに対し、方、別居中の夫婦の子について、母から父に対して母を親権者変更申立ては却下しつつ、子の情緒の安定監護者に指定することと子の引渡しを求めたところ却下という観点から、母を監護者として親権と監護権されたことから提起された即時抗告審において、父が子を分属させている。を無断で連れ出し、家庭裁判所の保全処分の決定等に従しかし、分属を否定するものもみられる。東京高決平 5・9・6（家月 46 巻 12 号 45 頁）は、調停たとして、原審判を取り消した裁判例（東京高決平 11・わない間に子が父との生活に安定を見いだすことになっ 9・20 家月 52 巻 2 号 163 頁）もみられる。離婚に際し親権者指定については別に審判によっ３）二宮周平『家族法〔第 4 版〕』（新世社、2013 年）112 頁。て定める旨の調停が成立した事案において、原審４）山口亮子「判批」民商 132 巻 4 ＝ 5 号（2005 年）192 頁。が親権者を父に、監護者を母に指定したのに対し、５）梶村太市ほか『家族法実務講義』（有斐閣、2013 年） 174 頁［榊原富士子］は、「面会交流の許容性（寛容性）」「双方の適切な協力が期待され得る状況にあるとを「日本の実務では後順位の基準であり、他の条件・事は思われず」、「監護者として適当な母から親権の情が拮抗している場合において用いられる程度である」み切り離して父に帰属させるのが適当であるとはと述べる（本件は、他の条件に余り差がない場合であろ認められ難い」として、分属を否定し、母を親権う）。者とした。６）その他、「子の引渡しが実現しない可能性が高い（強制執行を試みて失敗した場合の子の精神的負担も軽視できない）」こともこの結論を導いた大きな理由であると考３　本審判は、父母双方が子の養育のために協えられる。力すべき枠組みを設定し、母の態度変化を促すた７）もっとも、法定代理人としての権限（民 791 条 3 項・めに、それが子の利益にかなうとして親権と監護 797 条 1 項――監護者が父母の一方である場合には代諾権の分属という解決を選択したが、このような方縁組の同意権が監護者にあることについては 797 条 3 項途以外に現状を改善する手段が見当たらないこと参照）は親権者に属すると考えられる。（有８）川田曻「親の権利と子の利益」『現代家族法大系 3』からは、筆者もその結論を理解できないわけでは斐閣、1979 年）233 頁。ない。しかしながら、実際にそれが事態を改善さ９）若林昌子「親権者・監護者の判断基準と子の意見表明権」せ、円滑な面会交流の実現を可能にするかどうか『新家族法実務大系 2』（新日本法規、2008 年）386 頁以については問題がないとはいえないであろう。本下、椎名・前掲注２）102 頁。 10）椎名・前掲注２）は、横浜家審平 21・1・6 について件では、父母の協力関係が十分に築けないこともの評釈である。なお、この審判例のように、親権者の指定・予想され、その場合には却って紛争を激化させか変更の申立てがあった場合に、その審判において監護者ねない。本審判が円滑な面会交流の実現を可能にの指定をなしうるのかの問題がある。学説にはそれを否するかどうかも（今後、監護権をも含めた全面的な定する見解もあるが、通説・判例は肯定する。詳しくは、親権者変更がなされることを恐れて、母が子の父と清水・前掲注１）165 頁以下参照。の面会交流に協力する可能性はないではないが）、必ずしも期待はできないといわざるをえない 11）さらにいえば、本件のような高葛藤事案において、面会交流がそもそも子の発達にとって有効であるのかの疑 11）。問がある。渡辺義弘「面会交流至上主義への懸念――福岡家裁平成 26 年 12 月 4 日審判の意味するもの」戸時 ●――注１）親権者指定・変更審判の判断基準について詳しくは、 724 号（2015 年）13 頁以下は、このような根本的疑問清水節『判例先例親族法Ⅲ』（日本加除出版、2000 年）を踏まえて、本審判につき、「（面会交流の）原則的実施 96 頁以下参照。方針の踏まえている心理学的知見とその論理を、特異な親権、監護権の分属という手法で先取りしているもの」２）監護の継続性と監護開始の違法性の問題をめぐってで、「面会交流至上主義への懸念を感ずる」と述べる。は、離婚の裁判において親権者を母と定めたにもかかわらず、その後も父が子を監護している状況のもとで子の親権者を父に変更する審判に対し母が即時抗告した事案関西学院大学教授　田中通裕につき、父の監護が違法であったとしても、子の意思と 4 4 新・判例解説 Watch